Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1392/2022-S3

Fecha: 10-Oct-2022

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1392/2022-S3

Sucre, 10 de octubre de 2022

SALA TERCERA

Magistrado Relator: Dr. Petronilo Flores Condori

Acción de cumplimiento

Expediente: 47021-2022-95-ACU

Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 34 de 18 de marzo de 2022, cursante de fs. 1446 vta. a 1450 vta., pronunciada dentro de la acción de cumplimiento interpuesta por Estela Maciel Machado y Mariana Camacho Vaca en representación legal de Iván Eduardo Peña Venegas, Josuefer García Camacho, Verónica del Valle Martínez Graña, Victoria Beatriz Vargas Caballero, Orieta María Canudas Soria, María Silvana Cortez Terán, Olivia Pozo Sandoval, José Manuel Martínez Torrez, Jenny Zabala Mogro, Gabriela Ríos Huanca, Franz Miguel Sánchez López, Ronay Teresita Méndez Chavarria, Yanet Linares Sanches, Edmar Abraham Villca Laredo, Jaqueline Patricia Campero Vda. de Tapia, Diego Alejandro Nazareno de Ugarte, Ruth Liliana Herrera Caballero, Mirian Roxana Bustillo Álvarez, Gustavo Alanis Toco, Leidy Patricia Alanis Toco, Marylu Jhiamy Villanueva Villca, Didier Arroyo Lijeron, Christian Bernardo Ulrich Pérez, Ninoska Ajhuacho López, Mónica Alicia Vásquez Eyzaguirre, Rolando Pacheco Chavarría, Leticia Alvarado Laguna, Jackeline Vaca Villarroel, Dionicia Castro Huaquipa, Cielo Modesta Torrez de Lino, Máxima Carola Escobar Gómez, José Alberto Cruz Molina, Jorge Roberto Landívar Leigue, Wilson Guillermo Soliz Mamani, Giovanna Canaviri Terrazas, Evelin Condori Guerra, Nineth Paniagua Pérez, Amada Daniela Gordillo Paz, Gabriela Robles Pinto, Romeo Gunnar Abrego Andrade, Joaquín Suarez Salguero, Sarai Antelo Céspedes, Jorge Steven Aguilar Soliz, Consuelo Claros Pardo, Jeannette Estela Laguna Eid, Stephany Yusara Aguilera Encinas, Diego Alberto Rivero Lens, Melania Ramos Correa, Débora Georgina Salazar Dorado, Yeny Lorena Mendoza Cata, María Begoña Molina Samos, Jorge Patricio Velásquez Wayar, Minerva Claros Arispe, Claudia Karina Muñoz Quiroz, Teodora Hurtado Rivero, Andrea Karenina Suarez Chávez, Kattia Nella López Noe, Jorge Mamani Cali, Susana Noelia Patiño Méndez, Javier López Montaño, Karen Rita del Carmen Araneda Robles, Cinthia Ordoñez Salces, Evert Guido Patiño Miranda, Claudia Marisol Bernachi Santivañez, Franklin Luis Melgar Vaca, Paula Menacho Menacho, Paola Marion Huanca Román, Wilma Alina Oliva Rojas, Carla Andrea Parada Barba, Elsa Cardozo Arancibia, Dulce Ivonne Barba Quinquivi, Marco Antonio Mollinedo Rosas, Alejandra Moldes Rodríguez, Mireysa Banegas Márquez, Jafet Rojas Toledo, Estefany Rita Blanco Moreno, Sebastián Martin Cuellar Añez, Patricia Mabel López Calvo, Ayde Marina Ríos Méndez, Marlene Olivera, Claudia Andrea Mercado Roque, Ricardo Chávez Arteaga, Yelcy Lizarazu Aguilar, Neisa Alvarado Orosco, Hilda Quino de Arnez, Oscar Freddy Canseco Flores, Sandra Rojas Morales, John Paul Singh Dhillon Bal, Grover Eid Flores Crespo, José Carlos Hurtado Robles, Vivian Laura Alcoba Pinto, Tito Peña Villagómez, Neydy Morales Nuñez, Maribel Olivera Velarde, Griselda Ortiz Saavedra, Carlos Quentasi Julián, Gabriela Yoanna Rojas Rosales, Verónica Paz Flores, Deysi Carrillo Rojas, Víctor Rosado Quiroga, Silva Nuhtlia Lakuenas Paz, Luis Alberto Salcedo Bueno, Selva Nohelia Cárdenas Paz, Cinthya Nazarena Poiqui Montaño, Anderson Erick Lozada Fuentes, Paola Rocío Flores Rocabado, Aurelia Torrez Golpes Velasco, Claudia María Jordán Moreno, Yuly Salas Ferrufino, Edwin Luis Ruiz Quinteros, Mayerling López Cortez, Cesilia Claudia Banegas Vaca, Juan Carlos Poma Rodríguez, Abraham Isaías Contreras Jesús, María Fernanda Plantarosa Jiménez, Andrea Guadalupe Cruz Filipovich, Julia Patricia Castro Rojas, Mayerlin Banzer Arez, Ricardo Villarroel Gutiérrez, Erika Beatriz Veliz Muñoz, Evelyn Cruskaia Torrico Rocha, Mabel Díaz Ruiz, Claudia María Ardisoni Caballero, María Isabel Balcázar Molina, Rolando Brian Aguilera Antelo, Cristhian Ariel Olachea Terrazas, Shirley Melita Méndez Pérez, María de los Ángeles Torres Cossio, Alejandra Wendy Vargas Sandoval, Ligia María Fernández Flores, Lily López Mendoza, Fabiola Fernández Fernández, Marcela Cris Ramírez Arispe, María Teresa Saravia Gonzales, José Luis Torrico Pardo, Claudia Romero Ardaya, María Erika Lino Velasco, Víctor Hugo Balcázar Justiniano, María José Quero Lotzen, Ana Jimena Álvarez Vaca, Heidy Elda Salazar Olivera, José Miguel Capobianco Mansilla, Eliana Gil Colque, Nancy Coulthard Leigue, Cesar Menacho Mendoza, Mónica Martínez Ricaldy, Rosa Mariel Torrez Laura, Francy Olivia Paz Balderrama, Vania Hurtado Rapu, Wilson Jiménez Rocha, Betsaida Aguilar Ricaldez, Jasmin Estremadoiro Raslan, Rubén Raúl Sarzuri Mamani, María Elizabet Rafael Mamani, María Melva Chávez Rosales, Eliana Margoth Zeballos Villarroel, Arcelia Quevedo Cataño, Miguel Geordano Hurtado Hinojosa, Rider Flores Tapia, Johnny Lucio Mamani Sajama, Evelin Ayala Ortuño, Griselda Salazar Rodríguez, Jhaneth Uño López, Jhonn Erick Gonzalo Lidt Velásquez, Gober Sagredo Camacho, Veymar Rodolfo Méndez Moncada, Arminda Márquez Ramírez, César Colque Valverde, Daniela Toledo Montero, María Victoria Otero Pereyra, Belska Fabiana Ovando Ramírez, Jhonny Ayllon Calderón, Maicol Campos Vivero, Yalile Anett Almanza Vargas, Marianela Vásquez Alcaraz, Melissa Robles Bustos, José Luis Salazar Becerra, Luis Alberto Medina Becerra, María Eugenia Bress Ortuño, Patricia Mollo Ala de Chambi, Vania Aldunate Nuñez, Ariel Velarde Enríquez, Steffi Kelly Jain Jurado, Jorge Ernesto Antelo Dorado, Andrea Cabrera Ayala y Carolina Pérez Zambrana contra Jeyson Marcos Auza Pinto, Ministro de Salud y Deportes; Luis Fernando Camacho Vaca, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz; y, Erwin Viruez Soleto, Director del Servicio Departamental de Salud (SEDES) del citado departamento.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Los accionantes por memoriales presentados el 2 y 7 de marzo de 2022, cursante de fs. 1082 a 1095; y, 1099 a 1112 vta., manifestaron lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Nota MS/DGAA/URRHH/CE/2730/2020 de 30 de octubre, la entonces Ministra de Salud, solicitó al Director de SEDES Santa Cruz, llevar a cabo el proceso de institucionalización de los ítems entregados en la gestión del Gobierno Transitorio; es así que, el indicado Director efectuó el referido proceso mediante las Convocatorias 001/2020, 002/2020, 003/2020, 004/2020, 005/2020 y 006/2020 a Concurso de Méritos y Examen de Competencia en la Modalidad Abierto Departamental de los diferentes Municipios del Departamento de Santa Cruz -publicadas el 5, 13, y 25 de noviembre de 2020-; asimismo, con la anticipación debida se designaron a los miembros que conformaron cada Tribunal Calificador, de acuerdo a lo establecido por el art. 11 del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia, aprobado mediante Resolución Ministerial (RM) 622/2008 de 25 de julio, que define la conformación del citado Tribunal; por ello, presentaron requisitos y documentos que acreditaban su experiencia e idoneidad para ocupar los diferentes ítems concursados, y a raíz del resultado final del trabajo de los Tribunales Calificadores de cada concurso, que consta en las Actas de “diciembre de 2020”, y posterior notificación como ganadores de los respectivos concursos de méritos y examen de competencia para los diferentes cargos del sector salud, otorgándoseles un plazo de cinco días para aceptar o no el cargo, según lo previsto por el art. 43 del indicado Reglamento, y habiendo aceptado los cargos e ítems ofertados, luego de ganar en el proceso de calificación, de conformidad al art. 45 del citado Reglamento, se otorgó un plazo de cinco días a las autoridades de salud, para que procedan a la entrega de los memorandos y a la posesión en los cargos e ítems respectivos. Asimismo, se hizo notar que algunos de los profesionales en salud que concursaron se encontraban ejerciendo dichos ítems: empero, en calidad de interinos; así también, los primeros memorandos de designación interina fueron firmados por el “Ministro de Salud” en virtud a que esos ítems corresponden a programas nacionales y al Sistema de Único de Salud (SUS), que forman parte de la estructura programática del Ministerio de Salud y Deportes.

