SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 1282/2022-S1

Bajo esa comprensión: a) El carácter vinculante de las decisiones constitucionales, se encuentra en los razonamientos desarrollados, que deben ser aplicados por los jueces y tribunales a casos análogos; esto implica que, las reflexiones o razones desplegadas en las resoluciones deben ser aplicadas a otros casos con hechos similares o análogos, otorgando de esta forma certeza y seguridad jurídica a los justiciables en el entendido que al tener conocimiento que el Tribunal Constitucional dio una determinada solución a un caso parecido al suyo, con seguridad acudirá a la misma instancia constitucional para obtener similar solución (pretensión que posteriormente deberá ser compulsada por la instancia constitucional a objeto de verificar la analogía o no del caso concreto). En ese marco, el carácter vinculante de las decisiones constitucionales se constituye en un principio relevante dentro la justicia constitucional y debe ser entendida desde dos dimensiones, la dimensión horizontal y la vertical; en tal sentido, la primera se refiere a que las sentencias y decisiones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional son también vinculantes para ella misma u otras instancias de igual jerarquía; la segunda, referida a que dichas decisiones pronunciadas por la máxima instancia de control constitucional son vinculantes para los jueces y tribunales ordinarios de menor jerarquía; y, por su parte, b) El carácter obligatorio de las decisiones constitucionales, se encuentra en la parte dispositiva-por tanto- de las resoluciones, misma que debe ser cumplida por las partes procesales de forma obligatoria; es decir, en este caso, la obligatoriedad del cumplimiento de la decisión asumida está prevista para las partes intervinientes dentro los procesos constitucionales o excepcionalmente para aquellas no intervinientes que la instancia constitucional así lo justifique en cada caso concreto; extremo, que cobra mayor relevancia en amparos constitucionales y acciones de libertad como muestras, donde se dilucidan derechos subjetivos que merecen tutela inmediata que conlleva a la obligatoriedad del cumplimiento de la resolución constitucional conforme prevén los arts. 125.IV y 129.IV de la CPE.

Consecuentemente, y a efectos de ahondar en el verdadero acceso a la justicia y su tutela efectiva, incumbe focalizar sobre el carácter obligatorio de las resoluciones constitucionales y su ejecución, que conllevan un cumplimiento inmediato, conforme prevé el art. 15. del Código Procesal Constitucional (CPCo), que bajo el epígrafe (CARACTER OBLIGATORIO, VINCULANTE Y VALOR JURISPRUDENCIAL DE LAS SENTENCIAS), en su parágrafo I, prevé que: “Las sentencias, declaraciones y autos del Tribunal Constitucional Plurinacional son de cumplimiento obligatorio para las partes intervinientes en un proceso constitucional; excepto las dictadas en las acciones de inconstitucionalidad y recurso contra tributos que tienen efecto general”, contenido legal que tiene su sustento constitucional en el citado art. 203 de la CPE que dice: “Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario alguno” (resaltado añadido); en tal sentido, como se vio la obligatoriedad como caracteristica esencial de las resoluciones constitucionales radica en que las partes procesales cumplan inmediatamente con lo dispuesto en las resoluciones emergentes de las acciones constitucionales como amparos constitucionales, acciones de libertad, acción de protección de privacidad, acción de cumplimiento o acciones populares.

No obstante, ante el incumplimiento de las decisiones constitucionales, el legislador ordinario mediante los arts. 16 y 17 del CPCo han previsto la ejecución y cumplimiento de las resoluciones bajo los siguientes términos:

 “Artículo 16.- (Ejecución)

I.       La ejecución de una Resolución Constitucional con calidad de cosa juzgada, corresponde al juzgado o tribunal que inicialmente conoció la acción.

II.     Corresponderá al Tribunal Constitucional Plurinacional conocer y resolver las quejas por demora o incumplimiento en la ejecución antes referida; asimismo el corresponde la ejecución en los procesos que directamente se presenten ante el mismo.

Artículo 17.- (Cumplimiento de resoluciones)

I.       El Tribunal Constitucional Plurinacional y las Juezas, Jueces y Tribunales de garantías constitucionales adoptarán las medidas que sean necesarias para el cumplimiento de sus resoluciones.

II.     Podrán requerir la intervención de la fuerza pública o la remisión de antecedentes ante la autoridad administrativa a fin de la sanción disciplinaria que corresponda.

III.   Podrán imponer multas progresivas a la autoridad o persona individual o colectiva, que incumpla sus decisiones, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que pudieran emerger”.

De las normas procesales constitucionales descritas, se extrae inicialmente que, la ejecución de toda resolución constitucional con calidad de cosa juzgada corresponde al juzgado o tribunal que conoció la acción y en casos de demora o incumplimiento en la ejecución, el Tribunal Constitucional Plurinacional tiene la atribución de conocer y resolver las mismas a través del instituto procesal denominado “queja”; empero, en esta parte incumbe precisar dos aspectos que tienen relación con el cumplimiento y ejecución inmediata de las resoluciones constitucionales emergentes de aquellas que previamente son resueltas por los jueces y tribunales de garantías; primero, una resolución constitucional adquiere la calidad de cosa juzgada cuando en revisión es emitida por el Tribunal Constitucional Plurinacional ratificando o revocando la inicial decisión asumida por el juez o tribunal de garantías, sólo después de este acto procesal emerge el tratamiento del instituto procesal de la “queja” para verificar la demora o su incumplimiento; y, segundo, cuando una resolución emerge del desarrollo de la audiencia efectuada ante el juez o tribunal de garantías, su ejecución es inmediata conforme lo prevén los arts. 126.IV (acción de libertad), 129.V (amparo constitucional), 131.III y IV (acción de protección y privacidad), 134.IV y V (acción de cumplimiento), y 136 (acción popular), todos de la CPE, ello supone que no es exigible la remisión previa de la resolución al Tribunal Constitucional Plurinacional para ejecutar las decisiones emitidas por los jueces y tribunales de garantías.

