SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1341/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 14 de septiembre de 2021, cursante de fs. 354 a 372 vta.; y, de subsanación de 1 de octubre del mismo año (fs. 454 a 465 vta.), la parte accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Emergente de la denuncia presentada por la empresa Amazónica contra CBN S.A., ante la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas (AEMP), por supuestas prácticas anticompetitivas, afirmando que la denunciada habría bajado sus precios para impedir que la denunciante se consolide en el mercado de Cobija, se le inició un procedimiento administrativo sancionador que concluyó con la emisión de la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/003/2017 de 16 de enero, dictada por la indicada Autoridad de Fiscalización y Control Social, que sin valorar los descargos, argumentos y la prueba aportada por CBN, resolvió declarar probados los cargos en su contra, sancionándolo con la multa de UFV’s 25 492 440,46.- (veinticinco millones cuatrocientos noventa y dos mil cuatrocientos cuarenta 46/100 Unidades de Fomento a la Vivienda); Resolución sancionatoria que fue confirmada en las instancias de revocatoria y jerárquico, las cuales tampoco consideraron las alegaciones, fundamentos y pruebas aportadas por CBN S.A..

Bajo esos antecedentes, formularon demanda contenciosa administrativa impugnando la resolución jerárquica; así como, la resolución de revocatoria y la resolución sancionatoria, acción que fue resuelta a través de la Sentencia 34 de 25 de junio de 2021, notificada el 16 de julio del mismo año, declarando improbada la demanda, sin realizar el correspondiente control de legalidad ni valorar los argumentos y alegaciones de la parte accionante, limitándose a transcribir de forma desordenada e incongruente fragmentos de la denuncia y las resoluciones de las autoridades administrativas, insertándolos en secciones que se refieren a asuntos diferentes, lo que hace concluir que el indicado fallo es incongruente y contradictorio, pues no se otorgaron respuestas fundamentadas y motivadas a los múltiples agravios denunciados por la misma, los que fueron ignorados por las autoridades ahora demandadas, confirmando con ello sanciones ilegales y contrarias al principio de tipicidad y presunción de inocencia.

La indicada Sentencia es arbitraria, incongruente, impertinente y carece de fundamentación y motivación, debido a que: Sustentó sus argumentos en afirmaciones incorrectas; sus disposiciones contradicen las normas que rigen el procedimiento sancionador por conductas antieconómicas; es incongruente y confusa; y, carece de motivación y congruencia al no pronunciarse sobre todos los aspectos cuestionados por la CBN en la demanda contenciosa administrativa; asimismo, el indicado fallo no se pronunció sobre el agravio relativo a que la instancia administrativa descartó, sin mayores consideraciones y contra los principios de valoración integral de la prueba y de verdad material, prueba fundamental para la defensa de la citada empresa; actitud omisiva que también se observa en relación a la acusación de que la resolución jerárquica lesionó el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley con respecto a la misma, al contener esta una resolución opuesta a un caso idéntico resuelto por el mismo Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural (MDPyEP), aspecto sobre el cual tampoco se manifestó.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La parte accionante denunció la lesión al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación, congruencia y valoración integral de la prueba, así como a la defensa, al acceso a la justicia, a la igualdad en la aplicación de la ley, a la presunción de inocencia y a la propiedad, citando al efecto los arts. 8.II, 14.I, 56.I, 115.II, 117.I, 119.II, 178.I y 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE); 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se deje sin efecto la Sentencia 34 de 25 de junio de 2021, ordenando que las autoridades demandadas pronuncien una nueva resolución, aplicando los hechos y la normativa de manera correcta, conforme a la ley y a los antecedentes del caso.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 25 de octubre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 832 a 850 vta., presentes la parte accionante, al igual que los terceros interesados, asistidos de sus respectivos abogados defensores; y ausentes las autoridades demandadas, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional y ante las preguntas realizadas por los miembros de la Sala Constitucional, señaló que: a) El reclamo sobre la errónea determinación del tipo infraccional fue realizado no solo en la demanda contenciosa administrativa sino también en los recursos de revocatoria y jerárquico, aspecto sobre cual las autoridades demandadas se limitaron a copiar y pegar y concluir que estaba bien; b) Respecto a la sustituibilidad del producto, por disposición del art. 12 de la Resolución Ministerial (RM) 190, se debe tomar en cuenta en el análisis de sustituibilidad, otros productos de origen nacional y extranjero, y no obstante que se señaló a la AEMP que no se estaban considerando las cervezas brasileñas, y dentro del análisis de sustituibilidad, la posibilidad que tenía un consumidor de Pando, de sustituir una cerveza paceña por una cerveza Kaiser u otras de origen brasileño, dicho análisis no existió, aspecto sobre el cual la Sentencia simplemente concluyo que no era necesario o que sea un requisito, sin considerar que