A pesar de las peticiones que realizaron no solo sus personas sino también los médicos y demás profesionales en salud, de manera individual como colectiva en diferentes fechas, según se puede evidenciar en las cartas u oficios que se adjuntó, las autoridades hoy accionadas no dieron cumplimiento al mandato imperativo del art. 45 del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia, que concuerda con el art. 4 de la Ley del Ejercicio Profesional Médico -Ley 3131 de 8 de agosto de 2005-, y el art. 2 de su Decreto Reglamentario aprobado a través del Decreto Supremo (DS) 28562 de 22 de diciembre de 2005; es decir, que como ganadores de los diferentes concursos de méritos, no recibieron la posesión en sus cargos ni su memorando de designación como titulares de dichos cargos. Asimismo, solicitaron al Director ahora coaccionado, como máxima autoridad departamental en salud, así como al Gobernador hoy coaccionado, quien es superior jerárquico del referido Director y por último al Ministro ahora accionado, que cumplan con la disposición normativa citada y así se haga entrega de sus memorandos de designación y se les posesione en los cargos concursados; sin embargo, como consta en el escrito de 29 de junio de 2021, ante el despacho del SEDES Santa Cruz, el mismo fue contestado de manera renuente, rehuyéndose cumplir con el mandato normativo expreso, claro y vigente previsto por el art. 45 del mencionado Reglamento, también se procedió a efectuar el pedido de cumplimiento de la norma al Ministerio de Salud y Deportes, mediante Nota de 25 de enero de 2022, quien tampoco dio respuesta oportuna; es más, en su momento contestó de manera negativa al pedido realizado con anterioridad por el SEDES Santa Cruz, según Nota con CITE MS-2/DPCH/50/2020 de 1 de diciembre.

Finalmente, el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, mediante Oficio con CITE: MEFP/VPCF/DGPGR/USS/ 679/2021 de 2 de septiembre, comunicó al Ministerio de Salud y Deportes, que es de su responsabilidad la atención del reclamo de los profesionales en salud que se encuentran realizando la petición de designación y posesión en dichos ítems, y que esa Cartera de Economía priorizó la creación de “2.500 ítems” de salud a cuyo efecto se debe realizar por parte del referido Ministerio de Salud y Deportes, las gestiones correspondientes.

I.1.2. Normas legales supuestamente incumplidas

Los accionantes alegan el incumplimiento del art. 45 del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia, con relación al art. 4 de la Ley del Ejercicio Profesional Médico, y el art. 2 de su Decreto Reglamentario.

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela; y en consecuencia, se ordene al Ministro ahora accionado, al Gobernador hoy coaccionado y al “SEDES“, que de manera coordinada cumplan con el art. 45 del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia; y por consiguiente, la posesión en sus cargos a los profesionales del sector salud que ganaron mediante las Convocatorias 001/2020, 002/2020, 003/2020, 004/2020, 005/2020 y 006/2020 a Concurso de Méritos y Examen de Competencia en la Modalidad Abierto Departamental de los diferentes Municipios del Departamento de Santa Cruz, y sea en el plazo de cinco días hábiles.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 18 de marzo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 1431 a 1446 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes a través de sus abogados en audiencia ratificaron de manera íntegra el contenido del memorial de acción de cumplimiento, y ampliándolo, manifestaron que: a) Conforme al Testimonio 55/2022 de 25 de enero, que cursa en obrados, se establece claramente que las apoderadas Mariana Camacho Vaca y “Estela Machado”, están facultadas para presentar no solamente la acción de amparo constitucional, sino otras acciones pertinentes que tiendan el puro derecho de los ciento ochenta y cinco profesionales de salud que concursaron en la Convocatoria efectuada por el “Servicio Departamental de Salud” y se consideró en la fase de admisibilidad; y, b) El Ministerio de Economía y Finanzas públicas emitió el Oficio “ 679/21” de 2 de septiembre de 2021, señalando que esa Cartera de Estado había previsto el presupuesto necesario en el “TGN” para la creación de “2500 ítems” de salud y su financiación, de tal manera que esa Convocatoria sí contaba con el presupuesto correspondiente y en razón a que concursaron y ganaron, se encuentran actualmente ejerciendo dichos ítems.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Jeyson Marcos Auza Pinto, Ministro de Salud y Deportes, a través de sus representantes legales, mediante informe presentado el 18 de marzo de 2022, cursante de fs. 1412 a 1418 vta., manifestó que: 1) Si bien las representantes legales de los accionantes, presentaron el Testimonio 55/2022 como instrumento legal para acreditar su representación, el mismo les faculta para interponer la acción de amparo constitucional; por lo que, no cumplieron con la legitimación activa para la interposición de la acción de cumplimiento; 2) El art. 45 del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia, determina lo siguiente: “‘El ganador del concurso deberá ser posesionado indefectiblemente en el cargo dentro de los 5 días de haber aceptado el mismo. Ninguna Autoridad podrá rechazar, por ningún motivo, posesionar al ganador del concurso, caso contrario será sometido al Tribunal de Ética’’” (sic), de lo descrito, se advierte que no se refiere a un servidor público en específico; es decir, qué autoridad debe suministrar posesión y los accionantes al solicitar un cumplimiento coordinado del referido artículo, ingresaron a la esfera de la interpretación de la norma en consideración, ya que es evidente que la misma no determina la autoridad que tiene la obligación de efectuar la posesión; en consecuencia, la acción de cumplimiento es improcedente; 3) De la revisión de la demanda de la acción tutelar, y de los documentos presentados, se constató que no se cursó reclamación o queja alguna en la vía formal a dicho Ministerio, ni demostraron cuál es la norma que se omitió, y que a su entender la obligación de realizar la posesión requerida es del SEDES Santa Cruz, al extremo que se plantearon recursos administrativos de revocatoria o jerárquico contra el Director ahora coaccionado, y la acción de cumplimiento es improcedente por falta de legitimación pasiva; asimismo, el art. 4 del referido Reglamento, establece que: “‘Para la provisión de cargos de base – intermedios y jerárquicos, vacantes o de nueva creación, cuando no hubiese promoción institucional. La institución interesada convocará en forma Abierta Provincial en la primera instancia; Abierta Departamental en segunda instancia y Abierta Nacional en la tercera instancia dentro del plazo de 15 días calendario, computables a partir de la fecha de vacancia o de la creación el cargo’’” (sic); de lo señalado se entiende que la instancia interesada es dicho SEDES y no así el mencionado Ministerio, ya que no tuvo participación en el desarrollo de los concursos referidos, por ello, no se incumplió ninguna norma del Reglamento señalado; 4) No se advirtió la existencia de una presunta coordinación como mandato jurídico entre el citado SEDES y ese Ministerio, como erróneamente aducen los accionantes, lo que genera una controversia en la vía administrativa y que no puede ser dilucidada en una acción de cumplimiento, al no ser esa supletoria a la jurisdicción ordinaria ni administrativa; 5) El art. 14.17 del DS 29894 de 7 de febrero de 2009, determina que dentro de las atribuciones y obligaciones de las Ministras y los Ministros del Órgano Ejecutivo, en el marco de las competencias asignadas al nivel central en la Constitución Política del Estado se encuentra la de designar y remover al personal de su Ministerio, de conformidad con las disposiciones legales en vigencia; es decir, que en ningún momento la normativa descrita establece de forma específica que esa Cartera de Estado debe designar al personal que accedió a cargos por concurso de méritos conforme al mencionado Reglamento; 6) El art. 8 inc. c) del indicado Reglamento, establece que: “‘Los concursos de méritos y examen de competencia para la provisión de cargos que no se sujetan a las disposiciones del presente Reglamento y al Estatuto del Médico Empleado, son nulos de pleno derecho’’” (sic), de acuerdo a la norma señalada y de la revisión de los antecedentes presentados por los accionantes, así como del análisis desarrollado por ese Ministerio, existen vicios que anulan los concursos en cuestión, tales como la carencia de informe presupuestario del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, la falta de presentación de respaldos concretos que acrediten la participación del Ministerio de Salud y Deportes y el hecho de que doscientos cuatro cargos concursados se encontraban ocupados, entre otros, que son claras contravenciones al citado Reglamento; por lo que, no existiría vulneración a los derechos al trabajo, a la salud e igualdad; 7) Se tiene que de doscientos treinta y dos ítems concursados solo veintiocho eran acéfalos o vacantes, eso implica que no es posible legalizar lo ilegal cuando existen vicios de nulidad como lo descrito, situación que debió ser advertida por el SEDES Santa Cruz y los demás actores participantes en los concursos de referencia. Asimismo, el art. 11.2 del señalado Reglamento, fue inobservado, considerándose que al momento de conformarse el Tribunal de Calificación no se tomó en cuenta al representante de dicho Ministerio, ya que manifestaron que el representante del “SEDES” se constituye en representación de ese Ministerio, situación que no fue respaldada con algún acto administrativo que determine la representación endilgada al “SEDES”, que son órganos desconcentrados de las prefecturas del departamento actualmente gobernaciones, con estructura propia e independencia de gestión administrativa, competencia de ámbito departamental y dependencia lineal del Gobernador; es decir, que los “SEDES” no dependen del mencionado Ministerio; por cuanto, se tienen vicios que hacen inviable el suministro de posesión de los concursantes, extremo atribuible a quienes se hicieron responsables de llevar adelante los procesos de institucionalización en cuestión; y, 8) A efectos del desarrollo de las Convocatorias, la institución interesada no presentó el informe presupuestario del entonces Ministerio de Hacienda, en la actualidad Ministerio de Economía y Finanzas Públicas; puesto que, para efectuar una convocatoria pública específicamente en el sector público de salud, debe existir coordinación previa con dicho Ministerio; por lo señalado, se tiene que todo ello implica que esa convocatoria es nula de pleno derecho.