Ahora bien, con referencia al cumplimiento (art. 17 CPCo), la disposición procesal refiere que, tanto los jueces, tribunales y el Tribunal Constitucional Plurinacional, adoptaran las medidas necesarias para el cumplimiento de sus resoluciones, pudiendo requerir la intervención de la fuerza pública o remitir antecedentes ante la autoridad administrativa con la finalidad de imponer las sanciones que correspondan; asimismo, tienen la potestad de aplicar multas progresivas a la autoridad o persona (individual o colectiva), sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran emerger; regulación, que encuentra sustento constitucional en el carácter inmediato de las acciones de defensa que por su naturaleza protectiva de las garantías y derechos fundamentales, merecen atención prioritaria y reparación inmediata de los derechos vulnerados. Consecuentemente, está claro que los jueces, tribunales y el propio Tribunal Constitucional Plurinacional, tienen las amplias prerrogativas para ejercer las acciones necesarias a efectos de hacer cumplir sus decisiones acudiendo a la fuerza pública e imponer multas progresivas o inclusive remitir antecedentes al Ministerio Público para su procesamiento por atentado a las garantías constitucionales, conforme dispone el art. art. 127 de la Norma Suprema, que señala:

“I. Los servidores públicos o personas particulares que resistan las decisiones judiciales en los casos previstos por esta acción, serán remitidos por orden de la autoridad que conoció de la acción ante el Ministerio Público para su procesamiento penal por atentado contra las garantías constitucionales.

II. La autoridad judicial que no proceda conforme con lo dispuesto por este artículo quedará sujeta a sanción, de acuerdo con la Constitución y la ley” (resaltado ilustrativo);

Previsión constitucional, que es aplicable para todas las acciones de defensa por mandato de la misma Norma Suprema.

De lo ampliamente descrito, es posible concluir en que, se desconoce y vulnera el derecho de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva y a razón de ello, el derecho a la eficacia jurídica de los fallos constitucionales, cuando los mismos: 1) No son acatados, 2) Son cumplidos parcialmente, 3) Se les da un alcance diferente al establecido en el fallo, al no ser concretados en la medida de lo determinado; y, 4) Cuando su cumplimiento es tardío (SC 1206/2010-R de 6 de septiembre); consecuentemente, una vez puestas en conocimiento de los jueces, tribunales y el Tribunal Constitucional Plurinacional, estas instancias, se encuentran facultadas para adoptar las medidas necesarias que sean requeridas para el cumplimiento efectivo de las resoluciones, pudiendo asumir las siguientes acciones: i) Requerir la intervención de la fuerza pública, ii) Remitir antecedentes ante la autoridad administrativa en busca de la sanción disciplinaria que corresponda, iii) Imponer multas progresivas a la autoridad o persona individual o colectiva, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que pudieran emerger; y, iv) Remitir antecedentes al Ministerio Público para su procesamiento penal por atentado contra las garantías constitucionales, precisando que la autoridad judicial que no proceda conforme a lo dispuesto estará sujeta a sanción conforme la Norma Suprema y la ley (art. 127 de la CPE)[21].

Consecuentemente, tratándose de resoluciones emergentes de procesos constitucionales en las cuales se compulsan denuncias sobre conculcaciones a derechos y garantías constitucionales, su cumplimiento por parte de los demandados o accionados debe ser inmediato conforme a la naturaleza de las acciones de defensa; toda vez que, al no efectivizar o materializar dicho cumplimiento se vulnera el derecho al acceso a la justicia y su tutela efectiva conforme prevé el art. 115.I de la CPE, concordante con los arts. 8.1 y 25 de la CADH, y el art. 14.1 del PIDCP. En ese orden, conforme a lo ampliamente desarrollado y en estrecha relación con el art. 9.4 de la Norma Suprema, que prevé como uno de los fines y funciones esenciales del Estado: “Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución”, las autoridades constitucionales (jueces y tribunales) al ser parte integrante del Estado como operadores de la justicia constitucional, tienen el deber constitucional y legal de ejercer todas las acciones necesarias destinadas a garantizar la ejecución y cumplimiento inmediato de sus resoluciones en resguardo de los accionantes que acudieron a la justicia constitucional en busca de tutela, so pena de ser sancionados conforme a la Norma Suprema y disposiciones legales.

III.6. Análisis del caso concreto

El accionante considera vulnerado sus derechos al debido proceso, defensa, al trabajo y la estabilidad laboral, la vida e integridad de sus hijas; toda vez que, la entidad demandada i) Hubiera prescindido de sus servicios en el cargo de Profesional en Consulta a PIOS CC-UCPC mediante el Memorándum MMM - DGAA - RRHH 220/2020 de 26 de junio, sin que exista causa para merecer tal sanción; y, ii) No tomó en cuenta que estaba protegido por la Ley 1309 al no tener la categoría de Servidor Público de Libre Nombramiento sino de Provisorio, incumpliendo así la normativa nacional que excepcionalmente protege a este sector en la época de cuarentena.

         De los antecedentes que se encuentran descritos en las Conclusiones de esta Sentencia  Constitucional  Plurinacional,  se  tiene  que  el impetrante de tutela fue  designado como Profesional en Consulta a PIOS CC-UCPC el 5 de marzo de 2020 mediante Memorándum MMM-DGAA-RRHH 145/2020, posteriormente por Memorándum MMM-DGAA-RRHH 220/2020 de 26 de junio, fue agradecido de sus servicios, a lo cual el peticionante de tutela se dirigió ante el ahora demandado el 29 de junio de 2020 mediante una nota, solicitando que sea reconsiderado el agradecimiento, que necesita el trabajo para cubrir las necesidades suyas y de sus dos hijas nacidas el 23 de noviembre de 2006 y el 21 de diciembre de 2017 respectivamente (Conclusiones II.1, II.2, II.3 y II.4).

         Es necesario precisar que, no obstante que la acción de amparo constitucional se encuentra regulada por el principio de subsidiariedad, entre otros, debe tomarse en cuenta que al estar en discusión los derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la salud y a la vida, lesionando derechos fundamentales, con mayor razón durante la cuarentena dispuesta por la pandemia del    COVID-19, por las razones ya explicadas anteriormente, corresponde hacer excepción al señalado principio, de manera que la presentación de esta acción de defensa por el solicitante de tutela no deviene en improcedente, correspondiendo en consecuencia a este Tribunal ingresar a resolver la problemática jurídico constitucional expuesta al inicio de este apartado.

         Siendo la pretensión del accionante la protección de sus derechos a la estabilidad laboral, en su condición de funcionario provisorio buscando de este Tribunal una resolución que ordene su reincorporación laboral, y que ante el eventual e intempestivo despido sin causa alguna, además que estaría bajo el paraguas de la Ley 1309 y el DS 4325, se pasará a analizar y determinar si los agravios denunciados por el prenombrado son correctos y si es titular de la protección reforzada inmersa en los cuerpos normativos emitidos por el Estado, en su condición de funcionario provisorio y de igual forma en el tiempo que duró la cuarentena en todo el territorio nacional a causa del COVID-19.