la norma expuesta; c) Sobre la calificación de la conducta como sistemática por debajo del costo medio total, como condición para el precio predatorio, debió demostrarse la venta sistemática por debajo del costo medio total, lo que no ha ocurrido, pues los precios reducidos se debían a la competencia que hacían las marcas de cervezas brasileñas; por lo que, la conducta de la CBN no podía ser calificada como sistemática, en realidad los precios no se habían modificado, pues las mismas resoluciones emitidas en sede administrativa reconocieron que la conducta de la parte accionante no se había prolongado en el tiempo; en cuanto al volumen de la venta también se había señalado que era incorrecto, al tomar en cuenta tres cervezas (Paceña, Brama y Báltica), no obstante que la única conducta por la que se acusaba a la CBN era por la venta debajo del costo medio total la cerveza Báltica, no siendo por ello razonable utilizar otros productos, cuando era solo una marca de cerveza, aspecto que fue reclamado en todas las fases del proceso administrativo y en la demanda contenciosa administrativa; d) La Sentencia 34, ha señalado que la parte impetrante de tutela habría incurrido en las conductas anticompetitivas de discriminación de precios y precios predatorios; sin embargo, de acuerdo a la normativa aplicable (Decreto Supremo 29519 y RM 190), para determinar las conductas anticompetitivas debe haber poder de mercado dentro del mercado relevante; además, de un efecto contrario a la libre competencia, siendo a este efecto importante las ganancias de eficiencia, que es fundamental para la defensa de la CBN; dado que, se presentó prueba que demostraba que la conducta de la parte accionante había logrado que se incremente el consumo de cerveza boliviana en Cobija, que forma parte del mercado relevante, prueba que fue incorrectamente desestimada; por otro lado, la autoridad administrativa no ha cuantificado cual era el supuesto efecto negativo y no obstante que se presentaron las ganancias de eficiencia, estas no fueron valoradas por la autoridad administrativa, y no obstante que fue denunciado en sede judicial, estas últimas solo mezclaron argumentos, refiriéndose al mercado relevante, sin otorgar mayor respuesta; y, e) El costo de la venta de la cerveza brasileña de 355cc en Cobija era de Bs4,50.-(cuatro bolivianos 50/100) a Bs5.-(cinco bolivianos) por lata, precio similar a la que se vendía también la cerveza Amazónica y la cerveza Báltica.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

José Antonio Revilla Martínez y Esteban Miranda Terán, Magistrados de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, por memorial presentado el 15 de octubre de 2021, cursante de fs. 722 a 750, luego de precisar los antecedentes del proceso contencioso administrativo, informaron que: 1) La acción de amparo constitucional interpuesta es improcedente por no haberse cumplido los requisitos de contenido previstos en el art. 33. 4 y 5 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que pese a ser advertido por la Sala Constitucional al tiempo de su presentación, habiéndose solicitado su subsanación en el plazo legal previsto, no fue cumplido; dado que, el memorial de subsanación presentado no estableció la relación de causalidad entre los hechos que fundan la acción y los derechos señalados como lesionados en el caso, habiéndose limitado a realizar una exposición de disconformidad con el resultado de la demanda, reiterando los argumentos expuestos en fase administrativa y en sede jurisdiccional, sin exponer las razones por las que se considera que el Tribunal Supremo de Justicia aplicó de manera incorrecta la ley, confundiendo la acción de amparo constitucional con una instancia casacional o recursiva ordinaria, aspecto que impide que la justicia constitucional pueda ingresar a revisar lo solicitado; 2) La accionante tampoco cumplió con los requisitos para que la justicia constitucional ingrese a la revisión de la actividad valorativa de la prueba en sede jurisdiccional, pues no basta referir que la misma fue mal valorada o que no se consideró conforme a lo solicitado por la parte demandante, sino que hace falta la necesaria acreditación de que en dicha actividad existió un apartamiento de los marcos legales de razonabilidad y equidad previsibles para decidir; en el caso no se señaló qué prueba no fue valorada o que esta fue valorada parcialmente, o en su defecto, que la decisión se hubiera fundado en una prueba inexistente; además, de cumplir con la relevancia constitucional para su análisis; 3) En cuanto al alegato de que la resolución jerárquica no contenía la fundamentación, motivación y congruencia que requiere toda resolución judicial o administrativa, en cuanto a la confirmación de sanciones contrarias a los principios de tipicidad y de presunción de inocencia, por prácticas anticompetitivas relativas, se evidenció que la CBN S.A. durante la sustanciación del proceso en fase administrativa no efectuó observación y menos impugnación en lo referente a la tipificación de las infracciones por las que fue procesada, cuyo pronunciamiento recién se pretende en la acción de amparo constitucional de manera extemporánea, no obstante aquello, la Sala de la cual forman parte, procedió a verificar si las actuaciones de la administración pública se ajustaron a la ley, expidiendo un pronunciamiento respecto a la subsunción de la conducta a la tipificación normativa; 4) En relación a la acusada errónea determinación del mercado relevante, la Sala evidenció que el análisis realizado por las instancias administrativas en