Luis Fernando Camacho Vaca, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, a través de su representante legal, Manuel Mauricio Aguirre Melgar, Director de Asuntos Contenciosos, y Erwin Viruez Soleto, Director del SEDES Santa Cruz, ambos del señalado Gobierno Autónomo Departamental, por informe presentado el 18 de marzo de 2022, cursante de fs. 1365 a 1370 vta., manifestaron que: i) El 2 de diciembre de 2020, el entonces Ministro de Salud y Deportes, hizo llegar la Nota MS-2/DPCH/CE/50/2020 de 1 de igual mes, a la Dirección Departamental del “SEDES”, observando la Nota MS/DGAA/URRHH/CE/2730/2020, señalando que la correcta aplicación de la escala salarial, dotación, evaluación, promoción y movilidad de personal, es responsabilidad del principal ejecutivo de la entidad, en ese caso, del Ministro hoy accionado; y en consecuencia, las convocatorias públicas a concurso de méritos y examen de competencia para profesionales en salud, consideran ítems que son asignados al nivel central y administrados por ese Ministerio; por lo que, el “SEDES” estaría limitado a efectuar procesos de institucionalización con esos ítems que corresponden a la estructura programática del nivel central de dicho Ministerio, y por consiguiente a dejar sin efecto las Convocatorias; sin embargo, el ex Director del SEDES Santa Cruz, respondió que es de responsabilidad de esa entidad, efectuar el proceso de convocar a concurso, al existir una instrucción de la entonces Ministra de Salud, ya que en su defecto estarían incurriendo en incumplimiento de deberes; ii) Mediante Instructivo MSyD/DGAA/URRHH/IN/3/2021 con CITE 095/2021 U.RR.HH - SEDES de 22 de marzo, el ex Director del Convocatorias; asimismo, por Nota con CITE 147/2021 U.RR.HH - SEDES de 7 de abril, el SEDES Santa Cruz, envió a ese Ministerio las copias de los “CITES PREVIOS” de solicitud de emisión de los memorandos al personal profesional ganador de las Convocatorias 001/2020, 002/2020, 003/2020, SEDES Santa Cruz, informó al Ministro ahora accionado, sobre la conclusión del proceso y remitió la documentación de concurso de méritos, Actas originales del concurso de mérito y examen de competencia de las Convocatorias 003/2020, 004/2020 y 005/2020, y los expedientes de los ganadores; posteriormente, mediante Nota con CITE: 102/2021 U.RR.HH - SEDES de 25 de igual mes, el referido Director remitió al citado Ministerio, las planillas de los ganadores de las diferentes 004/2020, 005/2020 y 006/2020 a Concurso de Méritos y Examen de Competencia en la Modalidad Abierto Departamental de los diferentes Municipios del Departamento de Santa Cruz; iii) El 16 del mismo mes de 2021, el “SEDES” recibió la Nota “MSYD/DGAAURHHH/CE/723/2021” emitida por la Directora General de Asuntos Administrativos del mencionado Ministerio, informando sobre la recepción de los doscientos treinta y dos files enviados por el SEDES Santa Cruz, en el cual se compromete a enviar una respuesta a la solicitud de la emisión de los memorandos en un plazo de siete días hábiles, desde la fecha de recepción; sin embargo, no recibieron la nota comprometida; posteriormente, por Nota con CITE: 221/2021 U.RR.HH - SEDES de 14 de mayo, se solicitó al Ministro hoy accionado, la emisión de los memorandos para los profesionales ganadores del concurso de mérito y examen de competencia; así también, mediante Nota con CITE: 222/2021 U.RR.HH - SEDES de igual fecha, la señalada entidad remitió al Encargado del Escalafón y Categoría del citado Ministerio, la documentación enviada por la administración saliente en siete cajas enviadas por courrier a la ciudad de Nuestra Señora de La Paz; iv) El 21 de ese mes y año, se recibió la Nota “MSYD/DGAAURHHH/CE/958/2021” emitida por el referido Ministerio, en la que se solicitó complementación a la documentación enviada; por ello, a través de la Nota con CITE: 222/2021 U.RR.HH - SEDES de 26 del mismo mes, se remitió al encargado de “Categoría y Escalafón” en la que nuevamente se pidió informe del proceso de institucionalización sobre la documentación enviada en la gestión administrativa pasada, la cual es dirigida al Gerente de la Unidad de RR.HH. de SEDES Santa Cruz; asimismo, mediante Nota MSYD/DGAAURHHH/CE/958/2021 de “17” de igual mes, la Jefa Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.) del señalado Ministerio, pidió la complementación del proceso de institucionalización; es así que, el 16 de julio de dicho año, se remitió a ese Ministerio mediante Nota con CITE: 512/2021 U.RR.HH.-SEDES, toda la documentación requerida; y posteriormente, el 20 de igual mes y año, se envió a la referida Cartera de Estado, la segunda complementación de documentación requerida; y, v) Telma Carola Añez Zarza y Marisol Terrazas Fernández, en su calidad de apoderadas legales de los accionantes, a través de la Nota de 23 de junio del mismo año, solicitaron formalmente al Director ahora coaccionado, la emisión y entrega de los memorandos de designación, por cuanto el nombrado a través de la Nota con CITE U.J. SEDES -OF- 134/2021 de 9 de julio, manifestó que el “SEDES” cumplió con el Instructivo “OF.MS/DGAA/URRHH/CE/2730/2020” emitido por el referido Ministerio; de manera posterior, las indicadas apoderadas presentaron recurso de revocatoria contra la citada Nota, que fue resuelto por Resolución Recurso de Revocatoria de 11 de agosto del mismo año, que confirmó el contenido de esa Nota; y finalmente plantearon recurso jerárquico contra la señalada Resolución, que derivó en el pronunciamiento de la Resolución Administrativa (RA) RA SJ SJD DAC 2021 033 RA R. J. 033/2021 de 30 de septiembre, que determinó rechazar el citado recurso y confirmó la indicada Resolución Administrativa.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Sergio Alberto Vicente Echazú Ramos, Secretario Ejecutivo; y, Luis Fernando Enrique Lacoa Mendoza, Secretario General, ambos de la Federación de Sindicatos de Ramas Médicas de la Salud Pública del departamento de Santa Cruz (FESIRMES), mediante informe presentado el 17 de marzo de 2022, cursante de fs. 1274 a 1286, manifestaron que: a) El concurso de méritos y examen de competencia, objeto de la acción de cumplimiento, se perfeccionó o finalizó con la notificación a los ganadores de cada cargo e ítem con la finalidad de que estos acepten o rechacen el cargo concursado, los cuales fueron debidamente aceptados para cada uno de sus agremiados y la posesión en el cargo del ganador, constituye la última etapa del proceso administrativo de dotación de personal; y, b) El planteamiento de la referida acción de defensa, lógicamente deviene de la naturaleza y contenido de las normas jurídicas respecto de las cuales se solicitó el cumplimiento; en ese entendido, la inactividad de las autoridades nacionales y departamentales, al no cumplir con el mandato expreso, claro y vigente deriva en arbitrariedad manifiesta, situación que se presenta cuando el mandato es claro, evidente y concreto, resultando el incumplimiento inequívoco y perceptible, extremo que concurre en el presente caso, ya que el 29 de junio de 2021 se requirió al Director hoy coaccionado, cumplir con lo preceptuado en el art. 45 del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia, recurriendo en última instancia departamental ante el Gobernador ahora coaccionado el 25 de agosto de igual año, y el 24 de enero de 2022, se realizó dicha solicitud al Ministerio de Salud y Deportes, siendo que ninguna de las autoridades a nivel departamental y nacional, cumplió con el mandato de la norma cuyo cumplimiento se requirió; por lo que, se configuraron los presupuestos exigidos para solicitar la tutela constitucional en la acción de cumplimiento, ya que las autoridades llamadas por ley no cumplieron con el deber de posesionar al ganador en el plazo de cinco días, tal como lo establece la normativa señalada.