         En ese orden de ideas, conforme lo establece el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se establece que el derecho a la estabilidad laboral debe ser protegido por el Estado en todas sus formas, y que no se puede terminar la relación laboral de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada, máxime si dicha determinación pueda afectar derechos y garantías constitucionales.

a.   Respecto a la primera problemática

El impetrante de tutela denuncia, que la autoridad administrativa demandada, hubiera prescindido de sus servicios en el cargo de Profesional  en  Consulta  a PIOS CC-UCPC mediante el Memorándum MMM - DGAA- RRHH 220/2020 de 26 de junio, sin que exista causa para merecer tal sanción.

En ese contexto, conforme a la Conclusión II.2 de este fallo constitucional, se tiene que el peticionante de tutela fue designado como Profesional en Consulta a PIOS CC-UCPC, la misma que en su contenido expresa:

“Con referencia a su designación, cabe aclarar que es de carácter transitorio, debido a que el Ministerio de Minería y Metalurgia, en aplicación a la Ley 2027 “Estatuto del Funcionario Público”, D.S. 26115 “Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal NB-SAP y Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal RE-SAP, someterá este puesto a un proceso de reclutamiento y selección a través de convocatoria pública” (sic [las negrillas fueron añadidas]).

Para de forma posterior por medio del MEMORÁNDUM MMM-DGAA-RRHH 220/2020 de 26 de junio agradecer sus servicios la cual se haría efectivo desde el 30 de junio de 2020 (Conclusión II.3).

Ahora bien, el Fundamento Jurídico III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, señala que:

“…los funcionarios provisorios que ocupan o desempeñan un cargo de la carrera administrativa que debe ser institucionalizado, no podrán ser destituidos o removidos si acaso no se ha iniciado el proceso de reclutamiento y selección de personal, proceso en el cual tendrán derecho de participar, salvo que se invocare alguna causal para cesarlo de sus funciones, supuesto que conlleva la realización de un proceso previo en la que puedan ejercer el derecho a la defensa”.

Aspectos reiterados de forma amplia por la SCP 0512/2020-S1[22] de  16 de septiembre.

En ese orden de cosas, se puede advertir que el nombramiento del solicitante de tutela, no fue fruto de un proceso de reclutamiento ni de selección de personal del Ministerio de Minería y Metalurgia; por consiguiente, no llegó a adquirir la categoría de funcionario administrativo de carrera con los beneficios y derechos que la ley le confiere -como a la estabilidad laboral- constituyéndose en uno provisorio o transitorio tal cual se evidencia desde el Memorándum de designación (Conclusión II.2) de dicho Ministerio, ya que dicha calidad lo ejerce únicamente las personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado conforme lo establece el art. 5 de la Ley 2027.

Sin embargo, no significa que el accionante en su condición de funcionario provisorio esté desprovisto de protección o continuidad laboral que brinda el Estado conforme lo establecido en el Fundamento Jurídico III.4 de esta Resolución Constitucional, pues la protección al trabajo en cualquiera de sus formas se constituye en un deber del mismo Estado, no pudiendo desconocerse por parte de la entidad la relación de dependencia laboral por el simple hecho de su condición de provisorio o transitorio, cuando a la fecha de su retiro no se demostró la existencia del proceso de reclutamiento conforme lo establece las NB-SABS o alguna causal que justifique previo un proceso interno la legalidad de su desvinculación.

En ese contexto, la autoridad demandada al momento de emitir el MEMORÁNDUM MMM-DGAA-RRHH 220/2020 de 26 de junio                            -Agradecimiento de Servicios-, se puede advertir un ejercicio discrecional y desproporcionado por parte del demandado contra el impetrante de tutela, resultando contrario al orden constitucional, que obliga la institucionalización de los cargos que responden a la carrera administrativa que sean ocupados por funcionarios provisorios en las entidades públicas -Fundamento Jurídico III.4-, pues su omisión incumple con los mandados constitucionales, en que los servidores o funcionarios provisorios al igual que los demás trabajadores -Ley General del Trabajo y de Carrera Administrativa- merecen el resguardo a su derecho al trabajo, tomando en cuenta que ocupan cargos que deben ser sometidos a un proceso de reclutamiento para consolidar la carrera administrativa, observándose en el presente caso, ese uso abusivo y discrecional contra el prenombrado que no se encuentra protegido por el ámbito de la carrera administrativa, esto tras haberlo cesado de sus funciones, sin haber llevado a cabo el proceso de reclutamiento y selección de personal, al cual debía someterse el cargo que ocupaba conforme se pudo evidenciar del Memorándum de Designación descrita en la Conclusión II.2 de este fallo constitucional.

Además la continuidad y estabilidad laboral también concierne a los funcionarios provisorios, en la medida en que la carrea administrativa constituye una regla en toda institución pública, como lo es el Ministerio de Minería y Metalurgia, a la cual se le impone el deber de implementar la carrera administrativa, con la consiguiente sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, proceso en el que, obviamente el peticionante de tutela puede participar en igualdad de condiciones. En ese análisis la cesación de funciones impuesto al solicitante de tutela, se advierte que fue efectuada sin que la misma obedezca o sea consecuencia del proceso de reclutamiento o selección de personal para el cargo que se encontraba ocupando conforme lo establecido en el Fundamento Jurídico III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, denotándose que la medida del agradecimiento de servicios -cesación- es absolutamente arbitraria, que por consiguiente vulnera los derechos al trabajo y a la seguridad social; pues, el demandado al agradecer los servicios del solicitante de tutela sin que se haya efectuado el proceso de institucionalización del cargo, incumple el mandato constitucional de la vigencia de la carrera administrativa como regla y la excepcional de los funcionarios provisorios, siendo necesario corregir dichas vulneraciones con la reincorporación laboral del accionante, el pago de sus sueldos devengados y otros derechos sociales que le corresponda, consiguientemente corresponde conceder la tutela al respecto.

b.   En relación a la segunda problemática

El peticionante de tutela reclama, que la autoridad administrativa demandada, al haber prescindido de sus servicios en el cargo de Profesional en Consulta a PIOS CC-UCPC mediante el Memorándum                       MMM-DGAA- RRHH 220/2020 de 26 de junio, no tomó en cuenta que estaba protegido por la Ley 1309 al no tener la categoría de Servidor Público de Libre Nombramiento sino de Provisorio, incumpliendo así la normativa nacional que excepcionalmente protege a este sector en la época de cuarentena.

