SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 1282/2022-S1

SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 1282/2022-S1

Sucre, 27 de octubre de 2022 

SALA PRIMERA

Magistrada Relatora:   Georgina Amusquivar Moller 

Acción de amparo constitucional 

Expediente:                  37185-2021-75-AAC 

Departamento:            La Paz  

En revisión la Resolución 206/2020 de 28 de octubre, cursante de fs. 102 a 105, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Christian de Jesús Henrich Montealegre contra Jorge Fernando Oropeza Terán, Ministro de Minería y Metalurgia.  

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 25 de septiembre de 2020, cursante de fs. 34 a 41, el accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:  

I.1.1. Hechos que motivan la acción 

El 6 de marzo de 2020, fue contratado por el Ministerio de Minería y Metalurgia para desempeñar el cargo de Profesional en Consulta Pública a Pueblos Indígena Originario Campesinos y Comunidades Indígenas, Ítem 88, Categoría Operativo, Memorándum MMM - DGAA - RRHH 145/2020, en la Unidad de Consulta Pública y Participación Comunitaria de la Dirección General de Medio Ambiente y Consulta Pública del Vice Ministerio de Desarrollo Productivo Minero, desempeñando funciones desde esa fecha sin observación, perturbaciones, ni amonestación, en un ambiente de colaboración, solidaridad y armonía entre todos los colegas y compañeros.

El 26 de junio del citado año, la Jefatura de Recursos Humanos (RR.HH.) del mencionado Ministerio le sorprendió, pretendiendo entregarle un “Memorándum de Agradecimiento de Servicios” suscrito por el Ministro, que se negó a recibir, porque no había causa alguna para merecer tal sanción; en reacción, el Ministro hizo constar una representación con la firma de dos funcionarios como testigos, al pie del memorándum, situándolo en indefensión absoluta y desventaja económica, pues, para ese entonces la pandemia del Coronavirus (COVID-19), registró un ascenso acelerado, agudizando el deterioro económico de la sociedad, precarizando el empleo, obligando a las autoridades a declarar la cuarentena rígida, luego dinámica en sus diferentes modalidades, mediante Decretos Supremos 4196 de 17 de marzo, 4229 de 29 de abril, 4245 de 28 de mayo y 4276 de 26 de junio, todos del mencionado año.

El 29 de junio de 2020, presentó una carta con la intensión de conversar con el Ministro, para hacerle saber la “inexistencia de causal alguna de retiro” y por las circunstancias de la cuarentena, no le era posible que prescinda de su fuente laboral; puesto que, ese era el sustento económico diario para sus dos hijas y para que reconsidere su decisión. Circunstancias que pudo expresarle al Ministro el 30 del indicado mes y año, después de una prolongada espera, a lo que le manifestó que el tema lo vería en horas de la noche de ese día y que no se preocupe. Habiéndose apersonado a RR.HH. al día siguiente -1 de julio-, para saber si había alguna instrucción del Ministro sobre su caso, la respuesta fue negativa y dicha oficina insistió en la devolución de activos fijos, como si su desvinculación estuviera consolidada, extremos contrarios a los principios protectores “in dubio pro operario”, la “condición más beneficiosa”, que no solo abarcan a los trabajadores del sector privado, sino a los trabajadores y servidores públicos.   

El 2 de julio del mencionado año, el personal de RR.HH. le comunicó que había otra persona designada para su cargo, requiriéndole un informe final y la entrega de la estación de trabajo para el funcionario designado; el 8 del citado mes y año, el mismo personal le condicionó cobrar su sueldo del mes de junio, con la firma de su memorándum de agradecimiento de servicios, condición contra la que no pudo resistir por su estado de necesidad de liquidez económica inmediata, firmando dicho documento ante una actitud extorsiva y contraria al mandato constitucional de que son nulas las convenciones contrarias o que tiendan burlar, sus efectos de los derechos y beneficios reconocidos a los trabajadores. Finalmente el 9 del referido mes y año otra persona tomó posesión del cargo, quedando desde ese momento excluido de su fuente laboral y sin recursos.   

Al encontrarse en el nivel operativo, según el Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal del Ministerio antes señalado, se encuentra en los alcances de dicha norma y particularmente a aquellas referidas al procedimiento de retiro (art. 24); es decir, cuando incurra en las causales de retiro determinados por el Responsable de RR.HH., aspecto que no fue considerado por el demandado, ni se argumentó clara y expresamente la causal o causales de retiro, no justificó en ningún momento la decisión adoptada, ni mediante hechos verificables y debidamente respaldados por escrito. Tampoco tomaron en cuenta los elementos esenciales del acto administrativo previstos por la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002- (art. 28).

Consiguientemente, la infundada e ilegal decisión de desvincularle como acto administrativo de alcance particular, concretado en el memorándum de agradecimiento de servicios, carece de causa, porque no se sustenta en hechos, ni derechos que debían motivar el retiro, omitiendo el derecho aplicable; asimismo omitieron los procedimientos esenciales y sustanciales previsto en el Reglamento, privándole del derecho a la defensa; finalmente carecen de fundamento, pues no expresan las razones que indujeron a emitir el acto y contra la prohibición de despidos o desvinculaciones previstas por la Ley que coadyuva a regular la emergencia por el COVID-19 -Ley 1309 de 30 de junio de 2020-.  

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados 

El accionante denunció la vulneración de sus derechos al debido proceso, defensa, al trabajo y la estabilidad laboral, la vida e integridad de sus hijas, citando para el efecto los arts. 115.II, 117 de la Constitución Política del Estado (CPE).  

I.1.3. Petitorio 

Solicitó se conceda la tutela impetrada, de manera inmediata y se instruya al demandado, revocar el Memorándum de Agradecimiento de Servicios de 26 de junio de 2020 y el restablecimiento inmediato a su fuente laboral de acuerdo al Memorándum MMM-DGAA-RRHH 145/2020, además del pago de sus haberes devengados desde el mes de julio hasta la fecha -se entiende hasta la presentación de esta acción tutelar-. 

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional   

La audiencia (virtual), se realizó el 28 de octubre de 2020, según consta en acta cursante de fs. 99 a 101, produciéndose los siguientes actuados: 

I.2.1. Ratificación de la acción 

Christian de Jesús Henrich Montealegre, en su calidad de impetrante de tutela e interesado, concurriendo a la audiencia, ratificó todo el contenido de la acción de amparo constitucional.  

I.2.2. Informe de la autoridad demandada   

Jorge Fernando Oropeza Terán, Ministro de Minería y Metalurgia, a través de sus abogados y apoderados Melvy Ruth Rodríguez Caballero, Edson Cabrera, Álvaro Fernández Plata, el 28 de octubre de 2020 presentó informe escrito, cursante  de fs. 85 a 90 vta. y ampliándolo en audiencia en los siguientes términos: a) El peticionante de tutela no precisó en qué calidad de servidor público se encontraba, al citar la norma procesal respecto el procedimiento respecto al retiro, modifica su contenido, porque no señala que los servidores públicos provisorios únicamente pueden ser desvinculados cuando incurran en las causales previstas en el art. 32 del Decreto Supremo (DS) 26513, en ningún momento señaló que cumplió con el procedimiento de reclutamiento y selección de personal, es importante señalar que el ingreso del solicitante de tutela al Ministerio de Minería y Metalurgia no fue resultado de una postulación a alguna convocatoria pública interna o externa conforme señala el art. 14 del mismo Reglamento, su designación era transitoria; b) Los servidores públicos provisorios, al no ser servidor público de carrera, las decisiones administrativas concernientes a su desvinculación no pueden ser objeto de impugnación, esta facultad está reconocida a servidores de carrera; c) Tampoco acreditó ninguna otra causal como incapacidad, o estado de gravidez u otra análoga de inamovilidad laboral; por lo que, puede ser removido libremente, el servidor público provisorio no goza de inamovilidad  laboral,  simplemente  se  le  comunicara el cese de sus funciones, sin  invocar  la  comisión de ninguna falta; por lo que, no se le iniciara un proceso; d) Respecto a la Ley 1309, establece en su art. 7 que el Estado protegerá la estabilidad laboral de los trabajadores u organizaciones económicas estatales, privadas, comunitarias, social cooperativa y otros regulados por las normas laborales, excepto los de libre nombramiento durante el tiempo de la cuarentena, hasta dos meses después, esta norma es clara al especificar a organizaciones económicas y el Ministerio de Minería y Metalurgia es una entidad pública sin fines de lucro, cuya competencia es la definición de políticas públicas en el ámbito del desarrollo del sector minero metalúrgico; por lo que, esa cartera de Estado no es una organización económica; puesto que, está exenta del alcance de dicha norma; y, e) La jurisprudencia citada por el accionante, no versa sobre casos análogos para poder ser considerados en la presente acción tutelar.   

I.2.3. Resolución   

La Sala Constitucional Segunda del departamento de La Paz, por Resolución 206/2020 de 28 de octubre, cursante de fs. 102 a 105, denegó la tutela solicitada, en atención a los siguientes fundamentos: 1) Los funcionarios públicos incorporados sin proceso de convocatoria y evaluación de méritos conforme la Ley del Estatuto del funcionario Público (LEFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, tendrán el carácter de funcionarios públicos provisorios; por lo que, no son acreedores de los derechos previstos en el art. 7 de la Ley 2027 y conforme a la jurisprudencia constitucional no les asiste el derecho a la estabilidad laboral a diferencia de los de carrera; 2) El memorándum de designación del impetrante de tutela aclara que su designación es de carácter transitorio; puesto que, en aplicación de la Ley 2027, someterá dicho cargo a un proceso de reclutamiento y selección a través  de  un  convocatoria  pública, entonces a la fecha de haberse procedido a la  desvinculación  el  peticionante  de tutela no tenía las prerrogativas de un servidor público de carrera o cuando menos aspirante a la carrera administrativa; 3) Respecto a la condición de servidores públicos de carácter provisorio y transitorio, es potestad de la Máxima Autoridad Ejecutiva de una entidad pública, de incorporarlos como también de desvincularlos, además en el presente caso, respecto al argumento de ser padre progenitor de dos niñas, del dato de sus nacimientos no permiten aplicar algún criterio de favorabilidad vinculado a la inamovilidad laboral; 4) Concerniente a la aplicación de la Ley 1309, se ha emitido el Decreto Reglamentario mediante DS 4325 en cuyo art. 2 precisa el alcance de una organización económica, remitiéndonos al art. 309 de la CPE que regula la forma de organización económica del Estado, en ese entendido el Ministerio de Minería y Metalurgia no es una organización económica y por consiguiente no se puede aplicar las emergencias de la citada ley a la condición del solicitante de tutela; y, 5) La autoridad demandada el emitir el memorándum 220/2020 de agradecimiento de servicios no incurrió en acto ilegal o indebido; puesto que, la condición del accionante de ser un servidor público transitorio y provisorio, y no estar revestido de alguna protección de inamovilidad laboral, asumió las facultades reconocidas por las normas de Organización Funcional del Órgano Ejecutivo; por lo que, no es evidente la lesión del debido proceso porque no le asiste el derecho a la impugnación, tampoco al derecho a la estabilidad laboral; puesto que, los argumentos postulados por el impetrante de tutela no pueden ser consideradas ni sopesadas por la Sala Constitucional.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por decreto constitucional de 4 de octubre de 2021, cursante a fs. 110, se solicitó documentación complementaria, en cuyo mérito se dispuso la suspensión del cómputo del plazo para la emisión de la presente Sentencia, habiéndose reanudado dicho plazo, de acuerdo a decreto de 23 de septiembre de 2022, cursante a fs. 162.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:  

II.1. Cursa Certificados de nacimiento: i) registrado en la partida 78, folio 78, libro 9-2006, Oficialía 210022, de la ciudad de La Paz, se acredita el nacimiento de AA el 23 de noviembre de 2006, en la ciudad de La Paz; y, ii) registrado en la partida 7, folio 7, libro 43, Oficialía 20101021, de la ciudad de La Paz, se acredita el nacimiento de BB el 21 de diciembre de 2017, en la ciudad de La Paz (fs. 7 y 8). 

II.2. Mediante Memorándum MMM-DGAA-RRHH 145/2020 de 5 de marzo, Christian de Jesús Henrich Montealegre -ahora accionante- es designado como Profesional en Consulta a PIOS CC-UCPC dependiente de la Unidad de Consulta y Participación Comunitaria - Dirección General de Medio Ambiente y Consulta Pública, dependiente del Ministerio de Minería y Metalurgia, con el Item. 88 y un haber mensual de Bs10 173.- (diez mil ciento setenta y tres bolivianos), en la misma se aclara textualmente “…su designación, cabe aclarar que es de carácter transitorio, debido a que el Ministerio de Minería y Metalurgia,… someterá este puesto a un proceso de reclutamiento y selección a través de convocatoria pública” (sic), suscrito por Carlos Fernando Huallpa Sunagua, Ministro de Minería y Metalurgia (fs. 4). 