relación al mercado producto fue correcto, al desprenderse dicho análisis, del proceso de elaboración, sabor, calidad, grado alcohólico, presentación y precio de la cerveza en Bolivia, concordante con lo establecido por las distintas entidades de competencia de diferentes países, evidenciándose que la definición de mercado relevante de la cerveza, establecido en instancia administrativa, en el caso analizado era correcta, no advirtiéndose las vulneraciones u omisiones denunciadas por el operador; 5) En lo concerniente a la denuncia de que sería absurdo que un consumidor de La Paz pueda satisfacer su demanda de cerveza en Pando, sobre todo por la distancia y la incongruencia que dicha acción constituiría; la definición de mercado relevante geográfico, sin que la AEMP demuestre que los mercados de La Paz y Pando son homogéneos; y, que según resolución de la AEMP, el mercado de La Paz no fue afectado, por consiguiente no puede formar parte del mercado relevante, el Tribunal Supremo de Justicia consideró que, revisados los antecedentes, la parte accionante no acreditó ganancias obtenidas en eficiencia, una vez identificada la conducta anticompetitiva relativa por la instancia regulatoria, que determinó la figura de discriminación de precios, constatándose que los argumentos planteados por el operador no se ajustaban a las ganancias descritas en el art. 12 del DS 29519, partiendo de una premisa errónea, al asumir que el mercado relevante geográfico es Cobija, asumiendo también un argumento equivocado respecto a la existencia de ganancias en eficiencia; de manera en sede administrativa se establecieron claramente los parámetros por los cuales se consideró como mercado relevante a los departamentos de La Paz y Pando, teniendo dentro de estos la repercusión económica que fue analizada en base al comportamiento de la CBN y los hechos sancionados, ,no pudiendo limitarse el trabajo desarrollado solo a Pando-Cobija, como pretende la parte impetrante de tutela; 6) Sobre la acusación de que la AEMP no demostró la existencia de discriminación de precios, bajo los argumentos planteados por la CBN S.A., se constató que la misma, se limitó a señalar que la distinción de precios entre diferentes mercados geográficos (La Paz y Pando), es una distinción ilícita que obedecería a principios de mercado y que se aplica a todas las latitudes del planeta, sin fundamentar cómo, porqué y sobre la base de qué norma dicha jurisprudencia comparada es aplicable al caso, no encontrándose en ninguna parte del recurso jerárquico, argumento referido a la base legal vigente que sustente y funde su pretensión y demanda, al exponer de manera exigua la aplicación de la señalada jurisprudencia, que de forma errada pretende darse validez para establecer una supuesta distinción ilícita de precios; se alegó también por CBN S.A., que la AEMP no demostró que los compradores se encuentren en igualdad de condiciones; sin embargo, se evidenció que la instancia administrativa demostró la existencia de mismas condiciones y creación de ventajas exclusivas; por lo que, el argumento planteado por la parte accionante, al no tener sustento, fue calificado como insuficiente para desvirtuar los cargos formulados, constatándose un correcto sustento para determinar que los compradores se encuentran en igualdad de condiciones, no evidenciándose el error acusado por el operador; 7) En cuanto a la acusación de que la AEMP no demostró ningún efecto exclusorio, se estableció que, contrario a lo afirmado por el operador, que estos se subsumen en la discriminación de precios a los distribuidores de La Paz y a los distribuidores de Pando, que como compradores se abastecen en el mismo lugar y demás características enunciadas por la autoridad regulatoria, encontrándose en igualdad de condiciones; la discriminación de precios generó una conducta anticompetitiva; por lo que, no era evidente lo alegado por la CBN S.A., en sentido que todos los distribuidores que se encuentran bajo la misma condición, reciban un mismo tratamiento y los distribuidores de Cobija que compiten entre sí, son tratados de forma uniforme y sin diferenciación; constatándose que el argumento no desvirtuó la discriminación de precios, con relación a los distribuidores de La Paz, como tampoco la alegada no existencia de efectos contrarios a la libre competencia y menos falta de motivación y fundamentación; por lo señalado, la conducta discriminatoria aplicada por CBN S.A. hacia sus distribuidores, generó ventajas exclusivas a un grupo de aquellos, aspecto que no puede ser confundido por el operador, quien pretende distorsionar el sentido de la ventaja, a la que hace referencia la resolución jerárquica que determinó la conducta exclusoria en contra de la empresa Amazónica; 8) Referente a que ni la AEMP y tampoco el MDPyEP habrían valorado las ganancias de eficiencia presentadas por la parte accionante, esta intentó acreditar ganancias en eficiencia con el supuesto incremento del consumo en Pando, desconociendo el ámbito geográfico del mercado relevante, dejando de lado el departamento de La Paz, alentando a Pando (Cobija) como la única región objeto de análisis, cuando el ámbito geográfico en el cual se realizó el procedimiento sancionador fue en los departamentos de Pando y La Paz, consiguientemente, se constata que la CBN S.A. no acreditó ninguna ganancia en eficiencia en el citado mercado relevante, que permita adecuarla a algunos de los criterios incluidos en el art. 12 del DS 29519, evidenciándose que la señalada prueba, acusada de no ser valorada correctamente, fue posteriormente confirmada de forma correcta por la resolución jerárquica; 9) Sobre la errónea calificación de la conducta como sistémica, la AEMP constató que, el producto de la parte accionante, Báltica de 350cc, posee un costo medio total de Bs29,87.