En ese entendido, y conforme a lo establecido por la CIDH de proteger los  DESCA más que todo en época de la pandemia causada por el COVID-19 y conforme al entendimiento del Fundamento Jurídico III.1.1., de este fallo constitucional, es deber de los Estados Miembros de la CADH el de garantizar la estabilidad laboral de todos los trabajadores dependientes en todas sus formas en aplicación de los estándares internacionales en materia de derechos humanos y aplicando la Recomendación 5 de la Resolución 1/2020 de 10 de abril emitido por la CIDH.

Esa garantía de Estabilidad Laboral fue regulada en el art. 46 de la CPE, y más aun y de forma reforzada por la Ley 1309 que obliga a los empleadores a que todos los trabajadores gocen de la estabilidad laboral prohibiendo sean despedidos o desvinculados hasta dos meses después de que terminara la cuarentena en el país, excepto los que ejerzan cargos de libre nombramiento.

Ahora bien, conforme se tiene del Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, referido al carácter vinculante en su dimensión horizontal con la que cuentan las resoluciones emitidas por este Tribunal Constitucional Plurinacional, y de acuerdo a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 de este Fallo Constitucional, incumbe seguir las reflexiones asumidas por la SCP 0637/2021-S4 de 5 de octubre como fundante de línea jurisprudencial, respecto al alcance de la Ley 1309, ampliando su ámbito de protección a los funcionarios provisorios como titulares de protección de su derecho a la estabilidad laboral, por el tiempo que determina la Ley, razones que fueron modulados por la SCP 0780/2022-S1 de 12 de agosto respecto al plazo de aplicación; es decir, que la estabilidad laboral en periodo de cuarentena causadas por el COVID-19 deben computarse desde el 22 de marzo al 1 de noviembre de 2020 (Fundamento Jurídico III.3). En tal sentido, este tipo de funcionarios se encuentran amparados de manera excepcional con la protección reforzada del derecho a la estabilidad laboral que regula la Ley 1309 y el DS 4325, sólo por el lapso que duró la cuarentena hasta dos meses después y reiterando de forma excepcional, en el presente caso, el peticionante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos debido proceso, defensa, al  trabajo y la estabilidad laboral, la vida e integridad de sus hijas, al haber sido despedido por el demandado mediante el Memorándum MMM-DGAA-RRHH 220/2020 de 26 de junio, correspondiendo determinar si son evidentes estos agravios, de la siguiente manera:

b.1. Sobre la vulneración de sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral

Con relación a estas denuncias, se puede evidenciar que el Ministro de Minería y Metalurgia emitió el Memorándum MMM-DGAA-RRHH 220/2020 de 26 de junio, en donde se Agradece los Servicios Prestados por el solicitante de tutela.

Al respecto es necesario analizar si la autoridad demandada cumplió con los estándares internacionales y nacionales de protección de los derechos y garantías constitucionales, en ese contexto, se puede determinar que el accionante fue despedido de su fuente laboral el 26 de junio de 2020; por lo que, se ingresará a determinar si el prenombrado se encontraba dentro o fuera de la protección reforzada descrita en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional.

En ese orden de ideas, conforme se puede entrever, en apego a las recomendaciones emitidas tanto por la Corte IDH y la CIDH, es obligación de todo el aparato estatal el velar por la protección, garantía y progresividad de los DESCA, y en aplicación del principio pro homine la autoridad demandada tenía la obligación de realizar una ponderación de los derechos de todos los trabajadores de manera excepcional máxime si es Estado se encontraba en Declaratoria de Emergencia Sanitaria y al estar dictaminado la Cuarentena en todo el territorio nacional desde el 22 de marzo al 31 de agosto del mismo año -transición a la etapa de post confinamiento-, habiendo vulnerado de forma evidente su derecho al trabajo y a la estabilidad laboral; puesto que, el accionante presentó a la autoridad demandada nota solicitando su reconsideración en relación a la decisión de su desvinculación en una época de pandemia causada por el COVID-19; ahora bien, en ese contexto, el art. 13.I de la CPE, establece que:

“Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos” (las negrillas fueron añadidas).

De igual manera, el art. 14.II de la Norma Suprema establece que:

“El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación en razón de …, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento de goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona” (las negrillas nos pertenecen).

Y  en  aplicación  preferente  de  las prerrogativas establecidas por la  Norma Fundamental descritas supra, y conforme al Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional se tiene que el impetrante de tutela se encuentra sujeto a las disposiciones reguladas por la Ley 1309 y DS 4325, evidenciándose que al haber emitido el Memorándum MMM-DGAA-RRHH 220/2020 DE 26 DE JUNIO, tiempo  en que conforme a lo dispuesto por el art. 7 de la Ley 1309 la misma se encontraba vigente por su carácter retroactivo, la entidad ahora demandada vulneró el derecho a la estabilidad laboral excepcional con la que se encontraba protegido el peticionante de tutela que al ser funcionario provisorio y conforme a lo descrito en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, este tipo de funcionarios se encuentran protegidos de manera excepcional por las referidas normas jurídicas -Ley 1309 y DS 4325- hasta dos meses después de que haya fenecido la cuarentena en el territorio nacional, entendiéndose que al ser desvinculado por parte del demandado, dicha entidad actuó de forma contraria a los estándares internacionales y nacionales, correspondiendo conceder la tutela respecto de los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral.

b.2 Respecto de los derechos a la vida e integridad de sus hijas

Al ser desvinculado de su fuente laboral, por la categoría de funcionario provisorio pese a estar amparado en la Ley 1309 y su Decreto Reglamentario, al no contar con un ingreso económico para su subsistencia y por ende el de su familia, también se le está vulnerando de forma conexa sus derechos a la vida, salud, e integridad de sus hijas y del mismo solicitante de tutela; puesto que, en caso fortuito que el accionante o algún miembro de su familia pueda adquirir el COVID-19 y al no estar asegurado al Seguro Social de Corto Plazo (Caja Nacional de Salud) se le estaría privando acceder a un tratamiento médico estatal, y al no contar con un salario, también el poder acudir a los servicios médicos particulares, estando de igual forma en detrimento su derecho a la vida, derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Política del Estado y por Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos, los mismos que forman parte del Bloque de Constitucionalidad y también tienen el carácter supranacional si declaran derechos más favorables que la propia Norma Suprema; por lo que, corresponde conceder la tutela al respecto.

c)   Sobre los derechos al debido proceso y a la defensa

El impetrante de tutela considera que al ser desvinculado de su fuente laboral se le hubieran vulnerado sus derechos al debido proceso y a la defensa, en el entendido de que no existió un proceso previo antes de su despido, que le haya sido notificado para poder asumir defensa, aspectos que conforme al Fundamento Jurídico III.4 de esta Resolución Constitucional se tiene que los funcionarios provisorios que ocupan cargos del a carrera administrativa no podrán ser desvinculados mientras no se haya iniciado el proceso de reclutamiento del personal, así como también, si en caso de invocarse alguna causal para cesarlo de sus funciones deba ser fruto de un proceso previo.