II.3. Por Memorándum MMM -DGAA - RRHH 220/2020 de 26 de junio, se comunica a Christian de Jesús Henrich Montealegre el agradecimiento de servicios, requiriendo la presentación de un informe final de las actividades a su cargo y las que estén pendientes y en curso, en el mismo se consigna una nota con el siguiente texto: “Testigos que el Dr. Henrich no quiso recibir memorándum presento. Sello y firma: Olga Alanes Villarroel, Técnico de Apoyo en Conflictos Sociales Mineros; Sello y firma: Orlando Patiño Gutiérrez, Jefe de Unidad de Consulta Pública y Participación Comunitaria” (sic), ambos del Ministerio de Minería y Metalurgia (fs. 5).

II.4. Cursa Nota de 29 de junio de 2020, suscrita por el impetrante de tutela, dirigida al ahora demandado, solicitando pueda reconsiderar su agradecimiento de servicios, ya que a causa del COVID-19 no puede prescindir de una fuente laboral para poder cubrir las necesidades suyas y de sus hijas (fs. 6).

FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante considera vulnerado sus derechos al debido proceso, defensa, al trabajo y la estabilidad laboral, la vida e integridad de sus hijas; toda vez que, la entidad demandada i) Hubiera prescindido de sus servicios en el cargo de Profesional en Consulta a PIOS CC-UCPC mediante el Memorándum MMM-DGAA- RRHH 220/2020 de 26 de junio, sin que exista causa para merecer tal sanción; y, ii) No tomó en cuenta que estaba protegido por la Ley 1309 al no tener la categoría de Servidor Público de Libre Nombramiento sino de Provisorio, incumpliendo así la normativa nacional que excepcionalmente protege a este sector en la época de cuarentena.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para ello, se desarrollará los siguientes temas: a) El derecho a la estabilidad laboral como un derecho autónomo protegido por el Estado en el nuevo orden constitucional y la acción de amparo constitucional; a.1) De la protección reforzada al derecho a la estabilidad laboral en tiempos de emergencia sanitaria y declaración de cuarentena; b) Sobre el carácter vinculante y obligatorio de las resoluciones constitucionales; c) El derecho a la estabilidad laboral de los funcionarios provisorios en tiempos de pandemia COVID-19 y su plazo de aplicación; d) La carrera administrativa como regla y el carácter excepcional de los funcionarios provisorios en el orden constitucional; e) Del cumplimiento y ejecución de las resoluciones constitucionales en resguardo del derecho de acceso a la justicia y su tutela judicial efectiva en acciones constitucionales; y, f) Análisis del caso concreto.

III.1. El derecho a la estabilidad laboral como un derecho autónomo protegido por el Estado en el nuevo orden constitucional y la acción de amparo constitucional 

 

En el nuevo orden constitucional, se reconoce el derecho a una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias, como un derecho autónomo previsto en el art. 46.I.2 de la CPE. En sintonía con este reconocimiento, el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1982, establece implícitamente el derecho a la estabilidad laboral, al referirse en su art. 4, a la prohibición de la terminación de la relación laboral en los siguientes términos:

“No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”.

En ese marco normativo, corresponde señalar que la legislación nacional infraconstitucional, expresada en el art. 11.I del DS 28699, determina expresamente: “Se reconoce la estabilidad laboral a favor de todos los trabajadores asalariados de acuerdo a la naturaleza de la relación laboral, en los marcos señalados por la Ley General del Trabajo y sus disposiciones reglamentarias”.

  

En el marco normativo citado precedentemente, que reconoce el derecho a la estabilidad laboral, la jurisprudencia constitucional se ha encargado en establecer el contenido o alcance del citado derecho, en los siguientes términos: 

“… en definitiva tiende a otorgar un carácter permanente a la relación laboral generando en el trabajador seguridad, paz y confianza para el adecuado desempeño de sus funciones, sin la presión que ejerce sobre la conciencia de la persona de ser despedido de su trabajo arbitrariamente y muchas veces sólo por el capricho de los que ostentan temporalmente el poder o dirección de una entidad laboral; sin que esto implique que el trabajador no cumpla debidamente las obligaciones para las que fue contratado; de donde resulta que en todo Estado de Derecho se busca alcanzar esta meta reafirmando los principios de estabilidad e inamovilidad funcionaria como regla y como excepción el despido justificado; en nuestra legislación laboral por una de las causales establecidas en el art. 16 de la LGT, o en su caso en los reglamentos internos de cada entidad laboral^[1]”. 

En sintonía con dicho razonamiento, a partir de una interpretación progresiva de los derechos económicos y sociales dispuesto en el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos^[2], la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en la Sentencia de 31 de agosto de 2017 del Caso Lagos del Campo vs. Perú, expresó al respecto que: 

“Cabe precisar que la estabilidad laboral no consiste en una permanencia irrestricta en el puesto de trabajo, sino de respetar este derecho, entre otras medidas, otorgando debidas garantías de protección al trabajador a fin de que, en caso de despido se realice éste bajo causas justificadas, lo cual implica que el empleador acredite las razones suficientes para imponer dicha sanción con las debidas garantías, y frente a ello el trabajador pueda recurrir tal decisión ante las autoridades internas, quienes verifiquen que las causales imputadas no sean arbitrarias o contrarias a derecho”.

De las citas constitucionales, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, puede concluirse que en virtud al derecho a la estabilidad laboral, el trabajador tiene la facultad de conservar su lugar de trabajo, en tanto no existan las causas que la ley establece para justificar su despido, previo cumplimiento de un debido proceso; en tanto, conlleva para el Estado, el cumplimiento del deber de protección de la estabilidad laboral, en estricta observancia de los principios constitucionales de protección de los trabajadores, primacía de la relación laboral, continuidad y estabilidad laboral, inversión probatoria en favor del trabajador, el carácter irrenunciable de los derechos laborales y la ineficacia de los convenios que tiendan a burlar derechos laborales, entre otros. 

Ahora bien, por otra parte, en contraste al mencionado derecho, también se ha impuesto al Estado, el deber de proteger el derecho a la estabilidad laboral por mandato constitucional, en esa comprensión el Estado tiene el deber de protección el ejercicio del trabajo en todas sus formas, previsto en el art. 46.II del CPE, la norma constitucional, de manera específica establece el deber de protección a la estabilidad laboral que le corresponde, prohibiendo el despido injustificado y toda forma de acoso laboral, prescrito por el art. 49.III. A partir de este marco constitucional referido a la estabilidad laboral, el desarrollo legislativo y reglamentario en materia social en general y laboral en particular, generó un cuerpo o estructura normativa que está destinado 

“… en lo fundamental a proteger a las trabajadoras y trabajadores del país contra el despedido arbitrario del empleador sin que medie circunstancias atribuidas a su conducta o desempeño laboral, que de acuerdo a nuestra legislación se las denomina causas legales de retiro, prevaleciendo el principio de la continuidad de la relación laboral, viabilizando la reincorporación de la trabajadora o trabajador a su fuente de trabajo o el pago de una indemnización, conforme nuestra legislación vigente ^[3]”. 

En la citada Sentencia de 31 de agosto de 2017 del Caso Lagos del Campo vs. Perú, de la Corte IDH, se expresó al respecto que: 

“… las obligaciones del Estado en cuanto a la protección del derecho a la estabilidad laboral, en el ámbito privado, se traduce en principio en los siguientes deberes: a) adoptar las medidas adecuadas para la debida regulación y fiscalización de dicho derecho; b) proteger al trabajador y trabajadora, a través de sus órganos competentes, contra el despido injustificado; c) en caso de despido injustificado, remediar la situación (ya sea, a través de la reinstalación o, en su caso, mediante la indemnización y otras prestaciones previstas en la legislación nacional). Por ende, d) el Estado debe disponer de mecanismos efectivos de reclamo frente a una situación de despido injustificado, a fin de garantizar el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva de tales derechos (infra, párrs. 174, 176 y 180)”.

En esa comprensión corresponde establecer los medios o procedimientos dispuestos por el orden constitucional en sede administrativo o judicial para la protección de los derechos sociales, en los términos previstos en el art. 50 de la CPE, “El Estado, mediante tribunales y organismos administrativos especializados, resolverá todos los conflictos emergentes de las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores, incluidos los de la seguridad industrial y los de la seguridad social”. En ese marco constitucional, en el ámbito administrativo el Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social del Órgano Ejecutivo tiene la atribución de prevenir y resolver los conflictos individuales y colectivos de las relaciones laborales, conforme establece el art. 86.g) del DS 29894 de 7 de febrero de 2009. 

Ahora  bien, las normas reglamentarias que regulan las relaciones laborales -DS 28699 de 1 de mayo de 2006 y DS 495 de 1 de mayo de 2010-, establecen que  en  caso  de  despido injustificado  o por causas no contempladas en el art. 16 de la LGT, el trabajador puede optar: a) El pago de beneficios sociales; o, b) La reincorporación al mismo puesto laboral al momento de ser despedido[4]. En caso de que el trabajador elija la opción de reincorporación, debe acudir al Ministerio de Trabajo para que a través de las Jefaturas Departamentales y Regionales de Trabajo, comprobada el despido injustificado, emitan la conminatoria de reincorporación inmediata al mismo puesto que ocupaba al momento del despido, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales actualizados; dicha conminatoria es de ejecución inmediata^[5], es decir, la impugnación en sede administrativa a través de los recursos de revocatoria y jerárquico o en sede judicial[6], no tiene efectos suspensivos de la ejecución de la conminatoria, en otros términos, la ejecución inmediata de la conminatoria de reincorporación no debe ser suspendida por la impugnación presentada en cualquiera de las vías. 

La misma norma reglamentaria establece que en caso de subsistir la renuencia para cumplir la conminatoria de reincorporación por el empleador o la parte patronal, el trabajador puede acudir a la vía constitucional en procura de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral. Del marco normativo reglamentario relativo al proceso administrativo de denuncia de despido injustificado y solicitud de reincorporación laboral ante el Ministerio de Trabajo vinculado al principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional, puede concluirse que la citada acción tutelar se activa para los casos de lesión al derecho a la estabilidad laboral, una vez agotada la vía administrativa ante el Ministerio de Trabajo que tenga como resultado la emisión de la conminatoria de reincorporación laboral inmediata al mismo puesto que ocupaba al momento del despido, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales actualizados, caso contrario importará incurrir en supuestos de subsidiariedad, impidiendo a la jurisdicción constitucional ingresar a conocer, considerar y resolver dicha causa.  

III.1.1. De la protección reforzada al derecho a la estabilidad laboral en tiempos de emergencia sanitaria y declaración de cuarentena. 

En primer término se realizará un resumen de manera cronológica sobre los inicios de la cuarentena total en todo el territorio nacional a causa del COVID-19, las ampliaciones ordenadas por el Nivel Central del Estado por medio de Decretos Supremos, de igual forma sobre la aplicación de la Cuarentena Dinámica efectuadas en los Departamentos y municipios, hasta llegar a la Etapa de Pos confinamiento a nivel nacional; asimismo, se pasará a estudiar sobre los problemas laborales que ocasionó la determinación de estas medidas contra la crisis sanitaria, y por lo mismo el ámbito de protección de las y los trabajadores de toda organización económica y por lo mismo la amplitud progresiva y proteccionista que se debe realizar a los funcionarios públicos excluidos por las normas nacionales en el ramo.

Es de conocimiento público que por la emergencia sanitaria a causa de la pandemia por el COVID-19, que ha afectado a nivel mundial, se han adoptado medidas destinadas a evitar su propagación y contagio; entre esas medidas, en nuestro país se emitieron disposiciones legales como el Decreto Supremo (DS) 4199 de 21 de marzo de 2020, declarando cuarentena total en todo el territorio nacional, ampliado por los DS 4200 de 25 de marzo, 4214 de 4 de abril, 4229 de 29 de abril, hasta el 31 de mayo de 2020, lo que sin duda alguna a afectado el normal desarrollo de las actividades laborales en los diversos sectores de la economía, incluyendo los servicios públicos como el de la administración de justicia en todo el país de manera absoluta. Posteriormente, se establecieron cuarentenas condicionadas y dinámicas, mediante medidas dispuestas y cumplidas en municipios y/o departamentos, en base a las condiciones de riesgo determinados por el Ministerio de Salud como órgano rector.

Es en ese sentido, que el Gobierno Nacional a través del DS 4314 de 27 de agosto de 2020, en sus arts. 1 y 2 ha determinado que:

“Artículo 1°.- (Objeto) El presente Decreto Supremo tiene por objeto establecer la transición de la cuarentena a la fase de post confinamiento, estableciendo las medidas con vigilancia comunitaria activas de casos de Coronavirus (COVID-19).

Artículo 2°.- (Fase post confinamiento).

I. A partir del 1 de septiembre de 2020, se inicia la fase de post confinamiento, estableciendo para ello medidas con vigilancia comunitaria activa de casos de Coronavirus (COVID-19).

(…).

III. Se mantienen las tareas de mitigación para la ejecución de los Planes de Contingencia por - ETA’s, en el marco de la Ley N° 602, de 14 de noviembre de 2014, de Gestión de Riesgos” (las negrillas fueron añadidas).