Wilfredo Anzoategui Vaca, en representación legal del Colegio Médico de Santa Cruz, mediante informe escrito presentado el 17 de marzo de 2022, cursante de fs. 1310 a 1312 vta., señaló que desde el inicio hasta la conclusión del proceso de institucionalización, no existió impugnación de los postulantes ni de los ganadores tampoco de autoridad alguna a la “Convocatoria”, al desarrollo del concurso, ni a las Actas de calificación de ganadores, constituyéndose el resultado de esa calificación cosa juzgada, ya que los plazos para interponer cualquier impugnación precluyó; asimismo, ratificó lo informado por los Secretarios Ejecutivo y General de FESIRMES del departamento de Santa Cruz.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 34 de 18 de marzo de 2022, cursante de fs. 1446 vta. a 1450 vta., concedió la tutela solicitada; disponiendo de que el Ministerio de Salud y Deportes, en la vía del agotamiento del proceso de selección y designación de personal médico, proceda a otorgar una respuesta en el plazo de cinco días hábiles a los accionantes, manteniendo las competencias del citado Ministerio en lo que se establece tanto en las leyes especiales como en la propia Constitución Política del Estado; todo ello, bajo los siguientes fundamentos: 1) Respecto a la personería de “los accionantes” que no tendrían el mandato suficiente; corresponde establecer que el objeto del mandato no solamente es el que cubre la acción de cumplimiento, sino también que los accionantes como tal, se encuentren presentes y ratificando la voluntad de proseguir con la citada acción tutelar; en tal sentido, no es necesario otra formalidad, ya que se tiene una cuestión de derecho fundamental; 2) Si el indicado Ministerio, consideró de que existen vicios dentro de ese procedimiento, tiene competencia para hacer valer esa competencia y tomar una decisión; empero, el reclamo que hicieron los accionantes ante el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz y el citado Ministerio, y al no encontrar una respuesta frente a un proceso de institucionalización que se constituye en una base fundamental del Estado, la institucionalización de los cargos públicos, la cualificación del personal que está encargado de brindar ciertos servicios como el de salud, es básica para sostener no solo el servicio de salud, sino también el Estado constitucional democrático y de derecho con todos sus pilares que lo sostengan; en ese sentido, el poder llevar adelante un proceso de selección y designación y agotar ese proceso o no dar cumplimiento al mismo ya agotado en su finalización, no resulta coherente con los principios reconocidos en el Estado constitucional y de derecho, como ser la seguridad jurídica y el debido proceso y sin duda alguna de que el hecho de no dar una respuesta a quienes obtuvieron y vencieron el proceso de selección para optar a cargos dentro del sector salud, vulneró el debido proceso y la garantía de la seguridad jurídica; por consiguiente, la decisión que se tomó es con base fundamentalmente en el respeto del Estado constitucional, democrático y de derecho, y de la institucionalidad que debe regir como elemento fundamental para el ejercicio de la función pública, al entenderse dentro de la Ley del Funcionario Público -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999- como un servicio y dentro de la propia Constitución Política del Estado tiene ciertos requisitos para su materialización, entre ellos, de un proceso de institucionalización en sectores como son la salud y el judicial, donde se requiere profundizar sin duda alguna la institucionalidad y la cualificación del servicio, siendo para ello necesario que los profesionales que ocupen ciertos cargos tengan la suficiente preparación para que el servicio sea óptimo, y para eso se requiere cumplir con un proceso de selección y designación, que al momento el indicado Ministerio no cumplió, y cuando se refieren a la acción de cumplimiento no se esta señalando de que dicho Ministerio incumplió el proceso como tal, sino el agotamiento del proceso que establece la ley, siendo necesario de que se pueda garantizar no solo a quienes participaron del mismo, sino a la ciudadanía en conjunto de que los profesionales que se asignaron fue sobre la base de un proceso de selección adecuadamente realizado; y, 3) Al no agotarse por parte del mencionado Ministerio el proceso de selección y designación de personal médico hecho en las respectivas Convocatorias a concurso de méritos y examen de competencia, extremo que reclamaron los accionantes, es necesario reestablecer el orden constitucional y legal para el cumplimiento de la ley; sin embargo, el constituyente el 2009 estableció como mecanismo de defensa y protección de los ciudadanos ante el incumplimiento de una disposición legal la mencionada acción de defensa, que ante su incumplimiento tenga que recurrirse a ese tipo de acciones; por consiguiente, se concedió la tutela solicitada, debiendo agotarse dicho proceso, de acuerdo a la Convocatoria que se emitió, por parte del citado Ministerio.

En vía de complementación y enmienda, los accionantes a través de sus abogados solicitaron la aclaración de la tutela que fue concedida, respecto al plazo que se otorgó de cinco días al Ministerio de Salud y Deportes, y que el cumplimiento sería lo que se demanda, el art. 45 del Reglamento del Concurso de Méritos y Examen de Competencia, eso es para la posesión de sus cargos a los profesionales que estuviesen concursados y ganados “dicho concurso”.

En mérito a esa solicitud, la Sala Constitucional, señaló que el Ministerio de Salud y Deportes, tiene sus competencias establecidas en la ley; asimismo, en el marco de dichas competencias debe agotar el proceso que implica el cumplimiento de las disposiciones legales, y tendrá que dar una respuesta a los ciudadanos que participaron en “esta convocatoria” en el indicado plazo.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Al no existir consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Por Resolución Ministerial (RM) 380 de 25 de agosto de 2020, María EidyRoca de Sangüeza, entonces Ministra de Salud, aprobó la conformación de las Comisiones de Institucionalización Nacional y Departamental, de acuerdo al número de delegados y representación institucional correspondiente, en el marco de lo establecido por la Ley del Ejercicio Profesional Médico, y el Capítulo III, art. 11 del Reglamento de Méritos y Examen de Competencia, del Estatuto Orgánico y el Reglamento del Colegio Médico de Bolivia (fs. 200 a 202).

II.2. Mediante Nota MS/DGAA/URRHH/CE/2730/2020 de 30 de octubre, la entonces Ministra de Salud, solicitó al Director del SEDES Santa Cruz, que como Representante del ente rector de la salud nacional, entonces Ministerio de Salud, y enmarcado en los arts. 6, 9.I.4 de la Ley Marco de Autonomías “Lleve a cabo el proceso de Institucionalización de los ítems Entregados en la Gestión del Gobierno de Transito (nov. 2019/oct. 2020) de los diferentes Programas que tiene el Ministerio, todo el proceso en una convocatoria abierta Departamental y basada en la normativa de los Estatutos y Reglamento de los diferente colegios de Profesionales, así cumpliendo con los compromisos con las diferentes instituciones colegiales y gremiales que solicitan dicho proceso” (sic [fs. 199]).

II.3. Cursan Actas de Concurso de Méritos y Examen de Competencia para los cargos de Médicos, Bioquímica y Farmacia, Odontólogos, Licenciados en Enfermería, Fisioterapia y Kinesiología, en la Modalidad Abierto Departamental del Departamento de Santa Cruz, de las Convocatorias 001/2020, 002/2020, 003/2020, 004/2020, 005/2020 y 006/2020 a Concurso de Méritos y Examen de Competencia en la Modalidad Abierto Departamental de los diferentes Municipios del Departamento de Santa Cruz, publicadas el 5, 13, y 25 de noviembre de 2020, donde se formaron los Tribunales Calificadores de acuerdo al Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia; asimismo, los postulantes presentaron los requisitos y documentos que acreditaban su experiencia e idoneidad para ocupar los diferentes ítems concursados, procediendo los citados Tribunales Calificadores a calificar y tomar los exámenes correspondientes a los postulantes habilitados (fs. 206 a 312).