- (veintinueve bolivianos 87/100) y un costo medio variable de Bs26,66.- (veintiséis bolivianos 66/100) de acuerdo al gráfico 6, descrito en la RA 118/2015, evidenciando que la CBN vendió su producto de forma sistemática por debajo de su costo medio total; asimismo, de acuerdo al mismo gráfico, de manera ocasional el mismo producto fue vendido por CBN por debajo de su costo medio variable, es decir, a un precio de Bs25,98.-, por cada veinticuatro unidades, no evidenciándose los agravios acusados por el operador de la parte solicitante de tutela; 10) En cuanto al supuesto efecto de la conducta, se evidenció que la instancia impugnatoria administrativa fundó su razonamiento y motivación en factores técnicos de eficiencia económica, demostrando la creación de ventajas exclusivas a distribuidores localizados en La Paz, respecto a los de Pando, de manera que, en sede administrativa se estableció de forma técnica, legal y coherente, el efecto de la conducta atribuida a la CBN en favor de los distribuidores de su producto, lo que incidió en el desplazamiento de la competencia de la parte accionante, en este caso, la empresa Amazónica; también se observó que el operador la CBN pretende atribuir una inconsistencia e incongruencia en los argumentos de la fase administrativa, cuando de los antecedentes se estableció que se efectuó el análisis de la conducta de la parte impetrante de tutela, en tipos de infracciones diferentes, contenidos en los numerales 6, 10 y 11 del DS 29519, fundamentos que fueron utilizados por el operador para pretender mostrar una supuesta contradicción argumentativa, no evidenciándose en consecuencia los aspectos demandados por la parte accionante; 11) En cuanto a la acusada lesión al principio de verdad material, referido a productos brasileños (cerveza) en la ciudad de Cobija, se constató la respuesta a la solicitud de la CBN S.A., de aclaración y complementación de la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/118/2015, sobre el contrabando, instancia que señaló, que la comisión de un supuesto ilícito como es el contrabando, de ninguna manera puede justificar la comisión de infracciones contra la competencia; cabe señalar que, el aspecto central en torno al que giraban los actos de impugnación del operador, era la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/118/2015, a partir del cual devienen el resto de las actuaciones administrativas, cuya pretensión era dejar sin efecto la primera resolución administrativa del ente regulador, que bajo los principios de razonabilidad y verdad material, estableció la comisión de las infracciones previstas en los numerales 6 y 10 del art. 11 del DS 29519, comisión infraccionar que no puede ser enervada con la invocación de los principios de informalismo y verdad material, conforme pretendía el operador; en cuanto a la inspección administrativa pretendida, se evidenció que las autoridades administrativas realizaron un adecuado razonamiento; 12) Se acusó en la demanda contenciosa administrativa también, que la resolución jerárquica era contraria al principio de igualdad en la aplicación de la ley, aludiendo que la AEMP nunca solicitó a Amazónica la confirmación de su denuncia, conforme exigiría la normativa; sin embargo, de la revisión de los antecedentes se estableció que este argumento no fue parte del debate administrativo y mucho menos en fase impugnatoria, pues no se observó en la resolución impugnada pronunciamiento alguno sobre dicha cuestión; razón por la cual, tampoco correspondía su análisis en Sentencia; 13) la CBN también alegó la extinción del proceso por duración máxima del mismo, aspecto sobre el cual, en la Sentencia 34 se estableció que la extinción del derecho, alegada por la parte accionante, solo puede ser determinada y establecida por ley, conforme al principio de legalidad; por lo que, se concluyó que dicha pretensión no se ajustaba a derecho; y, 14) Conforme a lo manifestado anteriormente, los fundamentos expuestos en la Sentencia ahora impugnada en amparo constitucional, muestran que la resolución jerárquica verificó la legalidad de la resolución de revocatoria, contrastando correctamente las pruebas, las circunstancias y los hechos con las disposiciones legales aplicables a los hechos objeto de investigación, evidenciando que la resolución sancionatoria resolvió de manera motivada, fundamentada y congruente todos los puntos cuestionados, respetando la presunción de inocencia del operador y los principios de tipicidad y verdad material, demostrando que las sanciones impuestas son legales. Argumentos bajo los cuales solicitaron se declare la improcedencia de la acción de defensa constitucional planteada, o en su mérito, se deniegue la misma por no ser evidentes las denuncias de lesión a derechos fundamentales y garantías constitucionales alegadas por la parte impetrante de tutela.