En ese orden de ideas, se puede concluir conforme la normativa glosada que la fase de la cuarentena en todo el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia tuvo su inicio a partir del 22 de marzo de 2020, y concluyó el 31 de agosto del mismo año conforme al DS 4314, ingresando desde el 1 de septiembre de 2020 a la etapa de post confinamiento con vigilancia comunitaria.

Ahora bien, en ese contexto -la emergencia sanitaria y la declaratoria de cuarentena-, el nivel nacional de gobierno emitió la Ley 1309 de 30 de junio de 2020 y el Decreto Supremo 4325 que Reglamenta la aplicación del art. 7, de la mencionada ley, las mismas que prescriben y regulan la prohibición de despidos o desvinculaciones laborales por el tiempo que dure la cuarentena.

En ese entendido, la mencionada Ley, en su art. 7, establece: 

“I. El Estado protegerá la estabilidad laboral a las y los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria y social cooperativa, y otros regulados por las normas laborales, para no ser despedidos, removidos, trasladados, desmejorados o desvinculados de su cargo, excepto los de libre nombramiento, durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos (2) meses después, debiéndose aplicar la presente Ley de forma retroactiva a la promulgación.

 

II. En caso de despido o desvinculación se deberá reincorporar a la o el trabajador o servidor público, con el pago de la remuneración o salario devengados correspondientes.

 

III. Para las y los trabajadores en salud del subsector público, de corto plazo y privado, se deberá ampliar su contrato laboral o recontratación hasta fin de año”. 

La norma reglamentaria D.S. 4325 a la aplicación del Artículo 7 de la Ley 1309, establece entre sus definiciones previstas en el art. 2.a) los siguientes términos:

“a. Organización Económica: Toda entidad económica estatal, privada, comunitaria o social cooperativa u otra regulada por leyes laborales que genere excedente, rentabilidad social o contribuya al desarrollo a través de la extracción, transformación de bienes o a través de la prestación de servicios”.

De igual manera, los arts. 3 y 4 del mencionado Decreto Reglamentario establece:

“ARTÍCULO 3.- (ALCANCE). En procura de resguardar los intereses del Estado, el presente Decreto Supremo será aplicado a los servidores públicos que presten servicios en una organización económica estatal que cumpla cualquiera de los objetivos señalados en el Artículo 309 de la Constitución Política del Estado.

ARTÍCULO 4.- (EXCEPCIONES). Se exceptúa de la aplicación del presente Decreto Supremo:

a.    Servidores públicos de Libre Nombramiento de conformidad a lo dispuesto en el inciso c) del Artículo 5 de la Ley N° 2027, de 27 de octubre de 1999, Estatuto del Funcionario Público:

b.    A los servidores públicos que hubieren sido desvinculados por cualquiera de las causales descritas en el Artículo 41 de la Ley N° 2027” (las negrillas nos pertenecen).

Ahora bien, la génesis del DS 4325, normativa en estudio, ha sido un conglomerado número de normas nacionales, entre los que encabeza la Constitución Política del Estado, Leyes infraconstitucionales y Decretos Supremos; es así y conforme la parte considerativa del mencionado Decreto Supremo, se tiene que:

“CONSIDERANDO

Que el Parágrafo I del Artículo 46 de la Constitución Política del Estado, determina que toda persona tiene derecho al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna; como también, a una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias. Asimismo, el Parágrafo II del citado Artículo, establece que el Estado protegerá el ejercicio del trabajo en todas sus formas.

Que los Parágrafos I y III del Artículo 48 del Texto Constitucional, señalan que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; y que los derechos y beneficios reconocidos en favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos.

Que el Artículo 233 de la Constitución Política de Estado, dispone que son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto las que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento.

(…)

Que la Ley N° 1309, de 30 de junio de 2020, que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID19, establece medidas complementarias en el marco de la emergencia nacional declarada ante el Coronavirus (COVID-19).

(…).

Que el Decreto Supremo N° 4196, de 17 de marzo de 2020, declara emergencia sanitaria nacional y cuarentena en todo el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia, contra el brote del Coronavirus   (COVID-19).

Que el Decreto Supremo N° 4199, de 21 de marzo de 2020, declara la Cuarentena Total en todo el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia, contra el contagio y propagación del Coronavirus (COVID-19).

Que el Decreto Supremo N° 4200, de 25 de marzo de 2020, refuerza y fortalece las medidas en contra del contagio y propagación del Coronavirus (COVID-19) en todo el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia.

Que el Decreto Supremo N° 4314, de 27 de agosto de 2020, dispone la transición de la cuarenta a la fase de post confinamiento, estableciendo las medidas con vigilancia comunitaria activa de casos de Coronavirus (COVID-19).

Que es necesario reglamentar el Artículo 7 de la Ley N° 1309, en procura de resguardar los intereses del Estado y en beneficio de los trabajadores y servidores públicos, a fin de aclarar el alcance y los procedimientos de reincorporación y restitución de derechos de las personas que han sido despedidas, removidas, trasladadas, desmejoradas o desvinculadas de su cargo, durante el periodo de cuarentena” (las negrillas fueron añadidas).

En ese orden de ideas, se puede establecer de forma clara, que tanto la Ley 1309, así como el DS 4325, dentro de su ámbito garantista de los derechos y garantías constitucionales, ha realizado la protección de los derechos laborales de todos los trabajadores y trabajadoras de las organizaciones económicas estatales, prohibiendo su despido, desvinculación, remoción, traslado o desmejoramiento por un lapso determinado en la actual situación atravesada por el Estado a causa del COVID-19 -dos meses después de que dure la cuarentena-, incluyendo en esta a los funcionarios de carrera administrativa reguladas por la Ley 2027, a los trabajadores protegidos por la LGT, exceptuando de la misma a los funcionarios de libre nombramiento.

III.2. Sobre el carácter vinculante y obligatorio de las resoluciones constitucionales

Al respecto la SC 1310/2002-R de 28 de octubre[7], indicó que los fundamentos determinantes del fallo emitidos por el Tribunal Constitucional -ahora Tribunal Constitucional Plurinacional- conocido como ratio decidendi, son vinculantes y de aplicación obligatoria por todos los Poderes del Estado, legisladores, autoridades, tribunales o jueces.

Posteriormente la SCP 1787/2014 de 19 de septiembre[8], indicó que las Resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional, revisten una gran importancia por su carácter vinculante para la jurisdicción ordinaria, uso profesional y estudio general.

En ese entendido, respecto al carácter vinculante[9] de las resoluciones constitucionales, la referida Sentencia Constitucional Plurinacional, indicó que dicho carácter está sujeta a la analogía; es decir, que al emitirse un fallo constitucional que resuelva una problemática en la que cree una línea jurisprudencial, para poder ser aplicada el precedente constitucional en otro caso buscando su solución, la misma debe ser análogo al ya resuelto con anterioridad.

En esa misma línea, la SCP 1032/2015-S3 de 29 de octubre[10], reiterando a la SC 1032/2002-R de 28 de octubre, y SCP 1787/2014 de 19 de septiembre, concluyó que la parte vinculante de una Resolución Constitucional es la ratio decidendi, constituyéndose en la parte más relevante de toda la fundamentación dentro de la sentencia, generando precedentes obligatorios.

En el marco de lo descrito por la citada jurisprudencia, corresponde precisar lo siguiente: 1) El carácter vinculante, se encuentra en los razonamientos desarrollados en la jurisprudencia en una dimensión horizontal y vertical; así, la primera se refiere a que las sentencias y decisiones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional son también vinculantes para ella misma u otras instancias de igual jerarquía; la segunda, referida a que dichas decisiones pronunciadas por la máxima instancia de control constitucional son vinculantes para los jueces y tribunales ordinarios de menor jerarquía; 2) El carácter obligatorio, se encuentra en la parte dispositiva de las resoluciones constitucionales, mismo que debe ser cumplido por las partes procesales de forma obligatoria.

Consecuentemente, es posible afirmar que las razones desarrolladas en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales de control tutelar de constitucionalidad, tienen también el carácter vinculante y obligatorio; es decir, en el primer caso como efecto del control tutelar que realiza el máximo intérprete de la Norma Suprema emitiendo resoluciones y un conjunto de razonamientos relacionadas al estudio sobre las vulneraciones de derechos y garantías constitucionales, concediendo o denegando la tutela solicitada por la parte interesada, que se constituyen en precedentes en materia de derechos fundamentales y garantías constitucionales, que de igual forma son vinculantes para el mismo Tribunal al formar parte de la jurisprudencia constitucional; no obstante, es claro que conforme a la aplicación de los diferentes criterios hermenéuticos, un precedente constitucional puede ser modificado por la misma instancia constitucional que la emitió[11],  correspondiendo su realización de forma expresa y con la debida fundamentación, en atención al principio de la legítima confianza que protege al ciudadano de repentinos cambios jurisprudenciales, dado que lo contrario no sólo haría imprevisible la interpretación sino que generaría inseguridad jurídica; en el segundo caso, el carácter obligatorio de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales, se hace patente en el cumplimiento que debe ser materializado por las partes en un proceso de control tutelar.

III.3. El derecho a la estabilidad laboral de los funcionarios provisorios en tiempos de pandemia COVID-19 y su plazo de aplicación

El Tribunal Constitucional Plurinacional, el 5 de octubre de 2021, en su Sala Cuarta Especializada emitió la SCP 0637/2021-S4[12], que ante la evidencia de la existencia de una inseguridad jurídica de los funcionarios provisorios al determinar que no fueron tomados en cuenta como beneficiarios de la Ley 1309 de 30 de junio de 2020; indicando que, si bien, por regla general tanto funcionarios de libre nombramiento y provisorios no cuentan con el derecho a la estabilidad laboral, en un entendimiento proteccionista, en beneficio de los derechos y garantías constitucionales, en el contenido del Fundamento Jurídico III.2.1 de la referida SCP 0637/2021-S4 bajo el epígrafe: La protección reforzada del derecho a la estabilidad laboral en época de pandemia por el CÓVID-19. Funcionarios Provisorios, en la que en primer término respecto al cumplimiento de las Recomendaciones insertas en la Resolución 1/2020 de 10 de abril emitido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, respecto al deber de protección de los DESCA[13] que tienen los Estados Partes, dicha Sentencia Constitucional Plurinacional, refirió que:

“… lo cierto es que dicho Órgano del Estado cumplió en parte la recomendación referida, y señalamos en parte, por cuanto tal cuerpo normativo no se refiere en absoluto, a las personas que prestaban servicios en la administración pública” (las negrillas son nuestras).

En ese entendido, la referida Sentencia Constitucional Plurinacional, al indicar que dentro de la normativa -Ley 1309-, no se encontraban insertos los funcionarios que dependían de la administración pública, refiriéndose exclusivamente a los funcionarios provisorios, el antedicho Fundamento Jurídico III.2.1, respecto al derecho que tienen este tipo de funcionarios, señaló que:

“… si bien la jurisprudencia constitucional ha establecido que los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral, pudiendo ser removidos sin la necesidad de invocar causal alguna, porque su designación en el cargo de carrera que ocupan no obedece a procesos de reclutamiento normados para la administración pública, entendimiento asumido por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0263/2021-S4 de 17 de junio, 0285/2021-S4 de 22 de junio y 0321/2021-S4 de 20 de julio, entre muchas otras, que citando la jurisprudencia constitucional anterior, ratificaron dicho razonamiento; tal criterio no puede aplicarse sin considerar la cuarentena rígida decretada a causa del COVID-19, que al contrario, y como se dijo en los párrafos precedentes, ante la emergencia sanitaria, corresponde al Estado asumir medidas que tiendan a asegurar los ingresos económicos y los medios de subsistencia de todos los trabajadores, así como al seguro social correspondiente” (las negrillas nos corresponden).

Concluyéndose que, si bien por regla general los funcionarios provisorios no cuentan con el derecho a la estabilidad laboral, se establece que de manera excepcional este tipo de servidores públicos se encuentran protegidos por la Ley 1309 y el DS 4325 como titulares a no ser despedidos ni desvinculados de sus fuentes laborales solo por el tiempo que dure cuarentena hasta dos meses después, conforme a los parámetros de las normas antedichas.

Ahora bien, los entendimientos esgrimidos en la referida                                SCP 0637/2021-S4 de 5 de octubre, fueron reiterados de forma posterior, por las siguientes Sentencias Constitucionales Plurinacionales:

·        SCP 0664/2021-S4 de 5 de octubre, en la cual al tratarse de una funcionaria provisoria dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, desvinculada en el tiempo de pandemia, tuteló su derecho a la estabilidad laboral determinando su restitución más el pago de sus sueldos devengados, y en caso de no ser viable su restitución se debería realizar sus salarios devengados por el plazo señalado en la Ley 1309.

·        SCP 0653/2021-S4 de 12 de octubre, dentro de la cual, la accionante dependiente del Ministerio de Salud, tenía la calidad de funcionaria provisoria, agradecida que fue de sus servicios, este Tribunal tuteló su derecho a la estabilidad laboral, ordenando de igual manera la restitución a su fuente laboral por el tiempo en que es beneficiada por la Ley 1309.