Ahora bien, en el presente caso, conforme se tiene de la Conclusión II.3 de este fallo constitucional, el contenido del Memorándum MMM-DDGA-RRHH 220/2020 de 26 de junio reza de la siguiente manera:

“Por las facultades conferidas por Ley, comunico a usted que el 30 de junio de 2020, concluye la relación laboral entre el Ministerio de Minería y Metalurgia y su persona; agradeciéndole por los servicios prestados como “Profesional en Consulta a PIOS CC – UCPC”, ítem N° 88.

Por lo tanto, deberá presentar un informe final de las actividades a su cargo e indicar las que estén pendientes y en curso”.

De lo que se puede advertir, que la autoridad demandada al momento de emitir el memorándum de agradecimiento de servicios, no invocó alguna causal para decidir cesar de sus funciones al impetrante de tutela; puesto que, no puede observarse alguna vulneración a los derechos al debido proceso y a la defensa, que pueda ser dilucidada en esta instancia constitucional; por lo que, corresponde denegar la tutela al respecto.

Finalmente, en el marco de lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.5 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, las resoluciones asumidas dentro las acciones constitucionales conforme al art. 203 de la CPE y los   arts. 16 y 17 del CPCo, son de cumplimiento obligatorio por las partes procesales y ejecución inmediata; lo cual, conlleva a que en el caso presente, el demandado -Jorge Fernando Oropeza Terán, Ministro de Minería y Metalurgia- o la autoridad en actuales funciones, está impelido a dar cumplimiento total, efectivo, cabal e inmediato a lo dispuesto por esta instancia constitucional referido a la reincorporación laboral, pago de sus sueldos devengados y demás derechos sociales, so pena de ser inclusive sancionado  por  la  Sala Constitucional Segunda del departamento de La Paz,  conforme  dispone  el  indicado art. 17 del CPCo, que con la finalidad de  garantizar  el  cumplimiento  podrá  efectuar  las  siguientes sanciones: i) Requerir la intervención de la fuerza pública; ii) Remitir antecedentes ante la autoridad administrativa en busca de la sanción disciplinaria que corresponda; iii) Imponer multas progresivas a la autoridad o persona individual o colectiva, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que pudieran emerger; y, iv) Remitir antecedentes al Ministerio Público para su procesamiento penal por atentado contra las garantías constitucionales, precisando que la autoridad judicial que no proceda conforme a lo dispuesto estará sujeta a sanción conforme establece la Norma Suprema y la Ley en base a lo determinado por el art. 127 de la CPE[23]; consecuentemente, en el caso de un supuesto incumplimiento por parte del demandado, la referida Sala Constitucional que conoció la acción debe activar las medidas requeridas; máxime, cuando en el caso presente la decisión asumida otorga la tutela sobre los derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la vida e integridad que afectan directamente a la familia del ahora impetrante de tutela.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela solicitada, obró de forma parcialmente correcta. 

POR TANTO 

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 206/2020 de 28 de octubre, cursante de fs. 102 a 105, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del departamento de La Paz; y, en consecuencia:

1°    CONCEDER la tutela solicitada, respecto a los derechos del trabajo, estabilidad laboral, vida e integridad, ordenado que el Ministro de Minería y Metalurgia en el plazo de veinticuatro horas de ser notificado con la presente Sentencia Constitucional Plurinacional proceda a la reincorporación laboral, y a cancelar en favor de Christian de Jesús Henrich Montealegre -ahora accionante- los sueldos devengados desde el momento de su despido hasta la fecha de su reincorporación más los derechos sociales que le correspondan, en base a los fundamentos jurídicos descritos precedentemente.

2°   DENEGAR la tutela solicitada, respecto a los derechos del debido proceso y defensa conforme a los fundamentos esgrimidos en este fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

^[1]El  entendimiento  concerniente  a  la  estabilidad  laboral  expresado  en  la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, fue citado por la SCP 1262/2013 de 1 de agosto, SCP 1588/2014 de 19 de agosto, 0381/2016-S2 de 25 de abril, 0096/2018-S3 de 4 de abril, entre otros.

^[2] La Convención Americana sobre Derechos Humanos, respecto al desarrollo progresivo de los derechos derivados de las normas económicas y sociales, expreso en su art. 26: Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. 

^[3] El  entendimiento  concerniente  a  la  estabilidad  laboral  expresado  en la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, fue citado por la SCP 1262/2013 de 1 de agosto, SCP 1588/2014 de 19 de agosto, 0381/2016-S2 de 25 de abril, 0096/2018-S3 de 4 de abril, entre otros. 

[4] Respecto a las opciones emergentes del despido injustificado, el art. 10 del DS 28699 de 1 de mayo de2006, establece expresamente: “Artículo 10°.- (Beneficios sociales o reincorporación)

I. Cuando el trabajador sea despedido por causas no contempladas en el Artículo 16 de la Ley General del Trabajo, podrá optar por el pago de los beneficios sociales o por su reincorporación.

II. Cuando el trabajador opte por los beneficios sociales, el empleador está obligado a cancelar los mismos además de los beneficios y otros derechos que el corresponda, en el tiempo y condiciones señaladas en el artículo séptimo de la presente ley.

III. En caso de que el trabajador opte por su reincorporación, podrá recurrir a este efecto ante el Ministerio de Trabajo, donde una vez probado el despido injustificado, se dispondrá la inmediata reincorporación al mismo puesto que ocupaba a momento del despido, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales actualizados a la fecha de pago. En caso de negativa del empleador, el Ministerio de Trabajo impondrá multa por Infracción a Leyes Sociales, pudiendo el trabajador iniciar la demanda de Reincorporación ante el Juez del Trabajo y Seguridad Social con la prueba del despido injustificado expedida por el Ministerio de Trabajo”.