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Néstor Huanca Chura, Ministro, del Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural (MDPyEP), a través de sus representantes legales María Elena Orosco Sielek y Mónica Paz Siñani Mamani, por memorial presentado el 15 de octubre de 2021, cursante de fs. 708 a 711 vta., y en audiencia, señaló que: i) En cuanto a lo argumentado sobre la conducta de discriminación de precios, la parte accionante no precisó cuál es el derecho o la garantía que se habría vulnerado con la emisión de la Sentencia que emitió la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia; por lo que, no existe el nexo causal entre el hecho y el derecho o garantía que se acusó de ser lesionado mediante la presente acción de defensa; ii) Respecto a la acusación de falta de congruencia de la referida Sentencia, la CBN S.A. no explicó a qué tipo de incongruencia se refiere, si aditiva u omisiva, más aun si el fallo impugnado respondió de forma concreta a los puntos establecidos en la demanda contenciosa administrativa y el hecho de que la Sentencia no haya resuelto en su favor lo demandado, no significa que la misma sea lesiva a los derechos fundamentales y garantías constitucionales; iii) En cuanto a la valoración razonable de la prueba y motivación de las resoluciones, acusado por la parte impetrante de tutela, la referida Sentencia se halla debidamente fundamentada y motivada, por lo que no se advierte lesión alguna al respecto; iv) Se acusa la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley y la garantía de presunción de inocencia; no obstante, estos no fueron vulnerados en el caso, puesto que la parte solicitante de tutela, en el proceso administrativo tuvo la oportunidad de presentar todas las pruebas que consideraba pertinentes; asimismo, la AEMP solicitó información a la Aduana Nacional en relación a la importación de cerveza a Zona Franca Cobija, en base a la cual determinó la participación de mercado de las distintas empresas que vendieron cerveza durante la gestión 2014 en los departamentos de Pando y La Paz, estableciéndose así que la CBN tuvo la mayor participación de mercado, con un 95,04%, sobre cuya base se impuso la sanción económica a dicha empresa; y, v) En relación a la acusada vulneración al derecho a la propiedad, la accionante no fundamentó cuál es el hecho como nexo causal de la lesión al señalado derecho. Argumentos en base a los cuales solicitaron que se deniegue la tutela impetrada.

Germán Prudencio Taboada Párraga, Director Ejecutivo de la AEMP, mediante memorial presentado el 14 de octubre de 2021, cursante de fs. 690 a 701 vta., complementado por memorial presentado el 22 de igual mes y año (fs. 805 a 813 y vta.), y en audiencia a través de sus abogados, señaló que: a) Sobre la vulneración al debido proceso por presunta falta de congruencia de la Sentencia 34, la CBN no explicó cuál sería la causal concreta de la vulneración alegada, si incongruencia omisiva o incongruencia aditiva, más si el indicado fallo respondió de forma concreta los puntos expresados en la demanda contenciosa administrativa y el hecho de que la Sentencia indicada no haya resuelto en su favor, no significa que sea lesiva de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; b) Respecto de la valoración razonable de la prueba y la exigencia de motivación de las resoluciones, la parte accionante no acreditó los supuestos que hacen posible la revisión de la actividad valorativa de la prueba desarrollada por las autoridades en sede administrativa, limitándose a precisar supuestas contradicciones entre la demanda y la Sentencia, las que obedecen a citas incompletas del fallo y a interpretaciones erróneas de la acción de amparo constitucional de tutela constitucional; c) En cuanto a la interpretación de la legalidad, conforme a la jurisprudencia constitucional, no corresponde mediante la acción de amparo constitucional revisar dicha labor que fue desarrollada por el Tribunal Supremo de Justicia, tomando en cuenta que la parte accionante no expresó que el fallo impugnado en esta vía se encuentre escasamente motivada, sea arbitrario, incongruente, absurdo o ilógico o con error evidente, tampoco fueron identificadas las reglas de la interpretación que habrían sido omitidas, como no se estableció los derechos fundamentales o garantías constitucionales lesionados por el intérprete, estableciendo el correspondiente nexo de causalidad entre estos y la interpretación impugnada, refiriéndose únicamente a citas de su demanda y citas de la Sentencia 34; d) Se alega por la parte impetrante de tutela la lesión al derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, no obstante, al contrario de lo afirmado en la acción de amparo constitucional, la norma administrativa fue aplicada sin distinción alguna con otro caso, al haberse investigado y sancionado dentro del proceso administrativo a la CBN S.A., en el marco de sus competencias; por lo cual, no resulta cierto lo afirmado; e) De la misma manera se alega la lesión a la garantía de presunción de inocencia, empero no se precisó cuál sería el hecho con el que la Sentencia 34, hubiera vulnerado el mismo, siendo que durante toda la tramitación del proceso administrativo sancionador, no existió acto administrativo alguno que lesione la indicada garantía constitucional, al contrario, se garantizó su derecho a la defensa de forma amplia e irrestricta; f) En cuanto al derecho a la propiedad, cuya vulneración se alaga también en la presente acción de defensa constitucional, la parte accionante no fundamentó ni explicó en qué forma la Sentencia emitida lesionaría el mismo, cuando en el proceso no fue objeto de sanción ni restricción alguna el derecho a la propiedad; g) La Autoridad de Fiscalización de Empresas considera que la Sentencia 34, no incurrió en las lesiones denunciadas por la parte impetrante de tutela, quien si bien refiere una supuesta contrariedad del fallo, en lo concerniente a la tipificación de las infracciones, no tomó en cuenta que, el Tribunal Supremo de Justicia, en cumplimiento de su competencia, tiene por objeto verificar si