·        SCP 0770/2021-S4 de 1 de noviembre, en la cual al ser el accionante en su calidad de funcionario interino dependiente de la Escuela de Gestión Pública Plurinacional (EGPP), fue desvinculado el 3 de junio de 2020, tiempo en que se encontraba vigente de forma retroactiva la Ley 1309, y por lo mismo de una forma protectora, el impetrante era titular de dichos beneficios, se determinó por tutelar su derecho y se ordenó la restitución a su fuente laboral y el pago de sus sueldos devengados por el tiempo señalado en la mencionada Ley.

La jurisprudencia que precede, si bien es cierto con una visión garantista de los derechos laborales, inicialmente comprendió que en tiempos de pandemia, los funcionarios provisorios gozan de estabilidad laboral durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos meses después a causa de la pandemia COVID-19, conforme dispuso la Ley 1309; en ese sentido, resulta evidente que las referidas reflexiones constitucionales, se constituyen en garantistas de los derechos que todo trabajador goza respecto de su estabilidad laboral.

Finalmente, en cuanto al plazo para su aplicación la SCP 0780/2022-S1 de 12 de agosto efectuó una necesaria modulación a lo establecido en la   SCP 0637/2021-S4, al señalar que en primera instancia la referida Sentencia Constitucional Plurinacional, respecto al plazo de aplicación de la protección reforzada establecida en la Ley 1309, establecía que con el DS 4229 de 29 de abril de 2020, se concluía con la etapa de la cuarentena, indicando que a partir del 1 de mayo al 31 de julio de 2020 era el tiempo en que los empleadores tenían prohibido realizar cualquier tipo de despido, desvinculación, remoción, traslado o desmejoramiento de sus trabajadores tanto a los dependientes protegidos por la Ley General del Trabajo, como los Funcionarios de Carrera regulados por la Ley 2027, por vigencia de la Ley 1309.

En ese entendido, la referida SCP 0780/2022-S1 realizó una modulación a la referida SCP 0637/2021-S4 respecto al plazo de aplicación de las regulaciones establecidas en la Ley 1309, por lo que deben computarse los dos meses establecidos en la Ley 1309 en el periodo del 22 de marzo al 1 de noviembre de 2020 inclusive, tiempo en el que toda organización económica no puede realizar ningún tipo de despido, desvinculación, remoción, traslado o desmejoramiento de sus trabajadores de manera general a los regulados por la Ley General del Trabajo, a los Funcionarios de Carrera descritos en la Ley 2027 y de forma excepcional los funcionarios provisorios, quienes podrán solicitar su reincorporación y el pago de sus sueldos devengados, esto por la emergencia sanitaria causada por el   COVID-19, siendo que por regla general estos funcionarios no cuentan con los derechos de la estabilidad laboral, y que solo por la emergencia sanitaria a causa de la pandemia por el COVID-19 debe aplicarse los beneficios regulados en favor de los funcionarios provisorios por el plazo mencionado supra.

III.4. La carrera administrativa como regla y el carácter excepcional de los funcionarios provisorios en el orden constitucional

         Sobre la base del art. 44 de la Constitución abrogada, que establecía que el Estatuto del Funcionario Público contendrá las disposiciones que garanticen la carrera administrativa, se puso en vigencia la Ley 2027, entre cuyas disposiciones transitorias y finales (art. 71), asigna la condición de funcionarios provisorios, a quienes desempeñan funciones en cargos correspondientes a los de carrera administrativa y que no hayan cumplido las condiciones impuestas para ser incorporados como funcionarios de carrera (art. 70); estableciendo además un mandato, que en el ámbito de su competencia el poder ejecutivo programará la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional; por lo que, a los funcionarios provisorios no les corresponde acogerse a los derechos de los funcionarios de carrera, quienes fueron sometidos a un proceso de reclutamiento de personal conforme a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal y el Estatuto del Funcionario Publico^[14].

Otras diferencias entre estas categorías de servidores públicos, enfatizan que los funcionarios provisorios no pueden impugnar la resolución que implique su remoción; es decir, no goza de inamovilidad laboral como el de carrera administrativa; a los funcionarios provisorios basta comunicarles el cese de sus funciones, no sucede lo mismo con los funcionarios de carrera a quienes se requiere someterlos a un proceso administrativo por la comisión de alguna falta para cesarlo de sus funciones; si por el contrario, para el retiro del funcionario provisorio se invocare alguna causal para cesarlo de sus funciones, ello conlleva la realización del debido proceso previamente, incluyendo el respecto del derecho a la defensa y a la impugnación^[15]; es decir, para la cesación de las funciones de los funcionarios provisorios, no requiere la invocación de algún motivo en particular, pueden ser cesados en cualquier momento y solo por la calidad de ser funcionarios provisorios. Línea jurisprudencial que fue reiterándose de manera sostenida y uniforme^[16], incluso en vigencia de la actual Constitución Política del Estado.

Bajo ese criterio se fueron repitiendo los casos de cesación de servidores públicos, con el solo fundamento de corresponder al carácter provisorio de los mismos, en los diferentes niveles de gobierno, central, departamental, municipal, etc., convirtiéndose en una práctica habitual que, sometido a conocimiento y control de éste Tribunal Constitucional Plurinacional, se ha mantenido en una posición inmutable respecto a los servidores públicos provisorios, convalidando esta práctica que provoca la inestabilidad laboral de los servidores públicos, la inseguridad jurídica en la que se desenvuelven, afectando todo el sistema de la administración pública, en suma convirtiendo esta situación en una regla general, cuando en realidad debería ser una excepción.

Sin embargo, es preciso revisar dicho entendimiento a la luz del nuevo orden constitucional, puesto que no se puede ignorar el mandato que establece la carrera administrativa como regla y la excepcionalidad del funcionario provisorio, en cuyo mérito el art. 233, establece que las personas que desempeñan funciones públicas son servidoras y servidores públicos y forman parte de la carrera administrativa, con excepción de aquellas que desempeñan cargos electivos, las designadas y designados, y de libre nombramiento. Mandato que sintoniza con los principios constitucionales que rigen la administración pública como el de compromiso e interés social, transparencia, igualdad, competencia, eficiencia, calidad, responsabilidad y resultados, entre otros, a los cuales se sujetan los principios fijados por el Estatuto del Funcionario Público, precedentemente citado, entre los que destaca el de servicio exclusivo a los intereses de la colectividad, reconocimiento al mérito, capacidad e idoneidad funcionaria, igualdad de oportunidades, reconocimiento de la eficacia, competencia y eficiencia en el desempeño de las funciones públicas para la obtención de resultados en la gestión, capacitación y perfeccionamiento de los servidores públicos, entre otros.

En ese sentido, es necesario remarcar que el Estatuto del Funcionario Público dispone la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional, como se tiene citado precedentemente; esto implica, la sujeción a la Ley 1178 de Administración y Control Gubernamentales y los diferentes sistemas que le conciernen, de tal forma que se cumpla con la finalidad establecida por el mandato constitucional, la vigencia de la carrera administrativa como regla, en los que no se encuentran incluidos los que desempeñan cargos electivos, las designadas y designados y de libre nombramiento, a los que es pertinente sumar los funcionarios provisorios que fueron configurados por el Estatuto y la jurisprudencia constitucional precedentemente citada, que, en sintonía con los razonamientos que anteceden, puede inferirse que alcanzan la categoría de excepcionales; es decir, los funcionarios provisorios ocupan o desempeñan un cargo de la carrera administrativa que debe ser institucionalizado en procura de su especialización y del cumplimiento de las metas y fines institucionales del servicio público, hasta que la administración pública realice el proceso de reclutamiento y selección del personal para su ingreso a la carrera administrativa, proceso dentro el cual, al funcionario provisorio le asiste el derecho de participar^[17] sin restricción alguna que los establecidos por ley, en igualdad de condiciones.

Consiguientemente, los funcionarios provisorios que ocupan o desempeñan un cargo de la carrera administrativa que debe ser institucionalizado, no podrán ser destituidos o removidos si acaso no se ha iniciado el proceso de reclutamiento y selección de personal, proceso en el cual tendrán derecho de participar, salvo que se invocare alguna causal para cesarlo de sus funciones, supuesto que conlleva la realización de un proceso previo en la que puedan ejercer el derecho a la defensa.

Estos razonamientos encuentran correspondencia con el mandato constitucional que establece el deber que impone al Estado, de proteger al trabajo en cualquiera de sus formas incluyendo como ya se dijo al servidor público provisorio, transitorio o temporal, pues el ejercicio del derecho al trabajo importa el aseguramiento de los medios de subsistencia de la persona y su entorno familiar; su continuidad y estabilidad laboral debe quedar garantizada en tanto no medie una causal justificada, proscribiendo toda forma de arbitrariedad y en tanto se cumpla la regla general de la implementación de la carrera administrativa en todos y cada uno de los niveles y entidades de la administración pública. Lo contrario implicaría, la inversión de una situación definida por mandato constitucional, como es la carrera administrativa como regla y el funcionario provisorio como excepción; de tal forma que los cargos públicos destinados a ser ocupados por funcionarios de carrera, continúen ocupados por funcionarios provisorios de turno, de manera indefinida y sin restricción o control algún, afectando no solo a los servidores públicos que ocupen dichos cargos, en un ambiente de inestabilidad e incertidumbre, sino, a la colectividad en su conjunto.

III.5 Del cumplimiento y ejecución de las resoluciones constitucionales en resguardo del derecho de acceso a la justicia y su tutela judicial efectiva en acciones constitucionales

Previamente, es necesario dejar en claro que, el Tribunal Constitucional Plurinacional se constituye en el supremo guardián y máximo intérprete de la Constitución Política del Estado, al tener la potestad exclusiva de ejercer el control de constitucionalidad sobre las diferentes modalidades de acciones constitucionales y de defensa conforme prevé el art. 202 de la CPE, emitiendo resoluciones con un conjunto de razonamientos relacionados al estudio sobre los supuestos que son de su conocimiento que, en muchos de los casos se constituyen en precedentes en materia de derechos fundamentales y garantías constitucionales; bajo esa comprensión, el constituyente ha previsto que toda persona, grupo social o autoridad con legitimación activa reconocida que se sientan perjudicadas en el ejercicio material de sus derechos, pueden interponer las acciones constitucionales contra los actos u omisiones que consideren lesivas buscando la tutela constitucional en resguardo  de  sus  derechos,  ejerciendo  de esta forma su pleno derecho de acceso a la justicia conforme prevé el art. 115.I de la Norma Suprema, arts. 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH); y,      art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

Bajo ese entender, y en cuanto a la comprensión sobre el derecho al acceso a la justicia, la SC 600/2003-R de 6 de mayo, manifestó lo siguiente:

“…según la norma prevista por el art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica, ‘toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecidas con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter´, como podrá advertirse la norma transcrita consagra dos derechos humanos de la persona: 1) el derecho de acceso a la justicia; y 2) el derecho al debido proceso, entendiéndose por aquélla la potestad, capacidad y facultad que tiene toda persona para acudir ante la autoridad jurisdiccional competente para demandar que se preserve o restablezca una situación jurídica perturbada o violada que lesiona o desconoce sus derechos e intereses, a objeto de lograr, previo proceso, una decisión judicial que modifique dicha situación jurídica. Conocido también en la legislación comparada como ´derecho a la jurisdicción´ (art. 24 de la Constitución Española), es un derecho de prestación que se lo ejerce conforme a los procedimientos jurisdiccionales previstos por el legislador, en los que se establecen los requisitos, condiciones y consecuencias del acceso a la justicia; por lo mismo, tiene como contenido esencial el libre acceso al proceso, el derecho de defensa, el derecho al pronunciamiento judicial sobre el fondo de la pretensión planteada en la demanda, el derecho a la ejecución de las sentencias y resoluciones ejecutoriadas, el derecho de acceso a los recursos previstos por ley. Finalmente, este derecho está íntimamente relacionado con el derecho al debido proceso y la igualdad procesal” (el resaltado es nuestro).

Por su parte, la SCP 1388/2010-R de 21 de septiembre, en su Fundamento Jurídico III.3.4 epigrafiado como “Derechos a la tutela judicial efectiva”, manifestó que:

“La tutela judicial efectiva comprende la posibilidad de activar o iniciar ante los órganos jurisdiccionales un proceso, en el que obtenga una sentencia fundamentada que declare el derecho de cada una de las partes conforme corresponda en justicia, además implica la posibilidad de poder interponer los recursos que la ley establezca y la eventualidad de obtener el cumplimiento efectivo de la sentencia, con el objeto de garantizar el restablecimiento de una situación jurídica vulnerada, evitando la indefensión, involucrando el acceso a los tribunales; la efectividad de las decisiones judiciales; y el ejercicio del recurso previsto en la ley” (el resaltado nos corresponde).