II.4. Por Notas de 1 y 17 de febrero de 2021, los Tribunales Calificadores de las Convocatorias a Concurso de Méritos y Examen de Competencia en la Modalidad Abierto Departamental de los diferentes Municipios del Departamento de Santa Cruz, en cumplimiento estricto del Estatuto Orgánico y el Reglamento del Colegio Médico de Bolivia y Norma, hicieron conocer a Iván Eduardo Peña Venegas, Verónica del Valle Martínez Graña, Orieta Maria Canudas Soria, Maria Silvana Cortez Terán, Olivia Pozo Sandoval, Jenny Zabala Mogro, Ronay Teresita Méndez Chavarria, Yanet Linares Sanches, Edmar Abraham Villca Laredo, Jaqueline Patricia Campero Vda. de Tapia, Diego Alejandro Nazareno de Ugarte, Mirian Roxana Bustillos Álvarez, Marylu Jhiamy Villanueva Villca, Didier Arroyo Lijeron, Christian Bernardo Ulrich Pérez, Ninoska Ajhuacho López, Mónica Alicia Vásquez Eyzaguirre, Rolando Pacheco Chavarría, Leticia Alvarado Laguna, Jackeline Vaca Villarroel, Dionicia Castro Huaquipa, Cielo Modesta Torrez de Lino, Jorge Roberto Landívar Leigue, Giovanna Canaviri Terrazas, Evelin Condori Guerra, Nineth Paniagua Pérez, Amada Daniela Gordillo Paz, Gabriela Robles Pinto, Joaquín Suarez Salguero, Sarai Antelo Céspedes, Jorge Steven Aguilar Soliz, Consuelo Claros Pardo, Jeannette Estela Laguna Eid, Débora Georgina Salazar Dorado, María Begoña Molina Samos, Jorge Patricio Velásquez Wayar, Minerva Claros Arispe, Claudia Karina Muñoz Quiroz, Teodora Hurtado Rivero, kattia Nella López Noe, Jorge Mamani Cali, Susana Noelia Patiño Méndez, Javier López Montaño, Karen Rita del Carmen Araneda Robles, Cinthia Ordoñez Salces, Evert Guido Patiño Miranda, Claudia Marisol Bernachi Santivañez, Franklin Luis Melgar Vaca, Paola Marion Huanca Román, Carla Andrea Parada Barba, Elsa Cardozo Arancibia, Dulce Ivonne Barba Quinquivi, Marco Antonio Mollinedo Rosas, Mireysa Banegas Márquez, Jafet Rojas Toledo, Estefany Rita Blanco Moreno, Sebastián Martin Cuellar Añez, Patricia Mabel López Calvo, Marlene Olivera, Ricardo Chávez Arteaga, Hilda Quino de Arnez, Oscar Freddy Canseco Flores, John Paul Singh Dhillon Bal, José Carlos Hurtado Robles, Maribel Olivera Velarde, Carlos Quentasi Julián, Gabriela Yoanna Rojas Rosales, Verónica Paz Flores, Deysi Carrillo Rojas, Víctor Rosado Quiroga, Cinthya Nazarena Poiqui Montaño, Anderson Erick Lozada Fuentes, Paola Rocío Flores Rocabado, Aurelia Tórrez Golpes Velasco, Claudia María Jordán Moreno, Yuly Salas Ferrufino, Mayerling López Cortez, María Fernanda Plantarosa Jiménez, Andrea Guadalupe Cruz Filipovich, Mayerlin Banzer Arez, Ricardo Villarroel Gutiérrez, Erika Beatriz Veliz Muñoz, Evelyn Cruskaia Torrico Rocha, Claudia María Ardisoni Caballero, Shirley Melita Méndez Pérez, Ligia María Fernández Flores, Lily López Mendoza, Fabiola Fernández Fernández, Claudia Romero Ardaya, María Erika Lino Velasco, Víctor Hugo Balcázar Justiniano, María José Quero Lotzen, Heidy Elda Salazar Olivera, Nancy Coulthard Leigue, Cesar Menacho Mendoza, Rosa Mariel Tórrez Laura, Vania Hurtado Rapu, Wilson Jiménez Rocha, María Elizabet Rafael Mamani, Arcelia Quevedo Cataño, Miguel Geordano Hurtado Hinojosa, Rider Flores Tapia, Johnny Lucio Mamani Sajama, Jhaneth Uño López, Jhonn Erick Gonzalo Lidt Velásquez, Gober Sagredo Camacho, Arminda Márquez Ramírez, César Colque Valverde, Daniela Toledo Montero, María Victoria Otero Pereyra, Jhonny Ayllon Calderón, Maicol Campos Vivero, Yalile Anett Almanza Vargas, Marianela Vásquez Alcaraz, Melissa Robles Bustos, José Luis Salazar Becerra, Luis Alberto Medina Becerra, María Eugenia Bress Ortuño, Patricia Mollo Ala de Chambi, Vania Aldunate Nuñez, Ariel Velarde Enríquez, Máxima Carola Escobar Gómez y Mabel Díaz Ruiz -ahora accionantes-, que resultaron ganadores en el proceso de institucionalización y esperan en forma escrita su aprobación o rechazo; asimismo, mediante Notas de 2, 3, 5, 4, 8 y 24 de febrero, y 5 marzo de 2021; y, 14 de enero de 2022, los nombrados expresaron su aceptación a los ítems postulados, solicitando se cumplan las formalidades establecidas para la toma de posesión del cargo respectivo, conforme a la normativa vigente; así también, a través de las Notas de 5, 12, 15, 16, 18, 22, 23 y 24 de marzo de 2021; y, 10, 13, 14, 17, y 18 de enero de 2022, solicitaron a Erwin Viruez Soleto, Director del SEDES Santa Cruz -ahora coaccionado-, la entrega de su memorando de designación para culminar con el proceso de institucionalización (fs. 313 a 315, 317 a 319, 321, 322, 324 a 327, 329 a 332, 334 a 336, 338 a 343, 345 a 348, 350 a 352, 354 a 356, 358, 360 a 364, 366 a 368, 370 a 372, 374 a 376, 378 a 380, 382 a 384, 386, 388 a 395, 397 a 398, 400 a 402, 404, 406 a 407, 408 a 411, 413, 414, 416, 417, 419 a 421, 423 a 426, 428, 431, 433 a 435, 444 a 446, 448 a 450, 452 a 454, 456 a 461, 463 a 467, 469 a 471, 473 a 475, 477 a 480, 482 a 484, 487 a 488, 494 a 496, 498 a 500, 502, 504, 506 a 508, 510 a 512, 514 a 516, 518 a 520, 522, 524 a 529, 531 a 533, 535, 536 a 538 a 541, 543 a 545, 547 a 555, 557 a 559, 561 a 563, 565 a 567, 569 a 571, 573 a 575, 577, 578, 580 a 583, 585 a 590, 592 a 594, 596 a 598, 600 a 603, 609 a 612, 614 a 616, 626, 627, 630 a 632, 634 a 636, 638 a 640, 642 a 645, 647 a 649, 651 a 656, 658 a 660, 662 a 665, 667 a 671, 673 a 675, 677 a 679, 681 a 683, 685 a 687, 689 a 692, 694 a 696, 698 a 700, 702 a 704, 706 a 708, 710 a 712, 715 a 719, 721, 725, 727 a 730, 732 a 734, 736 a 738, 740 a 742, 744 a 747, 749 a 751, 753, 756 a 760, 762 a 764, 766 a 768, 770 a 772, 774 a 776, 778 a 780, 782 a 784, 786 a 788, 790 a 792, 794 a 797, 799 a 802, 804, 806, 807, 809 a 811, 813, 815 a 819, 821 a 824, 826 a 828, 831 a 833; y, 835 a 837).

II.5. Por las Actas de las Convocatorias a Concurso de Méritos y Examen de Competencia en la Modalidad Abierto Departamental de los diferentes Municipios del Departamento de Santa Cruz para los cargos de Médico, Licenciado en Enfermería, Odontólogo, Bioquímica y Farmacia, de 14 de diciembre de 2020; 15 y 29 de enero, 1 de febrero; y, 3 de marzo de 2021, se tiene que fueron declarados ganadores los siguientes profesionales: José Miguel Capobianco Mansilla, Steffi Kelly Jain Jurado, Wilson Guillermo Soliz Mamani, Gabriela Ríos Huanca, Griselda Salazar Rodríguez Echalar, Wilma Alina Oliva Rojas, Victoria Beatriz Vargas Caballero, Melania Ramos Correa, Neisa Alvarado Orosco, Eliana Gil Colque, Neydy Morales Nuñez, María Melva Chávez Rosales, Grover Eid Flores Crespo, Diego Alberto Rivero Lens, María Isabel Balcázar Molina, Julia Patricia Castro Rojas, Carolina Pérez Zambrana, Yelcy Lizarazu Aguilar, Sandra Rojas Morales, Alejandra Wendy Vargas Sandoval, Jorge Ernesto Antelo Dorado, Romeo Gunnar Abrego Andrade; y, Abraham Isaías Contreras Jesús -hoy accionantes- (fs. 253 a 258; 260 a 263; 290 a 299, 933 a 953; y, 1051 a 1055).

II.6. Mediante Instructivo MSyD/DGAA/URRHH/IN/3/2021 con CITE: 095/2021 U.RR.HH - SEDES de 22 de marzo, Marcelo Ríos Aliaga, entonces Director de SEDES Santa Cruz, solicitó a Jeyson Marcos Auza Pinto, Ministro de Salud y Deportes -hoy accionado-, la emisión de memorandos de ítems concursados; por cuanto, informó sobre la conclusión del proceso de las Convocatorias, y la remisión de la documentación de Concurso de Mérito (Actas originales del concurso de mérito y examen de competencia de las Convocatorias 003/2020, 004/2020 y 005/2020 a Concurso de Méritos y Examen de Competencia en la Modalidad Abierto Departamental de los diferentes Municipios del Departamento de Santa Cruz [fs. 1223 a 1224]).

II.7. A través de la Nota presentada el 23 de junio de 2021, Telma Carola Añez Zarza y Marisol Terrazas Fernández, en su calidad de apoderadas legales de “190 profesionales en salud” que obtuvieron las mejores calificaciones en los concursos de méritos y exámenes de competencia convocados por el “SEDES”, mediante las Convocatorias 001/2020, 002/2020, 003/2020, 004/2020, 005/2020 y 006/2020 a Concurso de Méritos y Examen de Competencia en la Modalidad Abierto Departamental de los diferentes Municipios del Departamento de Santa Cruz, solicitaron al Director ahora coaccionado, la emisión y entrega de memorandos de designación (fs. 852 a 853); asimismo, dando respuesta a dicha solicitud, el Director hoy accionado por Nota con CITE U.J. SEDES - OF - 134/2021 de 9 de julio, indicó que se cumplió con el Instructivo “OF. MS/DGAA/URRHH/CE/2730/2020” expedido por el Ministerio de Salud y Deportes, y la remisión de toda la documentación solicitada (fs. 854); posteriormente, Telma Carola Añez Zarza, en su condición de apoderada legal de “190 profesionales en salud” interpuso recurso de revocatoria contra la citada Nota (fs. 855 a 870 vta.); que fue resuelto por el Director ahora coaccionado por Resolución Recurso de Revocatoria de 11 de agosto de 2021, que confirmó el contenido de la referida Nota (fs. 871 a 872); y, finalmente la nombrada planteó recurso jerárquico contra esa Resolución, que derivó en el pronunciamiento de la RA RA SJ SJD DAC 2021 033 033/2021 RA R. J. 033/2021 de 30 de septiembre, emitida por Luis Fernando Camacho Vaca, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz -hoy coaccionado- mediante la cual se rechazó el señalado recurso y confirmó la indicada Resolución Administrativa (fs. 873 a 874 vta.).

II.8. Cursan Notas con CITE: 512/2021 U.RR.HH.-SEDES y CITE: 513/2021-U.RR.HH.-SEDES de 16 de julio; y, CITE: 527/2021 U.RR.HH.-SEDES de 20 de igual mes, mediante las cuales el Director hoy coaccionado, remitió al Ministro ahora accionado, toda la documentación complementaria solicitada de las Convocatorias 001/2020, 002/2020, 003/2020, 004/2020, 005/2020 y 006/2020 a Concurso de Méritos y Examen de Competencia en la Modalidad Abierto Departamental de los diferentes Municipios del Departamento de Santa Cruz (fs. 843 a 849).

II.9. Mediante Nota con CITE: 609/2021 U.RR.HH.-SEDES de 5 de agosto, el Director hoy coaccionado solicitó al Ministro ahora accionado, la emisión de los memorandos de designación ítems ministeriales concursados de las Convocatorias 001/2020, 002/2020, 003/2020, 004/2020, 005/2020 y 006/2020 a Concurso de Méritos y Examen de Competencia en la Modalidad Abierto Departamental de los diferentes Municipios del Departamento de Santa Cruz, ya que se cumplió con el envío de toda documentación solicitada, y lo requerido para seguir con el proceso del concurso de méritos y examen de competencia de dichos ítems (fs. 850).

II.10. Por Nota presentada el 26 de enero de 2022, los accionantes a través de su representante legal solicitaron al Ministro ahora accionado, cumplir con la posesión y entrega de los memorandos a los profesionales en salud ganadores del “…CONCURSO DE MERITOS Y EXAMEN DE COMPETENCIAS No. 01/2020, 02/2020, 03/2020, 04/2020, 05/2020 y 06/2020 del DEPARTAMENTO DE SANTA CRUZ” (sic [fs. 875 a 887]).