las actuaciones de la administración pública se ajustaron a la Ley, de manera que la contrariedad alegada no puede lesionar los derechos constitucionales de la parte solicitante de tutela; h) Se alega que la Sentencia 34, señalaría que correspondía a la CBN probar su inocencia, contrario a la garantía constitucional al respecto; sin embargo, dicha vulneración a la garantía de presunción de inocencia no es evidente, en el entendido de que si le correspondía a la indicada empresa durante todo el proceso administrativo sancionador y en la demanda contenciosa administrativa, demostrar la inexistencia de las condiciones establecidas en el art. 11 del DS 29519, referidas a las condiciones para establecer si las prácticas anticompetitivas relativas deben ser sancionadas; i) Sostiene la parte accionante que la Sentencia 34, utilizó datos erróneos que fueron impugnados por la parte impetrante de tutela, precisando que con relación a la conducta precios predatorios, se citan en forma textual los argumentos de la Resolución Sancionatoria y la resolución que resolvió el recurso de revocatoria; empero, el hacer referencia al accionar de la entidad regulatoria no puede ser considerado como lesión a un derecho fundamental o garantía constitucional, pues dicha referencia en la Sentencia constituye el fundamento del Tribunal para desvirtuar lo demandado por la CBN S.A.; por lo que, no puede vulnerar el debido proceso en su elemento de congruencia; en relación a que la conducta de la parte solicitante de tutela no sería sistemática, que a decir de la parte accionante no habría merecido pronunciamiento alguno, la indicada Sentencia se pronunció al señalar que la AEMP estableció el precio de la cerveza Báltica de 355cc, que produce CBN S.A., que estuvo por debajo del costo medio total, considerado sistemático, señalando además que la norma no es limitativa en cuanto a fijar un plazo largo o corto, para establecer cuándo una conducta predatoria puede ser sistemática u ocasional, ya que este aspecto es evaluado en función a las características propias de cada caso particular objeto de investigación; j) En cuanto a la conducta de discriminación de precios y errónea determinación del mercado relevante, la sustituibilidad del producto, entendida por la CBN como parte de la definición del mercado relevante en lo que corresponde al producto, es errónea; toda vez que, este concepto parte de identificar productos sustituibles a la cerveza desde el punto de vista del consumidor (sustituibilidad de la demanda); así, la inclusión de productos brasileños como, como los denomina la parte accionante, no guarda relación con el producto de la investigación (cerveza), sino con el área geográfica sobre la cual la mencionada sustituibilidad podría generarse; es decir, el mercado relevante geográfico; así como, el cálculo de la cuota de mercado de los agentes participantes en dicha región, por lo que, la CBN incurrió en un error al tratar de relacionar conceptos totalmente distintos, no obstante, se desvirtúa dicho argumento, porque se trata de una observación al mercado relevante geográfico y de la participación de las importaciones; en cuanto a los productos brasileños, fueron incluidos en el análisis realizado por la AEMP al momento de establecer las participaciones de mercado de venta de cerveza en la gestión 2014; en cuanto a la cerveza ingresada al país vía contrabando, en la RA 003/2017 no se precisa que no existiera cerveza brasilera o de otros países, pues lo que se señaló fue que la cantidad reportada de cerveza importada, según datos registrados por la Aduana Nacional, no era significativa en relación a lo que producen las empresas cerveceras nacionales; es decir, la AEMP realizó el análisis correspondiente sobre la participación de las cervezas brasileras dentro del mercado relevante geográfico definido (La Paz y Pando), lo que determinó que la indicada Resolución Administrativa concluya que estadísticamente los datos obtenidos de importación y contrabando de cerveza, reportados por fuentes oficiales, no sean relevantes si son comparados con la producción de las empresas cerveceras en Bolivia, lo que en definitiva determinó que la CBN S.A. tenga participación del 95,04% (gestión 2014) en el mercado relevante, valor que fue uno de los determinantes para establecer el poder sustancial de mercado de dicha empresa; k) Se acusa que la Sentencia indicada confundiría el mercado producto con el mercado geográfico; sin embargo, dicho aspecto no fue observado por la parte accionante en dicha instancia del proceso, lo cual resulta impertinente, al contrario, sus observaciones refieren al mercado geográfico; por lo que, no se aprecia lesión alguna a sus derechos; l) Se afirma que existiría confusión entre mercado relevante con ganancias en eficiencia; no obstante, se aclara que el párrafo transcrito por la accionante no es completo, ya que contiene un texto adicional que no fue citado, de manera que tampoco lo señalado vulnera sus derechos; m) Sobre la discriminación de precios, punto sobre el que la parte solicitante de tutela alega que la AEMP no demostró su existencia, se señala que la valoración que reclama la CBN S.A. es potestad del Tribunal, quien efectuó la debida valoración, aspecto sobre el cual la Sentencia 34, sostuvo que la Resolución Sancionatoria estableció que la aplicación de precios diferenciados es permisible en las regiones, lo que es diferente a una discriminación de precios; en cuanto a que la Sentencia 34, afirmaría que no se debe determinar con exactitud el mercado relevante, constituye una apreciación errónea de