De dicha jurisprudencia, se extrae que, el acceso a la justicia no solamente gravita en acudir a las instancias jurisdiccionales o administrativas competentes invocando se resguarden sus derechos mediante una resolución, sino que estas decisiones a ser emitidas deben ser ejecutadas y cumplidas en su verdadera dimensión y precisión; toda vez que, al no materializarse dicha ejecución y cumplimiento efectivo de lo dispuesto se desconoce y vulnera el derecho de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva, generando contrariamente incertidumbre y desamparo en las personas que obtuvieron resguardo de sus derechos mediante resoluciones que en muchas ocasiones son cumplidas parcialmente o en definitiva no son cumplidas totalmente, o en la tarea de cumplirlas otorgan un alcance diferente desfigurando lo establecido en el fallo conforme lo señaló la SCP 1206/2010-R de 6 se septiembre[18]; así, en el caso de las demandadas constitucionales emergentes de las diferentes acciones constitucionales, el art. 203 de la CPE prevé que “Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario alguno” (las negrillas y subrayado son adicionados), al respecto la SCP 1787/2014 de 19 de septiembre^[19], indicó que las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional, revisten una gran importancia por su carácter vinculante para la jurisdicción ordinaria, uso profesional y estudio general, que luego recogiendo estos entendimientos, la SCP 1032/2015-S3 de 29 de octubre^[20], concluyó que, la parte vinculante de una Resolución Constitucional es la ratio decidendi, constituyéndose en la parte más relevante de toda la fundamentación dentro de la sentencia, generando precedentes obligatorios.

En  ese marco, incumbe precisar respecto a lo previsto por el mencionado art. 203 de la Norma Suprema, ya que de ella se extrae dos principios o características elementales relacionados a la vinculatoriedad y la obligatoriedad que si bien a primera vista supondría un alcance similar; sin embargo, las mismas difieren conforme se verá seguidamente, pero antes incumbe señalar que toda resolución constitucional, se funda en razones o reflexiones (ratio decidendi) desarrolladas que sirven de sustento para la decisión final expresada en la parte resolutiva -por tanto-.

Bajo esa comprensión: a) El carácter vinculante de las decisiones constitucionales, se encuentra en los razonamientos desarrollados, que deben ser aplicados por los jueces y tribunales a casos análogos; esto implica que, las reflexiones o razones desplegadas en las resoluciones deben ser aplicadas a otros casos con hechos similares o análogos, otorgando de esta forma certeza y seguridad jurídica a los justiciables en el entendido que al tener conocimiento que el Tribunal Constitucional dio una determinada solución a un caso parecido al suyo, con seguridad acudirá a la misma instancia constitucional para obtener similar solución (pretensión que posteriormente deberá ser compulsada por la instancia constitucional a objeto de verificar la analogía o no del caso concreto). En ese marco, el carácter vinculante de las decisiones constitucionales se constituye en un principio relevante dentro la justicia constitucional y debe ser entendida desde dos dimensiones, la dimensión horizontal y la vertical; en tal sentido, la primera se refiere a que las sentencias y decisiones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional son también vinculantes para ella misma u otras instancias de igual jerarquía; la segunda, referida a que dichas decisiones pronunciadas por la máxima instancia de control constitucional son vinculantes para los jueces y tribunales ordinarios de menor jerarquía; y, por su parte, b) El carácter obligatorio de las decisiones constitucionales, se encuentra en la parte dispositiva-por tanto- de las resoluciones, misma que debe ser cumplida por las partes procesales de forma obligatoria; es decir, en este caso, la obligatoriedad del cumplimiento de la decisión asumida está prevista para las partes intervinientes dentro los procesos constitucionales o excepcionalmente para aquellas no intervinientes que la instancia constitucional así lo justifique en cada caso concreto; extremo, que cobra mayor relevancia en amparos constitucionales y acciones de libertad como muestras, donde se dilucidan derechos subjetivos que merecen tutela inmediata que conlleva a la obligatoriedad del cumplimiento de la resolución constitucional conforme prevén los arts. 125.IV y 129.IV de la CPE.

Consecuentemente, y a efectos de ahondar en el verdadero acceso a la justicia y su tutela efectiva, incumbe focalizar sobre el carácter obligatorio de las resoluciones constitucionales y su ejecución, que conllevan un cumplimiento inmediato, conforme prevé el art. 15. del Código Procesal Constitucional (CPCo), que bajo el epígrafe (CARACTER OBLIGATORIO, VINCULANTE Y VALOR JURISPRUDENCIAL DE LAS SENTENCIAS), en su parágrafo I, prevé que: “Las sentencias, declaraciones y autos del Tribunal Constitucional Plurinacional son de cumplimiento obligatorio para las partes intervinientes en un proceso constitucional; excepto las dictadas en las acciones de inconstitucionalidad y recurso contra tributos que tienen efecto general”, contenido legal que tiene su sustento constitucional en el citado art. 203 de la CPE que dice: “Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario alguno” (resaltado añadido); en tal sentido, como se vio la obligatoriedad como caracteristica esencial de las resoluciones constitucionales radica en que las partes procesales cumplan inmediatamente con lo dispuesto en las resoluciones emergentes de las acciones constitucionales como amparos constitucionales, acciones de libertad, acción de protección de privacidad, acción de cumplimiento o acciones populares.

No obstante, ante el incumplimiento de las decisiones constitucionales, el legislador ordinario mediante los arts. 16 y 17 del CPCo han previsto la ejecución y cumplimiento de las resoluciones bajo los siguientes términos:

 “Artículo 16.- (Ejecución)

I.       La ejecución de una Resolución Constitucional con calidad de cosa juzgada, corresponde al juzgado o tribunal que inicialmente conoció la acción.

II.     Corresponderá al Tribunal Constitucional Plurinacional conocer y resolver las quejas por demora o incumplimiento en la ejecución antes referida; asimismo el corresponde la ejecución en los procesos que directamente se presenten ante el mismo.

Artículo 17.- (Cumplimiento de resoluciones)

 

I.       El Tribunal Constitucional Plurinacional y las Juezas, Jueces y Tribunales de garantías constitucionales adoptarán las medidas que sean necesarias para el cumplimiento de sus resoluciones.

II.     Podrán requerir la intervención de la fuerza pública o la remisión de antecedentes ante la autoridad administrativa a fin de la sanción disciplinaria que corresponda.

III.   Podrán imponer multas progresivas a la autoridad o persona individual o colectiva, que incumpla sus decisiones, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que pudieran emerger”.

De las normas procesales constitucionales descritas, se extrae inicialmente que, la ejecución de toda resolución constitucional con calidad de cosa juzgada corresponde al juzgado o tribunal que conoció la acción y en casos de demora o incumplimiento en la ejecución, el Tribunal Constitucional Plurinacional tiene la atribución de conocer y resolver las mismas a través del instituto procesal denominado “queja”; empero, en esta parte incumbe precisar dos aspectos que tienen relación con el cumplimiento y ejecución inmediata de las resoluciones constitucionales emergentes de aquellas que previamente son resueltas por los jueces y tribunales de garantías; primero, una resolución constitucional adquiere la calidad de cosa juzgada cuando en revisión es emitida por el Tribunal Constitucional Plurinacional ratificando o revocando la inicial decisión asumida por el juez o tribunal de garantías, sólo después de este acto procesal emerge el tratamiento del instituto procesal de la “queja” para verificar la demora o su incumplimiento; y, segundo, cuando una resolución emerge del desarrollo de la audiencia efectuada ante el juez o tribunal de garantías, su ejecución es inmediata conforme lo prevén los arts. 126.IV (acción de libertad), 129.V (amparo constitucional), 131.III y IV (acción de protección y privacidad), 134.IV y V (acción de cumplimiento), y 136 (acción popular), todos de la CPE, ello supone que no es exigible la remisión previa de la resolución al Tribunal Constitucional Plurinacional para ejecutar las decisiones emitidas por los jueces y tribunales de garantías.

Ahora bien, con referencia al cumplimiento (art. 17 CPCo), la disposición procesal refiere que, tanto los jueces, tribunales y el Tribunal Constitucional Plurinacional, adoptaran las medidas necesarias para el cumplimiento de sus resoluciones, pudiendo requerir la intervención de la fuerza pública o remitir antecedentes ante la autoridad administrativa con la finalidad de imponer las sanciones que correspondan; asimismo, tienen la potestad de aplicar multas progresivas a la autoridad o persona (individual o colectiva), sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran emerger; regulación, que encuentra sustento constitucional en el carácter inmediato de las acciones de defensa que por su naturaleza protectiva de las garantías y derechos fundamentales, merecen atención prioritaria y reparación inmediata de los derechos vulnerados. Consecuentemente, está claro que los jueces, tribunales y el propio Tribunal Constitucional Plurinacional, tienen las amplias prerrogativas para ejercer las acciones necesarias a efectos de hacer cumplir sus decisiones acudiendo a la fuerza pública e imponer multas progresivas o inclusive remitir antecedentes al Ministerio Público para su procesamiento por atentado a las garantías constitucionales, conforme dispone el art. art. 127 de la Norma Suprema, que señala:

“I. Los servidores públicos o personas particulares que resistan las decisiones judiciales en los casos previstos por esta acción, serán remitidos por orden de la autoridad que conoció de la acción ante el Ministerio Público para su procesamiento penal por atentado contra las garantías constitucionales.

 

II. La autoridad judicial que no proceda conforme con lo dispuesto por este artículo quedará sujeta a sanción, de acuerdo con la Constitución y la ley” (resaltado ilustrativo);

Previsión constitucional, que es aplicable para todas las acciones de defensa por mandato de la misma Norma Suprema.

De lo ampliamente descrito, es posible concluir en que, se desconoce y vulnera el derecho de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva y a razón de ello, el derecho a la eficacia jurídica de los fallos constitucionales, cuando los mismos: 1) No son acatados, 2) Son cumplidos parcialmente, 3) Se les da un alcance diferente al establecido en el fallo, al no ser concretados en la medida de lo determinado; y, 4) Cuando su cumplimiento es tardío (SC 1206/2010-R de 6 de septiembre); consecuentemente, una vez puestas en conocimiento de los jueces, tribunales y el Tribunal Constitucional Plurinacional, estas instancias, se encuentran facultadas para adoptar las medidas necesarias que sean requeridas para el cumplimiento efectivo de las resoluciones, pudiendo asumir las siguientes acciones: i) Requerir la intervención de la fuerza pública, ii) Remitir antecedentes ante la autoridad administrativa en busca de la sanción disciplinaria que corresponda, iii) Imponer multas progresivas a la autoridad o persona individual o colectiva, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que pudieran emerger; y, iv) Remitir antecedentes al Ministerio Público para su procesamiento penal por atentado contra las garantías constitucionales, precisando que la autoridad judicial que no proceda conforme a lo dispuesto estará sujeta a sanción conforme la Norma Suprema y la ley (art. 127 de la CPE)[21].

Consecuentemente, tratándose de resoluciones emergentes de procesos constitucionales en las cuales se compulsan denuncias sobre conculcaciones a derechos y garantías constitucionales, su cumplimiento por parte de los demandados o accionados debe ser inmediato conforme a la naturaleza de las acciones de defensa; toda vez que, al no efectivizar o materializar dicho cumplimiento se vulnera el derecho al acceso a la justicia y su tutela efectiva conforme prevé el art. 115.I de la CPE, concordante con los arts. 8.1 y 25 de la CADH, y el art. 14.1 del PIDCP. En ese orden, conforme a lo ampliamente desarrollado y en estrecha relación con el art. 9.4 de la Norma Suprema, que prevé como uno de los fines y funciones esenciales del Estado: “Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución”, las autoridades constitucionales (jueces y tribunales) al ser parte integrante del Estado como operadores de la justicia constitucional, tienen el deber constitucional y legal de ejercer todas las acciones necesarias destinadas a garantizar la ejecución y cumplimiento inmediato de sus resoluciones en resguardo de los accionantes que acudieron a la justicia constitucional en busca de tutela, so pena de ser sancionados conforme a la Norma Suprema y disposiciones legales.

III.6. Análisis del caso concreto

El accionante considera vulnerado sus derechos al debido proceso, defensa, al trabajo y la estabilidad laboral, la vida e integridad de sus hijas; toda vez que, la entidad demandada i) Hubiera prescindido de sus servicios en el cargo de Profesional en Consulta a PIOS CC-UCPC mediante el Memorándum MMM - DGAA - RRHH 220/2020 de 26 de junio, sin que exista causa para merecer tal sanción; y, ii) No tomó en cuenta que estaba protegido por la Ley 1309 al no tener la categoría de Servidor Público de Libre Nombramiento sino de Provisorio, incumpliendo así la normativa nacional que excepcionalmente protege a este sector en la época de cuarentena.

         De los antecedentes que se encuentran descritos en las Conclusiones de esta Sentencia  Constitucional  Plurinacional,  se  tiene  que  el impetrante de tutela fue  designado como Profesional en Consulta a PIOS CC-UCPC el 5 de marzo de 2020 mediante Memorándum MMM-DGAA-RRHH 145/2020, posteriormente por Memorándum MMM-DGAA-RRHH 220/2020 de 26 de junio, fue agradecido de sus servicios, a lo cual el peticionante de tutela se dirigió ante el ahora demandado el 29 de junio de 2020 mediante una nota, solicitando que sea reconsiderado el agradecimiento, que necesita el trabajo para cubrir las necesidades suyas y de sus dos hijas nacidas el 23 de noviembre de 2006 y el 21 de diciembre de 2017 respectivamente (Conclusiones II.1, II.2, II.3 y II.4).