[5] Concerniente a la opción de reincorporación laboral el DS Nº 495, 1 de mayo de 2010, que modifica el art 10.III e incluye los parágrafos  IV y V del art. 10 del DS 28699 de 1 de mayo de2006, establece en su artículo único, las siguientes disposiciones: “Se modifica el Parágrafo III del Artículo 10 del Decreto Supremo Nº 28699, de 1 de mayo de 2006, con el siguiente texto:

`III. En caso de que el trabajador opte por su reincorporación podrá recurrir a este efecto ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, donde una vez constatado el despido injustificado, se conminará al empleador a la reincorporación inmediata al mismo puesto que ocupaba la trabajadora o trabajador al momento del despido, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales que correspondan a la fecha de la reincorporación, a través de las Jefaturas Departamentales y Regionales de Trabajo.’

Se incluyen los Parágrafos IV y V en el Artículo 10 del Decreto Supremo Nº 28699, de 1 de mayo de 2006, con los siguientes textos:

`IV. La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y únicamente podrá ser impugnada en la vía judicial, cuya interposición no implica la suspensión de su ejecución.

V. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo IV del presente Artículo, la trabajadora o trabajador podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral’.

[6] Mediante SCP 0591/2012 de 20 de julio, fue declarada la inconstitucionalidad del término “únicamente” del art. 10.IV del DS 28699 incorporado por el DS 0495 y de la RM 868/10 de 26 de octubre de 2010, en cuyo mérito, las conminatorias de reincorporación laboral emitidas por las Jefaturas del Trabajo, pueden ser impugnadas no solo en sede judicial, sino, también en sede administrativa.  

[7] El FJ III.1.4 establece que: “Si bien todo fallo que emite este Tribunal en recursos de amparo constitucional y hábeas corpus, tiene efectos inter partes (sólo afecta a las partes), los fundamentos determinantes del fallo o rationes decidendi, son vinculantes y, por tanto, de obligatoria aplicación para los Poderes del Estado, legisladores, autoridades, tribunales y jueces (en todos sus niveles jerárquicos), así lo determina el art. 44 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC)”.

[8] El FJ III.1 señala que: “El carácter vinculante y obligatorio de las Resoluciones pronunciadas por el Tribunal Constitucional Plurinacional, según lo previsto por el art. 203 de la CPE, de forma taxativa, determina lo siguiente ‘Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno’; así también el art. 15.II del Código Procesal Constitucional (CPCo), refiere que: ‘Las razones jurídicas de la decisión, en las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional, constituyen jurisprudencia y tienen carácter vinculante para los Órganos del poder público, legisladores, autoridades, tribunales y particulares’, y en concordancia con el art. 19 del citado código, establece: ‘Las Sentencias, declaraciones y autos constitucionales se publicaran en la Gaceta Constitucional Plurinacional, cuya periodicidad será mensual. El Tribunal Constitucional Plurinacional difundirá sus resoluciones, además de los mecanismos electrónicos, a través de los medios que vea conveniente’, cuyo entendimiento permite especificar que la publicación de las Resoluciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, revisten importancia ya que no sólo son de carácter ilustrativo o de información, sino por su carácter vinculante el conocimiento oportuno de las mismas es imprescindible, especialmente para la jurisdicción ordinaria, para el uso profesional y el estudio en genera”.

[9] El FJ III.1 estableció que: “En ese contexto, se tiene que la vinculatoriedad de la jurisprudencia constitucional está sujeta a la regla de la analogía; es decir, que los supuestos fácticos de la problemática resuelta mediante una Sentencia Constitucional, en la que se crea una jurisprudencia deben ser análogos a los supuestos fácticos de la problemática a resolverse mediante la sentencia en la que se aplicará el precedente obligatorio, por ello la jurisprudencia constitucional juega un papel de primer orden en su aplicación, lo que implica para un mejor entendimiento disgregar su aplicación examinando los alcances de la vinculatoriedad de las sentencias constitucionales, con el fin de establecer qué parte de ellas asume el carácter obligatorio”.

[10] El FJ III.1 indicó que: “Así, podemos advertir que la parte vinculante de una Sentencia Constitucional Plurinacional es la ratio decidendi, que en otras palabras es la parte relevante de la fundamentación de la sentencia, que tiene la capacidad de generar precedentes obligatorios, los cuales deben ser aplicables por los Jueces y Tribunales que forman parte del Órgano Judicial en la resolución de todos los casos 6 que presenten supuestos fácticos análogos, además de todos los administradores de justicia, conforme la línea jurisprudencial que se encuentre vigente a momento de su aplicación.”

[11] “…en palabras de Tushnet, ‘ningún tribunal puede crear un precedente que vincule inexorablemente a sus sucesores; la decisión de sentirse vinculado corresponde tomarla por su propia cuenta y riesgo a los propios sucesores” (ALONSO, GARCIA, Enrique. La Interpretación de la Constitución. Centro de Estudios Constitucionales, España, 1984, p.182).

[12] El FJ III.2.1 establece que: “Es evidente que el art. 233 de la CPE, realiza una clasificación de los servidores públicos atendiendo a su forma de ingreso a la administración pública, disponiendo en lo pertinente que: ‘Las servidoras y los servidores púbicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento’; similar distinción contiene la Ley del Estatuto del Funcionario Público (EFP), -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999- que en su art. 5 establece a dicha clase de servidores públicos, además de los funcionarios interinos y de carrera; no obstante, cabe señalar que el art. 71 de la misma Ley precisa como ‘funcionarios provisorios’ a aquellos ‘servidores públicos que desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa’, y respecto a los cuales, la propia norma dispone que no gozan de los derechos que tienen los funcionarios de carrera, entre ellos, la estabilidad en el cargo y a la impugnación, en la forma prevista en la Ley y sus reglamentos, de las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios, no obstante que, respecto a lo último, este Tribunal ha precisad que aun siendo funcionarios provisorios tienen derecho a la impugnación en aplicación del derecho a la defensa”.

[13] Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA).