la parte accionante, ya que, en el caso, el mercado relevante fue definido en la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN/0118/2015; n) La parte impetrante de tutela refirió que la AEMP no demostró ningún efecto exclusorio; sin embargo, las supuestas contradicciones acusadas no son evidentes, puesto que la Sentencia hizo referencia a lo establecido en la anotada Resolución Administrativa, razonamiento que fue correctamente valorado por el Tribunal en la Sentencia impugnada en amparo; o) Se acusa también que no se habría valorado las ganancias en eficiencia presentadas por la CBN contrastándolas con los supuestos perjuicios; empero, sobre este punto la Sentencia no incurre en falta de fundamentación y motivación, pues en su página 19 a 20 realizó el análisis de las ganancias en eficiencia, sobre la base de lo dispuesto en la instancia administrativa; asimismo, CBN en su demanda contenciosa administrativa señaló que habría demostrado que su conducta había generado ganancias de eficiencia; sin embargo, de acuerdo a lo señalado en la RA 003/2017, la CBN S.A. no acreditó ganancias en eficiencia;          p) Sobre la infracción de precios predatorios, que la parte accionante sostiene que existiría una errónea calificación de la conducta como sistemática, se concluyó que por lo señalado en la indicada Resolución Administrativa, la parte impetrante de tutela incurrió en una venta sistemática, lo que no fue desvirtuado por la operadora en el proceso sancionatorio; q) En cuanto al efecto de la conducta, que la CBN S.A. sostuvo que sería el desplazamiento de la competencia (Amazónica) y que la instancia jerárquica habría confirmado sin mayores consideraciones; lo señalado en la Sentencia 34, no resulta contradictorio a lo establecido en instancia administrativa, estando sus fundamentos de acuerdo con lo resuelto en sede administrativa; y, r) Respecto a que el procedimiento administrativo aplicado a CBN sería contrario al principio de igualdad, debido a la falta de aplicación de la denuncia; en aplicación de los principios de eficacia, economía, simplicidad y celeridad que rige todo procedimiento administrativo, y al haber cumplido la denunciante (Amazónica) con todos los requisitos del art. 41 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), era innecesario requerir la ratificación de la denuncia; por lo que, tampoco se advierte que por este aspecto se lesionen los derechos fundamentales de la parte accionante. Argumentos en base a los cuales solicitó se deniegue la tutela impetrada.

María Romina Zalazar Mercado, en representación legal de Cervecería Amazónica S.A., por memorial presentado el 14 de octubre de 2021 (fs. 716 a 720), manifestó que: 1) Según lo establecido por la AEMP en la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/003/2017 de 16 de enero, la CBN S.A. es responsable por la comisión de dos prácticas anticompetitivas relativas: Discriminación de Precios y Precios Predatorios; 2) En cuanto a los precios predatorios, como consecuencia de la política de precios de la parte accionante la permanencia de Cervecería Amazónica en el mercado se vio comprometida; por lo que, el objeto de esta conducta que incluye precios predatorios y otros incentivos descritos como descuentos por pronto pago y reconocimiento de parte de la CBN S.A. en favor de los distribuidores de su producto, fue el desplazamiento de la competencia de la parte impetrante de tutela, como es el caso de Cervecería Amazónica S.A.; 3) Sobre la discriminación de precios, el bajo precio al que CBN vende su producto en el centro de distribución de El Alto con la condición de que sea destinada para la venta en el departamento de Pando, permite que el mismo sea revendido a un precio más bajo en Cobija, con el consiguiente desplazamiento indebido de Cervecería Amazónica del departamento de Pando; 4) La Sentencia 34, no carece de fundamentación ni motivación; puesto que, desarrolla ampliamente las razones de hecho y de derecho que justifican la decisión, configurándose como un acto razonado y razonable derivado del derecho vigente y no así de una voluntad arbitraria e ilegal, ello tomando en cuenta que la AEMP determinó la existencia de los ilícitos anticompetitivos sobre la base de las pruebas e información aportada por el denunciante y el denunciado, pues, el que la CBN no esté de acuerdo con la decisión asumida no guarda relación con la necesaria fundamentación y motivación que debe tener cualquier resolución, al tratarse de discrepancias interpretativas de la valoración de la prueba entre la autoridad y el sujeto sancionado; 5) La Sentencia 34, tampoco es incongruente y lo que la parte solicitante de tutela muestra son discrepancias interpretativas y de valoración en cuanto a que la presencia de las marcas brasileras es marginal o que los mercados de La Paz y Pando son homogéneos y relevantes, o que la venta por debajo de su costo medio variable fue ocasional o sistemática, aspectos que son desnaturalizados o magnificados por la parte accionante para hacerlos ver como un falso e inexistente vicio de incongruencia; pues si la parte impetrante de tutela no se encontraba de acuerdo con las razones expuestas por las autoridades demandadas, debió fundamentar y demostrar la razón jurídica para ello y no así la señalado por el MDPyEP; y, 6) El fallo impugnado en esta acción de amparo constitucional respetó el principio de verdad material, principio que además fue observado adecuadamente por la AEMP en sede administrativa. Argumentos que solicitó sean considerados a tiempo de asumir decisión en la presente acción tutelar.