         Es necesario precisar que, no obstante que la acción de amparo constitucional se encuentra regulada por el principio de subsidiariedad, entre otros, debe tomarse en cuenta que al estar en discusión los derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la salud y a la vida, lesionando derechos fundamentales, con mayor razón durante la cuarentena dispuesta por la pandemia del    COVID-19, por las razones ya explicadas anteriormente, corresponde hacer excepción al señalado principio, de manera que la presentación de esta acción de defensa por el solicitante de tutela no deviene en improcedente, correspondiendo en consecuencia a este Tribunal ingresar a resolver la problemática jurídico constitucional expuesta al inicio de este apartado.

         Siendo la pretensión del accionante la protección de sus derechos a la estabilidad laboral, en su condición de funcionario provisorio buscando de este Tribunal una resolución que ordene su reincorporación laboral, y que ante el eventual e intempestivo despido sin causa alguna, además que estaría bajo el paraguas de la Ley 1309 y el DS 4325, se pasará a analizar y determinar si los agravios denunciados por el prenombrado son correctos y si es titular de la protección reforzada inmersa en los cuerpos normativos emitidos por el Estado, en su condición de funcionario provisorio y de igual forma en el tiempo que duró la cuarentena en todo el territorio nacional a causa del COVID-19.

         En ese orden de ideas, conforme lo establece el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se establece que el derecho a la estabilidad laboral debe ser protegido por el Estado en todas sus formas, y que no se puede terminar la relación laboral de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada, máxime si dicha determinación pueda afectar derechos y garantías constitucionales.

a.   Respecto a la primera problemática

El impetrante de tutela denuncia, que la autoridad administrativa demandada, hubiera prescindido de sus servicios en el cargo de Profesional  en  Consulta  a PIOS CC-UCPC mediante el Memorándum MMM - DGAA- RRHH 220/2020 de 26 de junio, sin que exista causa para merecer tal sanción.

En ese contexto, conforme a la Conclusión II.2 de este fallo constitucional, se tiene que el peticionante de tutela fue designado como Profesional en Consulta a PIOS CC-UCPC, la misma que en su contenido expresa:

“Con referencia a su designación, cabe aclarar que es de carácter transitorio, debido a que el Ministerio de Minería y Metalurgia, en aplicación a la Ley 2027 “Estatuto del Funcionario Público”, D.S. 26115 “Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal NB-SAP y Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal RE-SAP, someterá este puesto a un proceso de reclutamiento y selección a través de convocatoria pública” (sic [las negrillas fueron añadidas]).

Para de forma posterior por medio del MEMORÁNDUM MMM-DGAA-RRHH 220/2020 de 26 de junio agradecer sus servicios la cual se haría efectivo desde el 30 de junio de 2020 (Conclusión II.3).

Ahora bien, el Fundamento Jurídico III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, señala que:

“…los funcionarios provisorios que ocupan o desempeñan un cargo de la carrera administrativa que debe ser institucionalizado, no podrán ser destituidos o removidos si acaso no se ha iniciado el proceso de reclutamiento y selección de personal, proceso en el cual tendrán derecho de participar, salvo que se invocare alguna causal para cesarlo de sus funciones, supuesto que conlleva la realización de un proceso previo en la que puedan ejercer el derecho a la defensa”.

Aspectos reiterados de forma amplia por la SCP 0512/2020-S1[22] de  16 de septiembre.

En ese orden de cosas, se puede advertir que el nombramiento del solicitante de tutela, no fue fruto de un proceso de reclutamiento ni de selección de personal del Ministerio de Minería y Metalurgia; por consiguiente, no llegó a adquirir la categoría de funcionario administrativo de carrera con los beneficios y derechos que la ley le confiere -como a la estabilidad laboral- constituyéndose en uno provisorio o transitorio tal cual se evidencia desde el Memorándum de designación (Conclusión II.2) de dicho Ministerio, ya que dicha calidad lo ejerce únicamente las personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado conforme lo establece el art. 5 de la Ley 2027.

Sin embargo, no significa que el accionante en su condición de funcionario provisorio esté desprovisto de protección o continuidad laboral que brinda el Estado conforme lo establecido en el Fundamento Jurídico III.4 de esta Resolución Constitucional, pues la protección al trabajo en cualquiera de sus formas se constituye en un deber del mismo Estado, no pudiendo desconocerse por parte de la entidad la relación de dependencia laboral por el simple hecho de su condición de provisorio o transitorio, cuando a la fecha de su retiro no se demostró la existencia del proceso de reclutamiento conforme lo establece las NB-SABS o alguna causal que justifique previo un proceso interno la legalidad de su desvinculación.

En ese contexto, la autoridad demandada al momento de emitir el MEMORÁNDUM MMM-DGAA-RRHH 220/2020 de 26 de junio                            -Agradecimiento de Servicios-, se puede advertir un ejercicio discrecional y desproporcionado por parte del demandado contra el impetrante de tutela, resultando contrario al orden constitucional, que obliga la institucionalización de los cargos que responden a la carrera administrativa que sean ocupados por funcionarios provisorios en las entidades públicas -Fundamento Jurídico III.4-, pues su omisión incumple con los mandados constitucionales, en que los servidores o funcionarios provisorios al igual que los demás trabajadores -Ley General del Trabajo y de Carrera Administrativa- merecen el resguardo a su derecho al trabajo, tomando en cuenta que ocupan cargos que deben ser sometidos a un proceso de reclutamiento para consolidar la carrera administrativa, observándose en el presente caso, ese uso abusivo y discrecional contra el prenombrado que no se encuentra protegido por el ámbito de la carrera administrativa, esto tras haberlo cesado de sus funciones, sin haber llevado a cabo el proceso de reclutamiento y selección de personal, al cual debía someterse el cargo que ocupaba conforme se pudo evidenciar del Memorándum de Designación descrita en la Conclusión II.2 de este fallo constitucional.

Además la continuidad y estabilidad laboral también concierne a los funcionarios provisorios, en la medida en que la carrea administrativa constituye una regla en toda institución pública, como lo es el Ministerio de Minería y Metalurgia, a la cual se le impone el deber de implementar la carrera administrativa, con la consiguiente sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, proceso en el que, obviamente el peticionante de tutela puede participar en igualdad de condiciones. En ese análisis la cesación de funciones impuesto al solicitante de tutela, se advierte que fue efectuada sin que la misma obedezca o sea consecuencia del proceso de reclutamiento o selección de personal para el cargo que se encontraba ocupando conforme lo establecido en el Fundamento Jurídico III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, denotándose que la medida del agradecimiento de servicios -cesación- es absolutamente arbitraria, que por consiguiente vulnera los derechos al trabajo y a la seguridad social; pues, el demandado al agradecer los servicios del solicitante de tutela sin que se haya efectuado el proceso de institucionalización del cargo, incumple el mandato constitucional de la vigencia de la carrera administrativa como regla y la excepcional de los funcionarios provisorios, siendo necesario corregir dichas vulneraciones con la reincorporación laboral del accionante, el pago de sus sueldos devengados y otros derechos sociales que le corresponda, consiguientemente corresponde conceder la tutela al respecto.

b.   En relación a la segunda problemática

El peticionante de tutela reclama, que la autoridad administrativa demandada, al haber prescindido de sus servicios en el cargo de Profesional en Consulta a PIOS CC-UCPC mediante el Memorándum                       MMM-DGAA- RRHH 220/2020 de 26 de junio, no tomó en cuenta que estaba protegido por la Ley 1309 al no tener la categoría de Servidor Público de Libre Nombramiento sino de Provisorio, incumpliendo así la normativa nacional que excepcionalmente protege a este sector en la época de cuarentena.

En ese entendido, y conforme a lo establecido por la CIDH de proteger los  DESCA más que todo en época de la pandemia causada por el COVID-19 y conforme al entendimiento del Fundamento Jurídico III.1.1., de este fallo constitucional, es deber de los Estados Miembros de la CADH el de garantizar la estabilidad laboral de todos los trabajadores dependientes en todas sus formas en aplicación de los estándares internacionales en materia de derechos humanos y aplicando la Recomendación 5 de la Resolución 1/2020 de 10 de abril emitido por la CIDH.

Esa garantía de Estabilidad Laboral fue regulada en el art. 46 de la CPE, y más aun y de forma reforzada por la Ley 1309 que obliga a los empleadores a que todos los trabajadores gocen de la estabilidad laboral prohibiendo sean despedidos o desvinculados hasta dos meses después de que terminara la cuarentena en el país, excepto los que ejerzan cargos de libre nombramiento.

Ahora bien, conforme se tiene del Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, referido al carácter vinculante en su dimensión horizontal con la que cuentan las resoluciones emitidas por este Tribunal Constitucional Plurinacional, y de acuerdo a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 de este Fallo Constitucional, incumbe seguir las reflexiones asumidas por la SCP 0637/2021-S4 de 5 de octubre como fundante de línea jurisprudencial, respecto al alcance de la Ley 1309, ampliando su ámbito de protección a los funcionarios provisorios como titulares de protección de su derecho a la estabilidad laboral, por el tiempo que determina la Ley, razones que fueron modulados por la SCP 0780/2022-S1 de 12 de agosto respecto al plazo de aplicación; es decir, que la estabilidad laboral en periodo de cuarentena causadas por el COVID-19 deben computarse desde el 22 de marzo al 1 de noviembre de 2020 (Fundamento Jurídico III.3). En tal sentido, este tipo de funcionarios se encuentran amparados de manera excepcional con la protección reforzada del derecho a la estabilidad laboral que regula la Ley 1309 y el DS 4325, sólo por el lapso que duró la cuarentena hasta dos meses después y reiterando de forma excepcional, en el presente caso, el peticionante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos debido proceso, defensa, al  trabajo y la estabilidad laboral, la vida e integridad de sus hijas, al haber sido despedido por el demandado mediante el Memorándum MMM-DGAA-RRHH 220/2020 de 26 de junio, correspondiendo determinar si son evidentes estos agravios, de la siguiente manera:

b.1. Sobre la vulneración de sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral

Con relación a estas denuncias, se puede evidenciar que el Ministro de Minería y Metalurgia emitió el Memorándum MMM-DGAA-RRHH 220/2020 de 26 de junio, en donde se Agradece los Servicios Prestados por el solicitante de tutela.

Al respecto es necesario analizar si la autoridad demandada cumplió con los estándares internacionales y nacionales de protección de los derechos y garantías constitucionales, en ese contexto, se puede determinar que el accionante fue despedido de su fuente laboral el 26 de junio de 2020; por lo que, se ingresará a determinar si el prenombrado se encontraba dentro o fuera de la protección reforzada descrita en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional.

En ese orden de ideas, conforme se puede entrever, en apego a las recomendaciones emitidas tanto por la Corte IDH y la CIDH, es obligación de todo el aparato estatal el velar por la protección, garantía y progresividad de los DESCA, y en aplicación del principio pro homine la autoridad demandada tenía la obligación de realizar una ponderación de los derechos de todos los trabajadores de manera excepcional máxime si es Estado se encontraba en Declaratoria de Emergencia Sanitaria y al estar dictaminado la Cuarentena en todo el territorio nacional desde el 22 de marzo al 31 de agosto del mismo año -transición a la etapa de post confinamiento-, habiendo vulnerado de forma evidente su derecho al trabajo y a la estabilidad laboral; puesto que, el accionante presentó a la autoridad demandada nota solicitando su reconsideración en relación a la decisión de su desvinculación en una época de pandemia causada por el COVID-19; ahora bien, en ese contexto, el art. 13.I de la CPE, establece que:

“Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos” (las negrillas fueron añadidas).

De igual manera, el art. 14.II de la Norma Suprema establece que:

“El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación en razón de …, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento de goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona” (las negrillas nos pertenecen).