[14] Respecto a esta elemental diferencia entre el funcionario de carrera y el funcionario provisorio, la jurisprudencia constitucional en la SC 1068/2004-R de 6 de julio, expreso: En consecuencia, al no haberse observado en la contratación de la recurrente el proceso de reclutamiento de personal previsto por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal y el Estatuto del funcionario público ésta no puede ser considerada como funcionaria de carrera, siendo por lo tanto como funcionaria provisoria, sin que pueda acogerse a los derechos de los funcionarios de carrera.

[15] La jurisprudencia constitucional pronunciada en la SC 0474/2011-R de 18 de abril, enfatizo las siguientes diferencias: Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo.

[16] La referida línea jurisprudencial sobre el servidor público provisorio fue reiterada en la SCP 1038/2014 de 9 de junio, citada por la SCP 0209/2018-S3 de 13 de junio: … si pese a tener la condición de funcionario provisorio y a momento de su destitución se invocare una causal, como en el caso concreto, donde se hizo referencia a una supuesta 'reestructuración administrativa', la institución se obliga a demostrar que dentro de su estructura organizacional ya no existe o no existirá ese cargo; motivo por el cual, se prescinde de los servicios del funcionario público. Por lo tanto, reiterando, cuando se trate de la conclusión de servicios de funcionarios provisorios, no es necesario invocar una causal para su destitución, de lo contrario, da lugar a la realización de un proceso administrativo previo a objeto de demostrar la causal y donde el afectado asuma defensa en el marco de un debido proceso.  

[17] Los criterios respecto a la relación entre la vigencia de la carrera administrativa como regla y el carácter excepción de los funcionarios provisorios, ya se emitieron en la SCP 0019/2017-S3 de 8 de febrero, en los siguientes términos: “… debe quedar establecido que al ser un funcionario provisorio, ocupa un puesto de la carrera administrativa que de acuerdo al Estatuto del Funcionario Público debe ser institucionalizada, en procura de la especialización y el cumplimiento de las metas y fines institucionales del servicio público, por lo cual la inamovilidad relacionada a la discapacidad, en cualquiera de las circunstancias establecidas por ley; es decir, beneficio directo del trabajador por su condición de discapacitado, o por que tenga bajo su dependencia a personas con discapacidad, en funcionarios que tengan la condición de provisorios, será únicamente hasta que la administración inicie y concluya el proceso de selección de personal e institucionalización, proceso del cual por supuesto podrá ser participe la persona discapacitada que ocupa el puesto o aquella que tiene bajo su directa dependencia una persona con discapacidad”.  

[18] “En consecuencia, se desconoce y vulnera el derecho de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva y a razón de ello, el derecho a la eficacia jurídica de los fallos ejecutoriados pasados en autoridad de cosa juzgada consagrados en el art. 115.I de la CPE, cuando los mismos no son acatados, y si son cumplidos parcialmente, se les da un alcance diferente al establecido en el fallo, es decir, no son concretados en la medida de lo determinado, o cuando su cumplimiento es tardío; esto, en razón a que el acceso a la justicia no implica sólo la posibilidad de presentar una causa ante un tribunal y que éste emita una sentencia definitiva sobre el asunto planteado sino que, además, tal acceso debe ser efectivo. Es por eso, que la CIDH, determinó que el Estado, tiene la obligación de implementar todas las medidas para dar pleno cumplimiento a las sentencias de sus órganos judiciales y no puede apartarse del cumplimiento de éstas, so pena de incurrir en violación a la protección judicial prevista en el art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al deber derivado del art. 2 del mismo instrumento internacional. Es decir, la inejecución de sentencias, su ejecución parcial, distorsionada o tardía, acarrea la violación del derecho fundamental de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva, y dentro de éste a la eficacia jurídica de los fallos ejecutoriados pasados en autoridad de cosa juzgada y la protección judicial por parte del Estado”.

[19] El FJ III.1 señala que: “El carácter vinculante y obligatorio de las Resoluciones pronunciadas por el Tribunal Constitucional Plurinacional, según lo previsto por el art. 203 de la CPE, de forma taxativa, determina lo siguiente ‘Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno’; así también el art. 15.II del Código Procesal Constitucional (CPCo), refiere que: ‘Las razones jurídicas de la decisión, en las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional, constituyen jurisprudencia y tienen carácter vinculante para los Órganos del poder público, legisladores, autoridades, tribunales y particulares’, y en concordancia con el art. 19 del citado código, establece: ‘Las Sentencias, declaraciones y autos constitucionales se publicaran en la Gaceta Constitucional Plurinacional, cuya periodicidad será mensual. El Tribunal Constitucional Plurinacional difundirá sus resoluciones, además de los mecanismos electrónicos, a través de los medios que vea conveniente’, cuyo entendimiento permite especificar que la publicación de las Resoluciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, revisten importancia ya que no sólo son de carácter ilustrativo o de información, sino por su carácter vinculante el conocimiento oportuno de las mismas es imprescindible, especialmente para la jurisdicción ordinaria, para el uso profesional y el estudio en genera”.

[20] El FJ III.1 indicó que: “Así, podemos advertir que la parte vinculante de una Sentencia Constitucional Plurinacional es la ratio decidendi, que en otras palabras es la parte relevante de la fundamentación de la sentencia, que tiene la capacidad de generar precedentes obligatorios, los cuales deben ser aplicables por los Jueces y Tribunales que forman parte del Órgano Judicial en la resolución de todos los casos que presenten supuestos fácticos análogos, además de todos los administradores de justicia, conforme la línea jurisprudencial que se encuentre vigente a momento de su aplicación.”

[21] Constitución Política del Estado “Artículo 127. I. Los servidores públicos o personas particulares que resistan las decisiones judiciales en los casos previstos por esta acción, serán remitidos por orden de la autoridad que conoció de la acción ante el Ministerio Público para su procesamiento penal por atentado contra las garantías constitucionales. II. La autoridad judicial que no proceda conforme con lo dispuesto por este artículo quedará sujeta a sanción, de acuerdo con la Constitución y la ley”.

[22]Sobre la base del art. 44 de la Constitución abrogada, que establecía que el Estatuto del Funcionario Público contendrá las disposiciones que garanticen la carrera administrativa, se puso en vigencia la Ley 2027 de 27 de octubre de 1999, entre cuyas disposiciones transitorias y finales (art. 71), asigna la condición de funcionarios provisorios, a quienes desempeñan funciones en cargos correspondientes a los de carrera administrativa y que no hayan cumplido las condiciones impuestas para ser incorporados como funcionarios de carrera (art. 70); estableciendo además un mandato, que en el ámbito de su competencia el poder ejecutivo programará la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional, por lo que a los funcionarios provisorios no les corresponde acogerse a los derechos de los funcionarios de carrera, quienes fueron sometidos a un proceso de reclutamiento de personal conforme a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal y el Estatuto del Funcionario Público^[26].