Roberto Velásquez, abogado de la Procuraduría General del Estado, en audiencia manifestó que: i) La parte accionante confunden a la acción de amparo constitucional como si fuera una instancia más del proceso contencioso administrativo, así lo refleja el contenido del memorial de acción de defensa, cuando reclama la valoración probatoria en el caso, desconociendo que el objeto de la presente acción tutelar es la tutela de derechos fundamentales y garantías constitucionales y no así de pretensiones ordinarias que competen a otras instancias, pues si bien se hace mención a derechos y garantías previstas en la Norma Suprema; empero, no se precisa como los mismos fueron lesionados por las autoridades demandadas; y, ii) La Sentencia ahora impugnada en acción de amparo constitucional cumplió todas las exigencias procesales, conteniendo la fundamentación y motivación que se exige de toda resolución, habiendo la empresa ahora accionante asumido defensa en todas las etapas del proceso. Argumentos con los cuales solicitó se deniegue la tutela impetrada por la CBN.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, a través de la Resolución 225/2021 de 25 de octubre, cursante de fs. 851 a 873, concedió la tutela impetrada, dejando sin efecto la Sentencia 34 de 25 de junio de 2021, disponiendo que las autoridades demandadas emitan una nueva resolución debidamente fundamentada, motivada y congruente; sin costas, costos ni multas procesales. Decisión asumida bajo los siguientes fundamentos: a) La Sentencia 34 no consideró el argumento referido a la tipificación de las infracciones y la garantía de presunción de inocencia, argumentando que el operador no efectuó ninguna observación y menos impugnación al respecto durante la sustanciación de la fase administrativa, sin tomar en cuenta que dicho reclamo fue parte del recurso de revocatoria, al señalarse que la sanción impuesta no se acomodaba a la infracción acusada respecto a la tipicidad con relación a los precios predatorios, cuya infracción además debió ser demostrada; b) En relación a la acusada errónea determinación del mercado relevante, la Sala Constitucional no llega a comprender cuáles serían los elementos confirmadores o configuradores del elemento relevante, tomando en cuenta el entendimiento asumido por la misma, en cuanto al mercado producto y al mercado geográfico, al establecer, respecto al segundo, no solamente Cobija sino también La Paz; así como, los antecedentes de la denuncia, dado el límite entre Cobija–Pando, con una frontera brasileña separada simplemente por un puente y que haría ver el ingreso de cualquier producto para su comercialización en dicho espacio geográfico, y que no fue establecido, así como la existencia o no de otras empresas en dicho mercado (Cobija); por lo que, no advierte suficiente argumentación fáctica y jurídica respecto a falta acusada y la sanción impuesta; conclusión que también se tiene respecto a la conducta de discriminación de precios, cuya respuesta no pasa de cinco filas, y en cuanto a la calificación como sistemática de la conducta de discriminación de precios, sobre el cual no se llegó a fundamentar sobre precedentes propios de la autoridad administrativa, siendo insuficiente la exigencia de fundamento jurídico para su análisis; situación similar a lo que aconteció también sobre el efecto exclusorio, cuya respuesta solo son de cinco filas, donde no se valoró respecto de las ganancias de eficiencia presentadas por la CBN; c) En la identificación del producto solo era la cerveza Bóltika de 350cc la que era sometida a procedimiento, empero no se precisó porque se incluyó en la calificación de la conducta como sistemática a tres marcas que tiene la parte accionante, adicionándose a la citada, a Brahama y Paceña Centenario, que no fueron objeto de la denuncia ante la AEMP, que de hecho en la forma de establecer el costo medio y otros, tendrán su referencia probatoria en los elementos propios; y, d) La Sentencia 34, no explicó ni dio razón fundada de porqué los argumentos expuestos por el demandante, ahora impetrante de tutela no son evidentes y porque los fundamentos expuestos por las autoridades en sede administrativa fueron correctos, limitándose solo a apoyar lo dicho por la autoridad administrativa, sin realizar el respectivo control de legalidad impetrado por la demandante.