Y  en  aplicación  preferente  de  las prerrogativas establecidas por la  Norma Fundamental descritas supra, y conforme al Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional se tiene que el impetrante de tutela se encuentra sujeto a las disposiciones reguladas por la Ley 1309 y DS 4325, evidenciándose que al haber emitido el Memorándum MMM-DGAA-RRHH 220/2020 DE 26 DE JUNIO, tiempo  en que conforme a lo dispuesto por el art. 7 de la Ley 1309 la misma se encontraba vigente por su carácter retroactivo, la entidad ahora demandada vulneró el derecho a la estabilidad laboral excepcional con la que se encontraba protegido el peticionante de tutela que al ser funcionario provisorio y conforme a lo descrito en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, este tipo de funcionarios se encuentran protegidos de manera excepcional por las referidas normas jurídicas -Ley 1309 y DS 4325- hasta dos meses después de que haya fenecido la cuarentena en el territorio nacional, entendiéndose que al ser desvinculado por parte del demandado, dicha entidad actuó de forma contraria a los estándares internacionales y nacionales, correspondiendo conceder la tutela respecto de los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral.

b.2 Respecto de los derechos a la vida e integridad de sus hijas

Al ser desvinculado de su fuente laboral, por la categoría de funcionario provisorio pese a estar amparado en la Ley 1309 y su Decreto Reglamentario, al no contar con un ingreso económico para su subsistencia y por ende el de su familia, también se le está vulnerando de forma conexa sus derechos a la vida, salud, e integridad de sus hijas y del mismo solicitante de tutela; puesto que, en caso fortuito que el accionante o algún miembro de su familia pueda adquirir el COVID-19 y al no estar asegurado al Seguro Social de Corto Plazo (Caja Nacional de Salud) se le estaría privando acceder a un tratamiento médico estatal, y al no contar con un salario, también el poder acudir a los servicios médicos particulares, estando de igual forma en detrimento su derecho a la vida, derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Política del Estado y por Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos, los mismos que forman parte del Bloque de Constitucionalidad y también tienen el carácter supranacional si declaran derechos más favorables que la propia Norma Suprema; por lo que, corresponde conceder la tutela al respecto.

c)   Sobre los derechos al debido proceso y a la defensa

El impetrante de tutela considera que al ser desvinculado de su fuente laboral se le hubieran vulnerado sus derechos al debido proceso y a la defensa, en el entendido de que no existió un proceso previo antes de su despido, que le haya sido notificado para poder asumir defensa, aspectos que conforme al Fundamento Jurídico III.4 de esta Resolución Constitucional se tiene que los funcionarios provisorios que ocupan cargos del a carrera administrativa no podrán ser desvinculados mientras no se haya iniciado el proceso de reclutamiento del personal, así como también, si en caso de invocarse alguna causal para cesarlo de sus funciones deba ser fruto de un proceso previo.

Ahora bien, en el presente caso, conforme se tiene de la Conclusión II.3 de este fallo constitucional, el contenido del Memorándum MMM-DDGA-RRHH 220/2020 de 26 de junio reza de la siguiente manera:

“Por las facultades conferidas por Ley, comunico a usted que el 30 de junio de 2020, concluye la relación laboral entre el Ministerio de Minería y Metalurgia y su persona; agradeciéndole por los servicios prestados como “Profesional en Consulta a PIOS CC – UCPC”, ítem N° 88.

Por lo tanto, deberá presentar un informe final de las actividades a su cargo e indicar las que estén pendientes y en curso”.

De lo que se puede advertir, que la autoridad demandada al momento de emitir el memorándum de agradecimiento de servicios, no invocó alguna causal para decidir cesar de sus funciones al impetrante de tutela; puesto que, no puede observarse alguna vulneración a los derechos al debido proceso y a la defensa, que pueda ser dilucidada en esta instancia constitucional; por lo que, corresponde denegar la tutela al respecto.

Finalmente, en el marco de lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.5 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, las resoluciones asumidas dentro las acciones constitucionales conforme al art. 203 de la CPE y los   arts. 16 y 17 del CPCo, son de cumplimiento obligatorio por las partes procesales y ejecución inmediata; lo cual, conlleva a que en el caso presente, el demandado -Jorge Fernando Oropeza Terán, Ministro de Minería y Metalurgia- o la autoridad en actuales funciones, está impelido a dar cumplimiento total, efectivo, cabal e inmediato a lo dispuesto por esta instancia constitucional referido a la reincorporación laboral, pago de sus sueldos devengados y demás derechos sociales, so pena de ser inclusive sancionado  por  la  Sala Constitucional Segunda del departamento de La Paz,  conforme  dispone  el  indicado art. 17 del CPCo, que con la finalidad de  garantizar  el  cumplimiento  podrá  efectuar  las  siguientes sanciones: i) Requerir la intervención de la fuerza pública; ii) Remitir antecedentes ante la autoridad administrativa en busca de la sanción disciplinaria que corresponda; iii) Imponer multas progresivas a la autoridad o persona individual o colectiva, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que pudieran emerger; y, iv) Remitir antecedentes al Ministerio Público para su procesamiento penal por atentado contra las garantías constitucionales, precisando que la autoridad judicial que no proceda conforme a lo dispuesto estará sujeta a sanción conforme establece la Norma Suprema y la Ley en base a lo determinado por el art. 127 de la CPE[23]; consecuentemente, en el caso de un supuesto incumplimiento por parte del demandado, la referida Sala Constitucional que conoció la acción debe activar las medidas requeridas; máxime, cuando en el caso presente la decisión asumida otorga la tutela sobre los derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la vida e integridad que afectan directamente a la familia del ahora impetrante de tutela.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela solicitada, obró de forma parcialmente correcta. 

POR TANTO 

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 206/2020 de 28 de octubre, cursante de fs. 102 a 105, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del departamento de La Paz; y, en consecuencia:

1°    CONCEDER la tutela solicitada, respecto a los derechos del trabajo, estabilidad laboral, vida e integridad, ordenado que el Ministro de Minería y Metalurgia en el plazo de veinticuatro horas de ser notificado con la presente Sentencia Constitucional Plurinacional proceda a la reincorporación laboral, y a cancelar en favor de Christian de Jesús Henrich Montealegre -ahora accionante- los sueldos devengados desde el momento de su despido hasta la fecha de su reincorporación más los derechos sociales que le correspondan, en base a los fundamentos jurídicos descritos precedentemente.

2°   DENEGAR la tutela solicitada, respecto a los derechos del debido proceso y defensa conforme a los fundamentos esgrimidos en este fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

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^[1]El  entendimiento  concerniente  a  la  estabilidad  laboral  expresado  en  la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, fue citado por la SCP 1262/2013 de 1 de agosto, SCP 1588/2014 de 19 de agosto, 0381/2016-S2 de 25 de abril, 0096/2018-S3 de 4 de abril, entre otros.

^[2] La Convención Americana sobre Derechos Humanos, respecto al desarrollo progresivo de los derechos derivados de las normas económicas y sociales, expreso en su art. 26: Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. 

^[3] El  entendimiento  concerniente  a  la  estabilidad  laboral  expresado  en la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, fue citado por la SCP 1262/2013 de 1 de agosto, SCP 1588/2014 de 19 de agosto, 0381/2016-S2 de 25 de abril, 0096/2018-S3 de 4 de abril, entre otros. 

[4] Respecto a las opciones emergentes del despido injustificado, el art. 10 del DS 28699 de 1 de mayo de2006, establece expresamente: “Artículo 10°.- (Beneficios sociales o reincorporación)

I. Cuando el trabajador sea despedido por causas no contempladas en el Artículo 16 de la Ley General del Trabajo, podrá optar por el pago de los beneficios sociales o por su reincorporación.

II. Cuando el trabajador opte por los beneficios sociales, el empleador está obligado a cancelar los mismos además de los beneficios y otros derechos que el corresponda, en el tiempo y condiciones señaladas en el artículo séptimo de la presente ley.

III. En caso de que el trabajador opte por su reincorporación, podrá recurrir a este efecto ante el Ministerio de Trabajo, donde una vez probado el despido injustificado, se dispondrá la inmediata reincorporación al mismo puesto que ocupaba a momento del despido, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales actualizados a la fecha de pago. En caso de negativa del empleador, el Ministerio de Trabajo impondrá multa por Infracción a Leyes Sociales, pudiendo el trabajador iniciar la demanda de Reincorporación ante el Juez del Trabajo y Seguridad Social con la prueba del despido injustificado expedida por el Ministerio de Trabajo”.

[5] Concerniente a la opción de reincorporación laboral el DS Nº 495, 1 de mayo de 2010, que modifica el art 10.III e incluye los parágrafos  IV y V del art. 10 del DS 28699 de 1 de mayo de2006, establece en su artículo único, las siguientes disposiciones: “Se modifica el Parágrafo III del Artículo 10 del Decreto Supremo Nº 28699, de 1 de mayo de 2006, con el siguiente texto:

 

`III. En caso de que el trabajador opte por su reincorporación podrá recurrir a este efecto ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, donde una vez constatado el despido injustificado, se conminará al empleador a la reincorporación inmediata al mismo puesto que ocupaba la trabajadora o trabajador al momento del despido, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales que correspondan a la fecha de la reincorporación, a través de las Jefaturas Departamentales y Regionales de Trabajo.’

Se incluyen los Parágrafos IV y V en el Artículo 10 del Decreto Supremo Nº 28699, de 1 de mayo de 2006, con los siguientes textos:

`IV. La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y únicamente podrá ser impugnada en la vía judicial, cuya interposición no implica la suspensión de su ejecución.

V. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo IV del presente Artículo, la trabajadora o trabajador podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral’.

[6] Mediante SCP 0591/2012 de 20 de julio, fue declarada la inconstitucionalidad del término “únicamente” del art. 10.IV del DS 28699 incorporado por el DS 0495 y de la RM 868/10 de 26 de octubre de 2010, en cuyo mérito, las conminatorias de reincorporación laboral emitidas por las Jefaturas del Trabajo, pueden ser impugnadas no solo en sede judicial, sino, también en sede administrativa.  

[7] El FJ III.1.4 establece que: “Si bien todo fallo que emite este Tribunal en recursos de amparo constitucional y hábeas corpus, tiene efectos inter partes (sólo afecta a las partes), los fundamentos determinantes del fallo o rationes decidendi, son vinculantes y, por tanto, de obligatoria aplicación para los Poderes del Estado, legisladores, autoridades, tribunales y jueces (en todos sus niveles jerárquicos), así lo determina el art. 44 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC)”.

[8] El FJ III.1 señala que: “El carácter vinculante y obligatorio de las Resoluciones pronunciadas por el Tribunal Constitucional Plurinacional, según lo previsto por el art. 203 de la CPE, de forma taxativa, determina lo siguiente ‘Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno’; así también el art. 15.II del Código Procesal Constitucional (CPCo), refiere que: ‘Las razones jurídicas de la decisión, en las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional, constituyen jurisprudencia y tienen carácter vinculante para los Órganos del poder público, legisladores, autoridades, tribunales y particulares’, y en concordancia con el art. 19 del citado código, establece: ‘Las Sentencias, declaraciones y autos constitucionales se publicaran en la Gaceta Constitucional Plurinacional, cuya periodicidad será mensual. El Tribunal Constitucional Plurinacional difundirá sus resoluciones, además de los mecanismos electrónicos, a través de los medios que vea conveniente’, cuyo entendimiento permite especificar que la publicación de las Resoluciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, revisten importancia ya que no sólo son de carácter ilustrativo o de información, sino por su carácter vinculante el conocimiento oportuno de las mismas es imprescindible, especialmente para la jurisdicción ordinaria, para el uso profesional y el estudio en genera”.

[9] El FJ III.1 estableció que: “En ese contexto, se tiene que la vinculatoriedad de la jurisprudencia constitucional está sujeta a la regla de la analogía; es decir, que los supuestos fácticos de la problemática resuelta mediante una Sentencia Constitucional, en la que se crea una jurisprudencia deben ser análogos a los supuestos fácticos de la problemática a resolverse mediante la sentencia en la que se aplicará el precedente obligatorio, por ello la jurisprudencia constitucional juega un papel de primer orden en su aplicación, lo que implica para un mejor entendimiento disgregar su aplicación examinando los alcances de la vinculatoriedad de las sentencias constitucionales, con el fin de establecer qué parte de ellas asume el carácter obligatorio”.

[10] El FJ III.1 indicó que: “Así, podemos advertir que la parte vinculante de una Sentencia Constitucional Plurinacional es la ratio decidendi, que en otras palabras es la parte relevante de la fundamentación de la sentencia, que tiene la capacidad de generar precedentes obligatorios, los cuales deben ser aplicables por los Jueces y Tribunales que forman parte del Órgano Judicial en la resolución de todos los casos 6 que presenten supuestos fácticos análogos, además de todos los administradores de justicia, conforme la línea jurisprudencial que se encuentre vigente a momento de su aplicación.”

[11] “…en palabras de Tushnet, ‘ningún tribunal puede crear un precedente que vincule inexorablemente a sus sucesores; la decisión de sentirse vinculado corresponde tomarla por su propia cuenta y riesgo a los propios sucesores” (ALONSO, GARCIA, Enrique. La Interpretación de la Constitución. Centro de Estudios Constitucionales, España, 1984, p.182).

[12] El FJ III.2.1 establece que: “Es evidente que el art. 233 de la CPE, realiza una clasificación de los servidores públicos atendiendo a su forma de ingreso a la administración pública, disponiendo en lo pertinente que: ‘Las servidoras y los servidores púbicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento’; similar distinción contiene la Ley del Estatuto del Funcionario Público (EFP), -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999- que en su art. 5 establece a dicha clase de servidores públicos, además de los funcionarios interinos y de carrera; no obstante, cabe señalar que el art. 71 de la misma Ley precisa como ‘funcionarios provisorios’ a aquellos ‘servidores públicos que desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa’, y respecto a los cuales, la propia norma dispone que no gozan de los derechos que tienen los funcionarios de carrera, entre ellos, la estabilidad en el cargo y a la impugnación, en la forma prevista en la Ley y sus reglamentos, de las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios, no obstante que, respecto a lo último, este Tribunal ha precisad que aun siendo funcionarios provisorios tienen derecho a la impugnación en aplicación del derecho a la defensa”.