Otras diferencias entre estas categorías de servidores públicos, enfatizan que los funcionarios provisorios no pueden impugnar la resolución que implique su remoción, es decir, no goza de inamovilidad laboral como el de carrera administrativa; a los funcionarios provisorios basta comunicarles el cese de sus funciones, no sucede lo mismo con los funcionarios de carrera a quienes se requiere someterlos a un proceso administrativo por la comisión de alguna falta para cesarlo de sus funciones; si por el contrario, para el retiro del funcionario provisorio se invocare alguna causal para cesarlo de sus funciones, ello conlleva la realización del debido proceso previamente, incluyendo el respecto del derecho a la defensa y a la impugnación^[27]; es decir, para la cesación de las funciones de los funcionarios provisorios, no requiere la invocación de algún motivo en particular, pueden ser cesados en cualquier momento y solo por la calidad de ser funcionarios provisorios. Línea jurisprudencial que fue reiterándose de manera sostenida y uniforme^[28], incluso en vigencia de la actual Constitución Política del Estado.

Bajo ese criterio se fueron repitiendo los casos de cesación de servidores públicos, con el solo fundamento de corresponder al carácter provisorio de los mismos, en los diferentes niveles de gobierno, central, departamental, municipal, etc., convirtiéndose en una práctica habitual que, sometido a conocimiento y control de éste Tribunal Constitucional Plurinacional, se ha mantenido en una posición inmutable respecto a los servidores públicos provisorios, convalidando esta práctica que trasciende la inestabilidad laboral de los servidores públicos, la inseguridad jurídica en la que se desenvuelven, afectado todo el sistema de la administración pública, en suma convirtiendo esta situación en una regla general, cuando en realidad debería ser una excepción.

Sin embargo, es preciso revisar dicho entendimiento a la luz del nuevo orden constitucional, puesto que no se puede ignorar el mandato que establece la carrera administrativa como regla y la excepcionalidad del funcionario provisorio, en cuyo mérito el art. 233, establece que las personas que desempeñan funciones públicas son servidoras y servidores públicos y forman parte de la carrera administrativa, con excepción de aquellas que desempeñan cargos electivos, las designadas y designados, y de libre nombramiento. Mandato que sintoniza con los principios constitucionales que rigen la administración pública como el de compromiso e interés social, transparencia, igualdad, competencia, eficiencia, calidad, responsabilidad y resultados, entre otros, a los cuales se sujetan los principios fijados por el Estatuto del Funcionario Público, precedentemente citado, entre los que destaca el de servicio exclusivo a los intereses de la colectividad, reconocimiento al mérito, capacidad e idoneidad funcionaria, igualdad de oportunidades, reconocimiento de la eficacia, competencia y eficiencia en el desempeño de las funciones públicas para la obtención de resultados en la gestión, capacitación y perfeccionamiento de los servidores públicos, entre otros.

En ese sentido, es necesario remarcar que el Estatuto del Funcionario Público dispone la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional, como se tiene citado precedentemente; esto implica, la sujeción a la Ley 1178 de Administración y Control Gubernamentales y los diferentes sistemas que le conciernen, de tal forma que se cumpla con la finalidad establecida por el mandato constitucional, la vigencia de la carrera administrativa como regla, en los que no se encuentran incluidos los que desempeñan cargos electivos, las designadas y designados y de libre nombramiento, a los que es pertinente sumar los funcionarios provisorios que fueron configurados por el Estatuto y la jurisprudencia constitucional precedentemente citada, que, en sintonía con los razonamientos que anteceden, puede inferirse que alcanzan la categoría de excepcionales, es decir, los funcionarios provisorios ocupan o desempeñan un cargo de la carrera administrativa que debe ser institucionalizado en procura de su especialización y del cumplimiento de las metas y fines institucionales del servicio público, hasta que la administración pública realice el proceso de reclutamiento y selección del personal para su ingreso a la carrera administrativa, proceso dentro el cual, al funcionario provisorio le asiste el derecho de participar^[29] sin restricción alguna que los establecidos por ley, en igualdad de condiciones. Consiguientemente, los funcionarios provisorios que ocupan o desempeñan un cargo de la carrera administrativa que debe ser institucionalizado, no podrán ser destituidos o removidos si acaso no se ha iniciado el proceso de reclutamiento y selección de personal, proceso en el cual tendrán derecho de participar, salvo que se invocare alguna causal para cesarlo de sus funciones, supuesto que conlleva la realización de un proceso previo.

Estos razonamientos encuentran correspondencia con el mandato constitucional que establece el deber que impone al Estado, de proteger al trabajo en cualquiera de sus formas, pues el ejercicio del derecho al trabajo importa el aseguramiento de los medios de subsistencia de la persona y su entorno familiar; su continuidad y estabilidad laboral debe quedar garantizada en tanto no medie una causal justificada, proscribiendo toda forma de arbitrariedad y en tanto se cumpla la regla general de la implementación de la carrera administrativa en todos y cada uno de los niveles y entidades de la administración pública. Lo contrario implicaría, la inversión de una situación definida por mandato constitucional, como es la carrera administrativa como regla y el funcionario provisorio como excepción; de tal forma que los cargos públicos destinados a ser ocupados por funcionarios de carrera, continúen ocupados por funcionarios provisorios de turno, de manera indefinida y sin restricción o control algún, afectando no solo a los servidores públicos que ocupen dichos cargos, en un ambiente de inestabilidad e incertidumbre, sino, a la colectividad en su conjunto.

Este entendimiento fue asumido en la SCP 0427/2019-S2 de 24 de junio.

[23] Constitución Política del Estado “Artículo 127. I. Los servidores públicos o personas particulares que resistan las decisiones judiciales en los casos previstos por esta acción, serán remitidos por orden de la autoridad que conoció de la acción ante el Ministerio Público para su procesamiento penal por atentado contra las garantías constitucionales. II. La autoridad judicial que no proceda conforme con lo dispuesto por este artículo quedará sujeta a sanción, de acuerdo con la Constitución y la ley”