II.11. Cursan Notas con CITE: MSyD/DGAJ/UAJ/NE/108/2022 de 11 de marzo, del Jefe de Gabinete del Ministerio de Salud y Deportes (fs. 1187 a 1189); y, con CITE: MSyD/DGAA/URRHH/CE/468/2022 de 24 de igual mes, mediante la cual el Ministro hoy accionado, comunicó al Director ahora coaccionado, que de acuerdo a los Informes Técnicos y Legales, se estableció que las diferentes actividades efectuadas en virtud a las Convocatorias 001/2020, 002/2020, 003/2020, 004/2020, 005/2020 y 006/2020 a Concurso de Méritos y Examen de Competencia en la Modalidad Abierto Departamental de los diferentes Municipios del Departamento de Santa Cruz, emitidas por el SEDES Santa Cruz, resultan objetivamente vulneratorias de las disposiciones del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia, correspondiendo en consecuencia la aplicación de lo dispuesto por el art. 8 inc. c) del citado Reglamento, que dispone que los concursos de méritos y exámenes de competencia para la provisión de cargos que no se sujetan las disposiciones de dicho Reglamento y al Estatuto del Médico Empleado, son nulos de pleno derecho (fs. 1594 a 1596). En respuesta a las referidas Notas el Asesor Legal del SEDES Santa Cruz, emitió las Notas con CITE: U.J. SEDES -OF- 150/2022 de 31 de marzo (fs. 1597 a 1598); y, con CITE: U.J. SEDES -OF- 210/2022 de 6 de abril (fs. 1599 a 1600), señalando que las citadas Convocatorias se llevaron adelante por instrucción ministerial y concluido el proceso de calificación se procedió a la entrega de Actas de calificación a los postulantes ganadores y con la finalidad de concluir ese proceso y materializar la entrega de los memorandos de designación, en consideración a que el memorando de “su primer designación” fue firmado por el “…Ministro de Salud de manera Interina…” (sic) y en virtud a que son ítems del Ministerio de Salud y Deportes, en cumplimiento del art. 45 del mencionado Reglamento, se envió toda la documentación consistente en actas y planillas de calificación, solicitándose a dicho Ministerio la emisión y entrega de los memorandos a los postulantes ganadores; asimismo, la Directora General de Asuntos Administrativos de ese Ministerio, mediante Oficio MSyD/DGAA/URRHH/CE/723/2021 de 16 de igual mes, referente a la emisión de los memorandos de ítems ministeriales señaló que en siete días hábiles haría la revisión de los referidos files y otorgaría la respuesta al SEDES Santa Cruz. Así también, el señalado Ministerio tiene conocimiento que la acción de cumplimiento interpuesta por Estela Maciel Machado y Mariana Camacho Vaca en representación de “los profesionales de salud” fue concedida por el Tribunal de garantías, el cual dispuso que el citado Ministerio en la vía del agotamiento del proceso de selección de designación de personal médico, proceda a otorgar una respuesta en el plazo de cinco días hábiles a los accionantes manteniendo las competencias de ese Ministerio (fs. 1597 a 1600).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes alegan la omisión y renuencia en el cumplimiento de la entrega de los memorandos y la posesión en los cargos de salud que ganaron mediante las Convocatorias 001/2020, 002/2020, 003/2020, 004/2020, 005/2020 y 006/2020 a Concurso de Méritos y Examen de Competencia en la Modalidad Abierto Departamental de los diferentes Municipios del Departamento de Santa Cruz, para la institucionalización de cargos en el Ministerio de Salud y Deportes como profesionales de ramas médicas afines, mandato expreso y claro contenido por el art. 45 del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Jurisprudencia reiterada sobre la naturaleza jurídica y objeto de la acción de cumplimiento

La SC 0258/2011-R de 16 de marzo, con relación a la naturaleza jurídica de la acción de cumplimiento, estableció que: “…esta garantía constitucional jurisdiccional está prevista en nuestra Constitución como una acción de defensa, entendiéndola como la potestad que tiene toda persona -individual o colectiva- de activar la justicia constitucional en defensa de la Constitución Política del Estado y de las normas jurídicas, ante el incumplimiento de deberes concretos contenidos en ellas. Es una acción sumaria, ágil y expedita a favor del ciudadano, cuyo conocimiento compete a la jurisdicción constitucional, que tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales y legales, otorgando seguridad jurídica y materializando el principio de legalidad y supremacía constitucional; de ahí que también se configure como componente esencial del subsistema garantista, ampliamente mejorado debiendo invocarse ante el incumplimiento de deberes específicos previstos en la Constitución y en la Ley” (las negrillas son nuestras).

Así, la acción de cumplimiento tiene como objeto “…garantizar el cumplimiento de la Constitución y la Ley, protegiendo de esa manera el principio de legalidad y supremacía constitucional, la seguridad jurídica, y a su vez, de manera indirecta, derechos fundamentales y garantías constitucionales. Cuando la Constitución establece como objeto de esta acción el cumplimiento de la Constitución y la Ley, hace referencia a un deber específico previsto en dichas normas, pues como señala el parágrafo tercero del art. 134 de la CPE, el juez que conozca la acción, de encontrar cierta y efectiva la demanda, debe ordenar el cumplimiento del deber omitido.

Consiguientemente, conforme al texto constitucional, se concluye que el objeto de tutela de esta acción está vinculado a garantizar el cumplimiento de un deber contenido en: a) Normas constitucionales, las cuales, como se ha visto, tienen un valor normativo inmediato y directo y a cuya observancia están obligados los servidores públicos y los particulares (arts. 9.4, 108.1), 2) y 3) y 410 de la CPE); b) La Ley, entendida no en el sentido formal -como originada en el órgano legislativo- sino material, sin importar la fuente de producción, abarcando, por tanto, a Decretos Supremos, Resoluciones Supremas, la legislación departamental y municipal, a cuyo cumplimiento también se obligan los particulares y los servidores públicos (arts. 14.V y 108.1 de la CPE).

Lo señalado no significa que la acción de cumplimiento, de manera directa o indirecta, no tutele derechos y garantías, sino que su objetivo es garantizar el cumplimiento de deberes previstos en la Constitución y las leyes, sin perjuicio que la omisión del deber -constitucional o legal- se encuentre indisolublemente ligada al ejercicio -y por ende lesión- de derechos.

Si se asume dicha afirmación, corresponde establecer cuál es la diferencia existente entre el amparo constitucional por omisión y la acción de cumplimiento, considerando que la primera, de acuerdo al art. 128 de la CPE, procede contra actos ilegales u omisiones ilegales o indebidas y la segunda, procede ante el incumplimiento de disposiciones constitucionales o legales, que constituyen precisamente una omisión.

Para establecer una diferenciación, debe partirse del ámbito de protección de la acción de cumplimiento, cual es garantizar el cumplimiento de un deber omitido; deber que tiene que estar de manera expresa y en forma específica previsto en la norma constitucional o legal. En ese entendido, el deber al que hace referencia la norma constitucional, no es genérico -como el cumplimiento de la ley- sino un deber concreto, que pueda ser exigido de manera cierta e indubitable a los servidores públicos; es decir, el deber tiene que derivar un mandato específico y determinado y debe predicarse de una entidad concreta competente; ese es el sentido que, por otra parte, le ha otorgado al deber omitido la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-651/03 y el Tribunal Constitucional Peruano que ha establecido determinados requisitos para que se ordene el cumplimiento del deber omitido: mandato vigente, cierto y claro, no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, debe ser ineludible, incondicional y de obligatorio cumplimiento.

Conforme a lo anotado, ante la omisión en el cumplimiento de un deber claro, expreso y exigible, que puede estar directa o indirectamente vinculado a la lesión de derechos fundamentales o garantías constitucionales, corresponde la presentación de la acción de cumplimiento; en tanto que si el deber omitido no reúne las características anotadas, sino que se trata de un deber genérico, pero vinculado a la lesión de derechos o garantías fundamentales -como por ejemplo el deber de motivación de las resoluciones cuyo incumplimiento general lesiona al debido proceso- corresponde la formulación de la acción de amparo constitucional por omisión” (SC 1421/2011-R de 10 de octubre [las negrillas nos corresponden]).

Ahora bien, respecto a las características propias de la acción de cumplimiento la SCP 0548/2013 de 14 de mayo, sostuvo que: “…a) La acción de cumplimiento no busca el cumplimiento formal de un acto normativo constitucional y/o legal, sino el cumplimiento de su finalidad, es decir, más que formalista es finalista; b) Tutela mandatos normativos de acción y abstención, consecuentemente, tutela tanto la ejecución de aquello que es deber del servidor público (norma imperativa de hacer), como la inejecución de aquello que el servidor público por mandato normativo expreso no debe hacer; c) El sentido de Constitución involucra todas aquellas normas constitucionales que imponen obligaciones de hacer y no hacer claras a un servidor público; es decir, alcanza al denominado bloque de constitucionalidad (art. 410.II de la CPE); d) El sentido de ley, involucra no solamente la norma emanada por la Asamblea Legislativa Plurinacional, formalmente como ley, sino toda aquella norma jurídica general o autonómica (SSCC 0258/2011-R y 1675/2011-R); e) No se rige por el principio de inmediatez porque el deber de cumplimiento de una disposición no puede caducar con el tiempo sino con la derogatoria de la norma que impone el deber, es decir, no se busca la tutela de derechos subjetivos sino la vigencia del Estado de Derecho (art. 1 de la CPE), en este sentido el cumplimiento de la Constitución y la ley trasciende del interés individual sino que es de interés público; y, f) Corresponde aclarar la SC 1474/2011-R de 10 de octubre, en sentido de que la acción de cumplimiento no se rige por el principio de subsidiariedad sino previamente al planteamiento de la acción debe constituirse a la autoridad demandada en renuencia” (las negrillas son agregadas).