[13] Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA).

[14] Respecto a esta elemental diferencia entre el funcionario de carrera y el funcionario provisorio, la jurisprudencia constitucional en la SC 1068/2004-R de 6 de julio, expreso: En consecuencia, al no haberse observado en la contratación de la recurrente el proceso de reclutamiento de personal previsto por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal y el Estatuto del funcionario público ésta no puede ser considerada como funcionaria de carrera, siendo por lo tanto como funcionaria provisoria, sin que pueda acogerse a los derechos de los funcionarios de carrera.

 

[15] La jurisprudencia constitucional pronunciada en la SC 0474/2011-R de 18 de abril, enfatizo las siguientes diferencias: Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo.

  

[16] La referida línea jurisprudencial sobre el servidor público provisorio fue reiterada en la SCP 1038/2014 de 9 de junio, citada por la SCP 0209/2018-S3 de 13 de junio: … si pese a tener la condición de funcionario provisorio y a momento de su destitución se invocare una causal, como en el caso concreto, donde se hizo referencia a una supuesta 'reestructuración administrativa', la institución se obliga a demostrar que dentro de su estructura organizacional ya no existe o no existirá ese cargo; motivo por el cual, se prescinde de los servicios del funcionario público. Por lo tanto, reiterando, cuando se trate de la conclusión de servicios de funcionarios provisorios, no es necesario invocar una causal para su destitución, de lo contrario, da lugar a la realización de un proceso administrativo previo a objeto de demostrar la causal y donde el afectado asuma defensa en el marco de un debido proceso.  

[17] Los criterios respecto a la relación entre la vigencia de la carrera administrativa como regla y el carácter excepción de los funcionarios provisorios, ya se emitieron en la SCP 0019/2017-S3 de 8 de febrero, en los siguientes términos: “… debe quedar establecido que al ser un funcionario provisorio, ocupa un puesto de la carrera administrativa que de acuerdo al Estatuto del Funcionario Público debe ser institucionalizada, en procura de la especialización y el cumplimiento de las metas y fines institucionales del servicio público, por lo cual la inamovilidad relacionada a la discapacidad, en cualquiera de las circunstancias establecidas por ley; es decir, beneficio directo del trabajador por su condición de discapacitado, o por que tenga bajo su dependencia a personas con discapacidad, en funcionarios que tengan la condición de provisorios, será únicamente hasta que la administración inicie y concluya el proceso de selección de personal e institucionalización, proceso del cual por supuesto podrá ser participe la persona discapacitada que ocupa el puesto o aquella que tiene bajo su directa dependencia una persona con discapacidad”.  

[18] “En consecuencia, se desconoce y vulnera el derecho de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva y a razón de ello, el derecho a la eficacia jurídica de los fallos ejecutoriados pasados en autoridad de cosa juzgada consagrados en el art. 115.I de la CPE, cuando los mismos no son acatados, y si son cumplidos parcialmente, se les da un alcance diferente al establecido en el fallo, es decir, no son concretados en la medida de lo determinado, o cuando su cumplimiento es tardío; esto, en razón a que el acceso a la justicia no implica sólo la posibilidad de presentar una causa ante un tribunal y que éste emita una sentencia definitiva sobre el asunto planteado sino que, además, tal acceso debe ser efectivo. Es por eso, que la CIDH, determinó que el Estado, tiene la obligación de implementar todas las medidas para dar pleno cumplimiento a las sentencias de sus órganos judiciales y no puede apartarse del cumplimiento de éstas, so pena de incurrir en violación a la protección judicial prevista en el art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al deber derivado del art. 2 del mismo instrumento internacional. Es decir, la inejecución de sentencias, su ejecución parcial, distorsionada o tardía, acarrea la violación del derecho fundamental de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva, y dentro de éste a la eficacia jurídica de los fallos ejecutoriados pasados en autoridad de cosa juzgada y la protección judicial por parte del Estado”.

[19] El FJ III.1 señala que: “El carácter vinculante y obligatorio de las Resoluciones pronunciadas por el Tribunal Constitucional Plurinacional, según lo previsto por el art. 203 de la CPE, de forma taxativa, determina lo siguiente ‘Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno’; así también el art. 15.II del Código Procesal Constitucional (CPCo), refiere que: ‘Las razones jurídicas de la decisión, en las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional, constituyen jurisprudencia y tienen carácter vinculante para los Órganos del poder público, legisladores, autoridades, tribunales y particulares’, y en concordancia con el art. 19 del citado código, establece: ‘Las Sentencias, declaraciones y autos constitucionales se publicaran en la Gaceta Constitucional Plurinacional, cuya periodicidad será mensual. El Tribunal Constitucional Plurinacional difundirá sus resoluciones, además de los mecanismos electrónicos, a través de los medios que vea conveniente’, cuyo entendimiento permite especificar que la publicación de las Resoluciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, revisten importancia ya que no sólo son de carácter ilustrativo o de información, sino por su carácter vinculante el conocimiento oportuno de las mismas es imprescindible, especialmente para la jurisdicción ordinaria, para el uso profesional y el estudio en genera”.

[20] El FJ III.1 indicó que: “Así, podemos advertir que la parte vinculante de una Sentencia Constitucional Plurinacional es la ratio decidendi, que en otras palabras es la parte relevante de la fundamentación de la sentencia, que tiene la capacidad de generar precedentes obligatorios, los cuales deben ser aplicables por los Jueces y Tribunales que forman parte del Órgano Judicial en la resolución de todos los casos que presenten supuestos fácticos análogos, además de todos los administradores de justicia, conforme la línea jurisprudencial que se encuentre vigente a momento de su aplicación.”

[21] Constitución Política del Estado “Artículo 127. I. Los servidores públicos o personas particulares que resistan las decisiones judiciales en los casos previstos por esta acción, serán remitidos por orden de la autoridad que conoció de la acción ante el Ministerio Público para su procesamiento penal por atentado contra las garantías constitucionales. II. La autoridad judicial que no proceda conforme con lo dispuesto por este artículo quedará sujeta a sanción, de acuerdo con la Constitución y la ley”.

[22]Sobre la base del art. 44 de la Constitución abrogada, que establecía que el Estatuto del Funcionario Público contendrá las disposiciones que garanticen la carrera administrativa, se puso en vigencia la Ley 2027 de 27 de octubre de 1999, entre cuyas disposiciones transitorias y finales (art. 71), asigna la condición de funcionarios provisorios, a quienes desempeñan funciones en cargos correspondientes a los de carrera administrativa y que no hayan cumplido las condiciones impuestas para ser incorporados como funcionarios de carrera (art. 70); estableciendo además un mandato, que en el ámbito de su competencia el poder ejecutivo programará la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional, por lo que a los funcionarios provisorios no les corresponde acogerse a los derechos de los funcionarios de carrera, quienes fueron sometidos a un proceso de reclutamiento de personal conforme a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal y el Estatuto del Funcionario Público^[26].

Otras diferencias entre estas categorías de servidores públicos, enfatizan que los funcionarios provisorios no pueden impugnar la resolución que implique su remoción, es decir, no goza de inamovilidad laboral como el de carrera administrativa; a los funcionarios provisorios basta comunicarles el cese de sus funciones, no sucede lo mismo con los funcionarios de carrera a quienes se requiere someterlos a un proceso administrativo por la comisión de alguna falta para cesarlo de sus funciones; si por el contrario, para el retiro del funcionario provisorio se invocare alguna causal para cesarlo de sus funciones, ello conlleva la realización del debido proceso previamente, incluyendo el respecto del derecho a la defensa y a la impugnación^[27]; es decir, para la cesación de las funciones de los funcionarios provisorios, no requiere la invocación de algún motivo en particular, pueden ser cesados en cualquier momento y solo por la calidad de ser funcionarios provisorios. Línea jurisprudencial que fue reiterándose de manera sostenida y uniforme^[28], incluso en vigencia de la actual Constitución Política del Estado.

Bajo ese criterio se fueron repitiendo los casos de cesación de servidores públicos, con el solo fundamento de corresponder al carácter provisorio de los mismos, en los diferentes niveles de gobierno, central, departamental, municipal, etc., convirtiéndose en una práctica habitual que, sometido a conocimiento y control de éste Tribunal Constitucional Plurinacional, se ha mantenido en una posición inmutable respecto a los servidores públicos provisorios, convalidando esta práctica que trasciende la inestabilidad laboral de los servidores públicos, la inseguridad jurídica en la que se desenvuelven, afectado todo el sistema de la administración pública, en suma convirtiendo esta situación en una regla general, cuando en realidad debería ser una excepción.

Sin embargo, es preciso revisar dicho entendimiento a la luz del nuevo orden constitucional, puesto que no se puede ignorar el mandato que establece la carrera administrativa como regla y la excepcionalidad del funcionario provisorio, en cuyo mérito el art. 233, establece que las personas que desempeñan funciones públicas son servidoras y servidores públicos y forman parte de la carrera administrativa, con excepción de aquellas que desempeñan cargos electivos, las designadas y designados, y de libre nombramiento. Mandato que sintoniza con los principios constitucionales que rigen la administración pública como el de compromiso e interés social, transparencia, igualdad, competencia, eficiencia, calidad, responsabilidad y resultados, entre otros, a los cuales se sujetan los principios fijados por el Estatuto del Funcionario Público, precedentemente citado, entre los que destaca el de servicio exclusivo a los intereses de la colectividad, reconocimiento al mérito, capacidad e idoneidad funcionaria, igualdad de oportunidades, reconocimiento de la eficacia, competencia y eficiencia en el desempeño de las funciones públicas para la obtención de resultados en la gestión, capacitación y perfeccionamiento de los servidores públicos, entre otros.

En ese sentido, es necesario remarcar que el Estatuto del Funcionario Público dispone la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional, como se tiene citado precedentemente; esto implica, la sujeción a la Ley 1178 de Administración y Control Gubernamentales y los diferentes sistemas que le conciernen, de tal forma que se cumpla con la finalidad establecida por el mandato constitucional, la vigencia de la carrera administrativa como regla, en los que no se encuentran incluidos los que desempeñan cargos electivos, las designadas y designados y de libre nombramiento, a los que es pertinente sumar los funcionarios provisorios que fueron configurados por el Estatuto y la jurisprudencia constitucional precedentemente citada, que, en sintonía con los razonamientos que anteceden, puede inferirse que alcanzan la categoría de excepcionales, es decir, los funcionarios provisorios ocupan o desempeñan un cargo de la carrera administrativa que debe ser institucionalizado en procura de su especialización y del cumplimiento de las metas y fines institucionales del servicio público, hasta que la administración pública realice el proceso de reclutamiento y selección del personal para su ingreso a la carrera administrativa, proceso dentro el cual, al funcionario provisorio le asiste el derecho de participar^[29] sin restricción alguna que los establecidos por ley, en igualdad de condiciones. Consiguientemente, los funcionarios provisorios que ocupan o desempeñan un cargo de la carrera administrativa que debe ser institucionalizado, no podrán ser destituidos o removidos si acaso no se ha iniciado el proceso de reclutamiento y selección de personal, proceso en el cual tendrán derecho de participar, salvo que se invocare alguna causal para cesarlo de sus funciones, supuesto que conlleva la realización de un proceso previo.

Estos razonamientos encuentran correspondencia con el mandato constitucional que establece el deber que impone al Estado, de proteger al trabajo en cualquiera de sus formas, pues el ejercicio del derecho al trabajo importa el aseguramiento de los medios de subsistencia de la persona y su entorno familiar; su continuidad y estabilidad laboral debe quedar garantizada en tanto no medie una causal justificada, proscribiendo toda forma de arbitrariedad y en tanto se cumpla la regla general de la implementación de la carrera administrativa en todos y cada uno de los niveles y entidades de la administración pública. Lo contrario implicaría, la inversión de una situación definida por mandato constitucional, como es la carrera administrativa como regla y el funcionario provisorio como excepción; de tal forma que los cargos públicos destinados a ser ocupados por funcionarios de carrera, continúen ocupados por funcionarios provisorios de turno, de manera indefinida y sin restricción o control algún, afectando no solo a los servidores públicos que ocupen dichos cargos, en un ambiente de inestabilidad e incertidumbre, sino, a la colectividad en su conjunto.

Este entendimiento fue asumido en la SCP 0427/2019-S2 de 24 de junio.

[23] Constitución Política del Estado “Artículo 127. I. Los servidores públicos o personas particulares que resistan las decisiones judiciales en los casos previstos por esta acción, serán remitidos por orden de la autoridad que conoció de la acción ante el Ministerio Público para su procesamiento penal por atentado contra las garantías constitucionales. II. La autoridad judicial que no proceda conforme con lo dispuesto por este artículo quedará sujeta a sanción, de acuerdo con la Constitución y la ley”