III.2. Causales de improcedencia de la acción de cumplimiento

La SCP 0620/2018-S1 de 11 de octubre, citando las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1284/2016-S3 de 22 de noviembre, 0825/2012 de 20 de agosto y 0548/2013 de 14 de mayo, precisó que: “…es deber de los jueces o tribunales de garantías antes de la admisión de una acción de cumplimiento analizar ‘…i) La observancia de los requisitos de admisión, previstos en el art. 33 del Código Procesal Constitucional (CPCo), debiéndose en su caso ordenar su subsanación en el plazo de tres días, transcurridos los cuales, en caso de persistir la inobservancia, se tendrá por no presentada la acción (art. 30 del CPCo), no correspondiendo distinguir entre requisitos de forma y fondo por no estar comprometido un interés subjetivo y ser el cumplimiento de la Constitución Política del Estado y la ley de orden público; y, ii) Ante la concurrencia de una causal de improcedencia reguladas en el art. 66 del referido Código, por Auto motivado se determinará de manera directa la improcedencia de la acción de cumplimiento.

Respecto a las causales de improcedencia reglada el art. 66 del CPCo, determina: a) Cuando sea viable la interposición de las acciones de libertad, protección de privacidad o popular, o cuando concurra la procedencia de otra acción de defensa porque se presume que el legislador otorgó ámbitos de competencias diferente a cada acción constitucional incluyendo a la acción de amparo constitucional; b) Debe existir una solicitud expresa y clara en la cual el accionante recuerde al servidor público su deber de cumplimiento de la norma, y ante la renuencia (tácita o expresa) recién se activa la jurisdicción constitucional, aspecto diferente a la subsidiariedad; c) Para forzar el cumplimiento de resoluciones judiciales de cualquier índole (SCP 1876/2012 de 12 de octubre); d) Dentro de procesos o procedimientos administrativos en los cuales pueda demandarse la lesión de derechos fundamentales en cuyo caso por regla general procede la acción de amparo constitucional; y, e) Para exigir la aprobación de leyes ante las instancias Legislativas’” (las negrillas nos corresponden).

III.3. Análisis del caso concreto

Identificado el objeto procesal que motiva la interposición de la acción de cumplimiento, se tiene que por RM 380 de 25 de agosto de 2020, la entonces Ministra de Salud, aprobó la conformación de las Comisiones de Institucionalización Nacional y Departamental, de acuerdo a número de delegados y representación institucional correspondiente (Conclusión II.1.); posteriormente, mediante Nota MS/DGAA/URRHH/CE/2730/2020 de 30 de octubre, dicha Ministra solicitó al Director de SEDES Santa Cruz, que como representante del ente rector de la salud nacional, entonces Ministerio de Salud “Lleve a cabo el proceso de Institucionalización de los ítems Entregados en la Gestión del Gobierno de Transito (nov. 2019/oct. 2020) de los diferentes Programas que tiene el Ministerio, todo el proceso en una convocatoria abierta Departamental y basada en la normativa de los Estatutos y Reglamento de los diferente colegios de Profesionales, así cumpliendo con los compromisos con las diferentes instituciones colegiales y gremiales que solicitan dicho proceso” (sic [Conclusión II.2.]); es así que, de acuerdo a las Actas de Concurso de Méritos y Examen de Competencia para el cargo de Médicos, Bioquímica y Farmacia, Odontólogos, Licenciada en Enfermería y Licenciados en Fisioterapia y Kinesiología, en la Modalidad Abierto Departamental del Departamento de Santa Cruz, de las Convocatorias 001/2020, 002/2020, 03/2020, 004/2020, 005/2020 y 006/2020 a Concurso de Méritos y Examen de Competencia en la Modalidad Abierto Departamental de los diferentes Municipios del Departamento de Santa Cruz, publicadas el 5, 13, y 25 de noviembre de igual año, se formaron los Tribunales Calificadores de acuerdo al Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia; asimismo, los postulantes presentaron los requisitos y documentos que acreditaban su experiencia e idoneidad para ocupar los diferentes ítems concursados, procediendo los citados Tribunales Calificadores a calificar y tomar los exámenes correspondientes a los postulantes habilitados (Conclusión II.3.).

Posteriormente, mediante las Notas de 1 y 17 de febrero de 2021, de los Tribunales Calificadores de las Convocatorias a Concurso de Méritos y Examen de Competencia en la Modalidad Abierto Departamental de los diferentes Municipios del Departamento de Santa Cruz, se evidencia que se hizo conocer solamente a ciento dieciocho accionantes de los ciento ochenta y cinco, que resultaron ganadores en el proceso de institucionalización, y esperan en forma escrita su aprobación o rechazo; y por Notas de 2, 3, 5, 4, 8 y 24 de febrero, y 5 marzo de igual año; y, 14 de enero de 2022, los mismos expresaron su aceptación a los ítems postulados, solicitando se cumplan las formalidades establecidas para la toma de posesión del cargo respectivo, conforme a la normativa vigente; así también, por Notas de 5, 12, 15, 16, 18, 22, 23 y 24 de marzo de 2021; y, 10, 13, 14, 17, 18 de enero de 2022, solicitaron al Director ahora coaccionado, la entrega de los memorandos de designación para culminar con el proceso de institucionalización (Conclusión II.4.).

Asimismo, de acuerdo a las Actas de las Convocatorias a Concurso de Méritos y Examen de Competencia en la Modalidad Abierto Departamental del Departamento de Santa Cruz para los cargos de Médico, Licenciado en Enfermería, Odontólogo, Bioquímica y Farmacia, de 14 de diciembre de 2020; 15 y 29 de enero, 1 de febrero; y, 3 de marzo de 2021, se tiene que fueron declarados ganadores los siguientes profesionales: José Miguel Capobianco Mansilla, Steffi Kelly Jain Jurado, Wilson Guillermo Soliz Mamani, Gabriela Ríos Huanca, Griselda Salazar Rodríguez Echalar, Wilma Alina Oliva Rojas, Victoria Beatriz Vargas Caballero, Melania Ramos Correa, Neisa Alvarado Orosco, Eliana Gil Colque, Neydy Morales Nuñez, María Melva Chávez Rosales, Grover Eid Flores Crespo, Diego Alberto Rivero Lens, María Isabel Balcázar Molina, Julia Patricia Castro Rojas, Carolina Pérez Zambrana, Yelcy Lizarazu Aguilar, Sandra Rojas Morales, Alejandra Wendy Vargas Sandoval, Jorge Ernesto Antelo Dorado, Romeo Gunnar Abrego Andrade; y, Abraham Isaías Contreras Jesús -hoy accionantes-; sin embargo, no existen notas de los mencionados accionantes que hubiesen aceptado los cargos que ganaron (Conclusión II.5.); y finalmente, tampoco se tiene documentación alguna de los accionantes Josuefer García Camacho, José Manuel Martínez Torrez, Franz Miguel Sánchez López, Ruth Liliana Herrera Caballero, Gustavo Alanis Toco, Leidy Patricia Alanis Toco, José Alberto Cruz Molina, Stephany Yusara Aguilera Encinas, Yeny Lorena Mendoza Cata, Andrea Karenina Suarez Chávez, Paula Menacho Menacho, Alejandra Moldes Rodríguez, Ayde Marina Ríos Méndez, Claudia Andrea Mercado Roque, Vivian Laura Alcoba Pinto, Tito Peña Villagómez, Griselda Ortiz Saavedra, Luis Alberto Salcedo Bueno, Silva Nuhtlia Lakuenas Paz, Edwin Luis Ruiz Quinteros, Cesilia Claudia Banegas Vaca, Juan Carlos Poma Rodríguez, Rolando Brian Aguilera Antelo, Cristhian Ariel Olachea Terrazas, María de los Ángeles Torres Cossio, Marcela Cris Ramírez Arispe, María Teresa Saravia Gonzales, José Luis Torrico Pardo, Ana Jimena Álvarez Vaca, Mónica Martínez Ricaldy, Francy Olivia Paz Balderrama, Betsaida Aguilar Ricaldez, Jasmin Estremadoiro Raslan, Rubén Raúl Sarzuri Mamani, Eliana Margoth Zeballos Villarroel, Evelin Ayala Ortuño, Veymar Rodolfo Méndez Moncada, Belska Fabiana Ovando Ramírez y Andrea Cabrera Ayala, ahora accionantes, que hubiesen ganado alguno de los citados Concursos de Mérito y Examen de Competencia o que hubieran aceptado los cargos que supuestamente ganaron.

Posteriormente, mediante Instructivo MSyD/DGAA/URRHH/IN/3/2021 con CITE: 095/2021 U.RR.HH - SEDES de 22 de marzo, Marcelo Ríos Aliaga, Director de SEDES Santa Cruz, solicitó al Ministro hoy accionado, la emisión de memorandos de ítems concursados; por cuanto, informó sobre la conclusión del proceso de las Convocatorias y la remisión de la documentación de concurso de méritos y examen de competencia (Conclusión II.6.); de igual forma, por Notas con CITE: 512/2021 U.RR.HH.-SEDES y CITE: 513/2021-U.RR.HH.-SEDES de 16 de julio; y, CITE: 527/2021 U.RR.HH.-SEDES de 20 del mismo mes, el Director ahora coaccionado remitió al Ministro hoy accionado, toda la documentación complementaria solicitada de las Convocatorias 001/2020, 002/2020, 003/2020, 004/2020, 005/2020 y 006/2020 a Concurso de Méritos y Examen de Competencia en la Modalidad Abierto Departamental de los diferentes Municipios del Departamento de Santa Cruz (Conclusión II.8.); y, finalmente, a través de la Nota con CITE: 609/2021 U.RR.HH.-SEDES de 5 de agosto, el Director ahora coaccionado solicitó al Ministro hoy accionado, la emisión de los memorandos de designación ítems ministeriales de las citadas Convocatorias, ya que se cumplió con el envío de toda documentación solicitada (Conclusión II.8.).

Mediante Nota presentada el 23 de junio de 2021, las apoderadas legales de “190 profesionales en salud” que obtuvieron las mejores calificaciones en los concursos de méritos y exámenes de competencia convocados por el “SEDES”, a través de las Convocatorias 001/2020, 002/2020, 003/2020, 004/2020, 005/2020 y 006/2020 a Concurso de Méritos y Examen de Competencia en la Modalidad Abierto Departamental de los diferentes Municipios del Departamento de Santa Cruz, solicitaron al Director ahora coaccionado, la emisión y entrega de los memorandos de designación (fs. 852 a 853); asimismo, dando respuesta a dicha solicitud, el Director hoy accionado por Nota con CITE U.J. SEDES - OF - 134/2021 de 9 de julio, indicó que se cumplió con el Instructivo “OF. MS/DGAA/URRHH/CE/2730/2020” expedido por el Ministerio de Salud y Deportes, y la remisión de toda la documentación solicitada (fs. 854); posteriormente, Telma Carola Añez Zarza, en su condición de apoderada legal de “190 profesionales en salud” interpuso recurso de revocatoria contra la citada Nota (fs. 855 a 870 vta.); que fue resuelto por el Director ahora coaccionado por Resolución Recurso de Revocatoria de 11 de agosto de 2021, que confirmó el contenido de la referida Nota (fs. 871 a 872); y, finalmente la nombrada planteó recurso jerárquico contra esa Resolución, que derivó en el pronunciamiento de la RA RA SJ SJD DAC 2021 033 033/2021 RA R. J. 033/2021 de 30 de septiembre, mediante la cual el Gobernador hoy coaccionado rechazó el señalado recurso y confirmó la indicada Resolución Administrativa (Conclusión II.7.).

Posteriormente, mediante Nota presentada el 26 de enero de 2022, los ciento ochenta y cinco accionantes a través de su representante legal solicitaron al Ministro ahora accionado, cumplir con la posesión y entrega de memorandos a los profesionales en salud ganadores del “…CONCURSO DE MERITOS Y EXAMEN DE COMPETENCIAS No. 01/2020, 02/2020, 03/2020, 04/2020, 05/2020 y 06/2020 del DEPARTAMENTO DE SANTA CRUZ” (sic [Conclusión II.10.]).

Por Notas con CITE: MSyD/DGAJ/UAJ/NE/108/2022 de 11 de marzo, del Jefe de Gabinete del Ministerio de Salud y Deportes (fs. 1187 a 1189); y, con CITE: MSyD/DGAA/URRHH/CE/468/2022 de 24 de igual mes, el Ministro hoy accionado, comunicó al Director ahora coaccionado, que de acuerdo a los Informes Técnicos y Legales, se estableció que las diferentes actividades efectuadas en virtud a las Convocatorias 001/2020, 002/2020, 003/2020, 004/2020, 005/2020 y 006/2020 a Concurso de Méritos y Examen de Competencia en la Modalidad Abierto Departamental de los diferentes Municipios del Departamento de Santa Cruz, emitidas por el SEDES Santa Cruz, resultan objetivamente vulneratorias de las disposiciones del Reglamento del Concurso de Méritos y Examen de Competencia, correspondiendo en consecuencia la aplicación de lo dispuesto por el art. 8 inc. c) del citado Reglamento, que dispone que los concursos de méritos y exámenes de competencia para la provisión de cargos que no se sujetan las disposiciones de dicho Reglamento y al Estatuto del Médico Empleado, son nulos de pleno derecho (fs. 1594 a 1596). En respuesta a las referidas Notas el Asesor Legal del SEDES Santa Cruz, emitió las Notas con CITE: U.J. SEDES -OF- 150/2022 de 31 de marzo (fs. 1597 a 1598); y, con CITE: U.J. SEDES -OF- 210/2022 de 6 de abril (fs. 1599 a 1600), señalando que las indicadas Convocatorias se llevaron adelante por instrucción ministerial y concluido el proceso de calificación se procedió a la entrega de actas de calificación a los postulantes ganadores y con la finalidad de concluir ese proceso y materializar la entrega de los memorandos de designación, en consideración a que el memorando de “su primer designación” fue firmado por el “…Ministro de Salud de manera Interina…” (sic) y en virtud a que son ítems del Ministerio de Salud y Deportes, en cumplimiento del art. 45 del mencionado Reglamento, se envió toda la documentación consistente en actas y planillas de calificación, solicitándose a dicho Ministerio la emisión y entrega de los memorandos a los postulantes ganadores; asimismo, la Directora General de Asuntos Administrativos de ese Ministerio, mediante Oficio MSyD/DGAA/URRHH/CE/723/2021 de 16 de igual mes, referente a la emisión de los memorandos de ítems ministeriales señaló que en siete días hábiles haría la revisión de los referidos files y otorgaría la respuesta al SEDES Santa Cruz. Así también, el señalado Ministerio tiene conocimiento que la acción de cumplimiento interpuesta por Estela Maciel Machado y Mariana Camacho Vaca en representación de “los profesionales de salud” fue concedida por el Tribunal de garantías, el cual dispuso que el citado Ministerio en la vía del agotamiento del proceso de selección de designación de personal médico, proceda a otorgar una respuesta en el plazo de cinco días hábiles a los accionantes, manteniendo las competencias de ese Ministerio (Conclusión II.11.).

Por lo señalado, conforme a los datos del expediente, se evidencia que los accionantes interpusieron la acción de cumplimiento sin antes las autoridades ahora accionadas de manera expresa y clara hubiesen indicado sus razones de la falta de cumplimiento de la normativa señalada o en su caso de su renuencia tácita o expresa al cumplimiento de la norma base de la acción de defensa, cual es el art. 45 del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia, y así activar la jurisdicción constitucional, aspecto que es diferente a la subsidiariedad; ya que esa actuación tiene la finalidad de averiguar, cuestionar o contar con datos sobre la observancia del deber omitido, o en su caso solicitar en forma directa la materialización de la norma legal objeto de la acción de cumplimiento.

En ese contexto, y en aplicación de la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo constitucional, respecto a las causales de improcedencia reglada de la acción de cumplimiento, establece, entre otras, “Debe existir una solicitud expresa y clara en la cual el accionante recuerde al servidor público su deber de cumplimiento de la norma, y ante la renuencia (tácita o expresa) recién se activa la jurisdicción constitucional, aspecto diferente a la subsidiariedad” (las negrillas y el subrayado nos corresponden), por ello, no se puede considerar las Notas dirigidas a las autoridades hoy accionadas, presentadas el 23 de junio de 2021 y 26 de enero de 2022, a través de las cuales solicitaron tanto al Ministro ahora accionado como al Director hoy coaccionado, la emisión y entrega de los memorandos de designación y posesión de los profesionales en salud ganadores de las Convocatorias 001/2020, 002/2020, 003/2020, 004/2020, 005/2020 y 006/2020 a Concurso de Méritos y Examen de Competencia en la Modalidad Abierto Departamental de los diferentes Municipios del Departamento de Santa Cruz, como un recordatorio a las autoridades hoy accionadas de su deber de cumplimiento del art. 45 del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia, y tampoco existe una renuencia tácita o expresa al cumplimiento de la citada normativa, como lo señalaron los accionantes; puesto que, tiene que existir una respuesta expresa y clara de renuencia por parte de dichas autoridades y recién interponerse la acción de cumplimiento; por lo tanto, respecto al supuesto incumplimiento en relación a la referida norma, no puede ser revisada a través de dicha acción tutelar, al concurrir la referida causal de improcedencia, reglada por el art. 66 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

Además, es necesario señalar que al tratarse el presente caso de un procedimiento administrativo con el objeto de institucionalizar ítems del SEDES Santa Cruz, el cual se encuentra reglado por el Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia, aprobado mediante RM 622/2008; de acuerdo a lo establecido por el art. 66.4 del CPCo, la acción de cumplimiento es improcedente en procesos o procedimientos propios de la administración, en los cuales se vulneren derechos y garantías constitucionales tutelados por la acción de amparo constitucional, como sería en el caso en análisis, el derecho ciudadano de ejercer funciones públicas sin otro requisito que la idoneidad, consagrado por el art. 144.II.2 de la CPE, como sucedió en acciones de amparo constitucional donde se resolvieron casos sobre el incumplimiento de designaciones concretas producto de convocatorias públicas, tal como la SCP 1076/2022-S2 de 24 de agosto, entre otras.

Finalmente, corresponde señalar que los Vocales de la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que resolvieron la acción de cumplimiento, concedieron la tutela solicitada, sin considerar la jurisprudencia constitucional, respecto a la naturaleza jurídica, el objeto y las causales de improcedencia de la referida acción tutelar, tampoco se justificó de manera fundamentada el por qué se omitió esa jurisprudencia constitucional; por lo cual, se exhorta a los Vocales de la citada Sala, que apliquen la jurisprudencia vertida en las futuras causas sometidas a su conocimiento.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, no obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión; resuelve: REVOCAR la Resolución 34 de 18 de marzo de 2022, cursante de fs. 1446 vta. a 1450 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, con base en los fundamentos jurídicos expuestos en el presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Al no existir consenso en Sala dentro del presente caso, dirime el MSc. Paul Enrique Franco Zamora, Presidente; siendo de Voto Disidente la Magistrada, MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas.

Fdo. MSc. Paul Enrique Franco Zamora

PRESIDENTE

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO