SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1392/2022-S3

Lo señalado no significa que la acción de cumplimiento, de manera directa o indirecta, no tutele derechos y garantías, sino que su objetivo es garantizar el cumplimiento de deberes previstos en la Constitución y las leyes, sin perjuicio que la omisión del deber -constitucional o legal- se encuentre indisolublemente ligada al ejercicio -y por ende lesión- de derechos.

Si se asume dicha afirmación, corresponde establecer cuál es la diferencia existente entre el amparo constitucional por omisión y la acción de cumplimiento, considerando que la primera, de acuerdo al art. 128 de la CPE, procede contra actos ilegales u omisiones ilegales o indebidas y la segunda, procede ante el incumplimiento de disposiciones constitucionales o legales, que constituyen precisamente una omisión.

Para establecer una diferenciación, debe partirse del ámbito de protección de la acción de cumplimiento, cual es garantizar el cumplimiento de un deber omitido; deber que tiene que estar de manera expresa y en forma específica previsto en la norma constitucional o legal. En ese entendido, el deber al que hace referencia la norma constitucional, no es genérico -como el cumplimiento de la ley- sino un deber concreto, que pueda ser exigido de manera cierta e indubitable a los servidores públicos; es decir, el deber tiene que derivar un mandato específico y determinado y debe predicarse de una entidad concreta competente; ese es el sentido que, por otra parte, le ha otorgado al deber omitido la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-651/03 y el Tribunal Constitucional Peruano que ha establecido determinados requisitos para que se ordene el cumplimiento del deber omitido: mandato vigente, cierto y claro, no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, debe ser ineludible, incondicional y de obligatorio cumplimiento.

Conforme a lo anotado, ante la omisión en el cumplimiento de un deber claro, expreso y exigible, que puede estar directa o indirectamente vinculado a la lesión de derechos fundamentales o garantías constitucionales, corresponde la presentación de la acción de cumplimiento; en tanto que si el deber omitido no reúne las características anotadas, sino que se trata de un deber genérico, pero vinculado a la lesión de derechos o garantías fundamentales -como por ejemplo el deber de motivación de las resoluciones cuyo incumplimiento general lesiona al debido proceso- corresponde la formulación de la acción de amparo constitucional por omisión” (SC 1421/2011-R de 10 de octubre [las negrillas nos corresponden]).

Ahora bien, respecto a las características propias de la acción de cumplimiento la SCP 0548/2013 de 14 de mayo, sostuvo que: “…a) La acción de cumplimiento no busca el cumplimiento formal de un acto normativo constitucional y/o legal, sino el cumplimiento de su finalidad, es decir, más que formalista es finalista; b) Tutela mandatos normativos de acción y abstención, consecuentemente, tutela tanto la ejecución de aquello que es deber del servidor público (norma imperativa de hacer), como la inejecución de aquello que el servidor público por mandato normativo expreso no debe hacer; c) El sentido de Constitución involucra todas aquellas normas constitucionales que imponen obligaciones de hacer y no hacer claras a un servidor público; es decir, alcanza al denominado bloque de constitucionalidad (art. 410.II de la CPE); d) El sentido de ley, involucra no solamente la norma emanada por la Asamblea Legislativa Plurinacional, formalmente como ley, sino toda aquella norma jurídica general o autonómica (SSCC 0258/2011-R y 1675/2011-R); e) No se rige por el principio de inmediatez porque el deber de cumplimiento de una disposición no puede caducar con el tiempo sino con la derogatoria de la norma que impone el deber, es decir, no se busca la tutela de derechos subjetivos sino la vigencia del Estado de Derecho (art. 1 de la CPE), en este sentido el cumplimiento de la Constitución y la ley trasciende del interés individual sino que es de interés público; y, f) Corresponde aclarar la SC 1474/2011-R de 10 de octubre, en sentido de que la acción de cumplimiento no se rige por el principio de subsidiariedad sino previamente al planteamiento de la acción debe constituirse a la autoridad demandada en renuencia” (las negrillas son agregadas).

III.2. Causales de improcedencia de la acción de cumplimiento

La SCP 0620/2018-S1 de 11 de octubre, citando las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1284/2016-S3 de 22 de noviembre, 0825/2012 de 20 de agosto y 0548/2013 de 14 de mayo, precisó que: “…es deber de los jueces o tribunales de garantías antes de la admisión de una acción de cumplimiento analizar ‘…i) La observancia de los requisitos de admisión, previstos en el art. 33 del Código Procesal Constitucional (CPCo), debiéndose en su caso ordenar su subsanación en el plazo de tres días, transcurridos los cuales, en caso de persistir la inobservancia, se tendrá por no presentada la acción (art. 30 del CPCo), no correspondiendo distinguir entre requisitos de forma y fondo por no estar comprometido un interés subjetivo y ser el cumplimiento de la Constitución Política del Estado y la ley de orden público; y, ii) Ante la concurrencia de una causal de improcedencia reguladas en el art. 66 del referido Código, por Auto motivado se determinará de manera directa la improcedencia de la acción de cumplimiento.

Respecto a las causales de improcedencia reglada el art. 66 del CPCo, determina: a) Cuando sea viable la interposición de las acciones de libertad, protección de privacidad o popular, o cuando concurra la procedencia de otra acción de defensa porque se presume que el legislador otorgó ámbitos de competencias diferente a cada acción constitucional incluyendo a la acción de amparo constitucional; b) Debe existir una solicitud expresa y clara en la cual el accionante recuerde al servidor público su deber de cumplimiento de la norma, y ante la renuencia (tácita o expresa) recién se activa la jurisdicción constitucional, aspecto diferente a la subsidiariedad; c) Para forzar el cumplimiento de resoluciones judiciales de cualquier índole (SCP 1876/2012 de 12 de octubre); d) Dentro de procesos o procedimientos administrativos en los cuales pueda demandarse la lesión de derechos fundamentales en cuyo caso por regla general procede la acción de amparo constitucional; y, e) Para exigir la aprobación de leyes ante las instancias Legislativas’” (las negrillas nos corresponden).

III.3.  Análisis del caso concreto

Los accionantes alegan la omisión y renuencia en el cumplimiento de la entrega de los memorandos y la posesión en los cargos de salud que ganaron mediante las Convocatorias 001/2020, 002/2020, 003/2020, 004/2020, 005/2020 y 006/2020 a Concurso de Méritos y Examen de Competencia en la Modalidad Abierto Departamental de los diferentes Municipios del Departamento de Santa Cruz, para la institucionalización de cargos en el Ministerio de Salud y Deportes como profesionales de ramas médicas afines, mandato expreso y claro contenido por el art. 45 del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia.

Identificado el objeto procesal que motiva la interposición de la acción de cumplimiento, se tiene que por RM 380 de 25 de agosto de 2020, la entonces Ministra de Salud, aprobó la conformación de las Comisiones de Institucionalización Nacional y Departamental, de acuerdo a número de delegados y representación institucional correspondiente (Conclusión II.1.); posteriormente, mediante Nota MS/DGAA/URRHH/CE/2730/2020 de 30 de octubre, dicha Ministra solicitó al Director de SEDES Santa Cruz, que como representante del ente rector de la salud nacional, entonces Ministerio de Salud “Lleve a cabo el proceso de Institucionalización de los ítems Entregados en la Gestión del Gobierno de Transito (nov. 2019/oct. 2020) de los diferentes Programas que tiene el Ministerio, todo el proceso en una convocatoria abierta Departamental y basada en la normativa de los Estatutos y Reglamento de los diferente colegios de Profesionales, así cumpliendo con los compromisos con las diferentes instituciones colegiales y gremiales que solicitan dicho proceso” (sic [Conclusión II.2.]); es así que, de acuerdo a las Actas de Concurso de Méritos y Examen de Competencia para el cargo de Médicos, Bioquímica y Farmacia, Odontólogos, Licenciada en Enfermería y Licenciados en Fisioterapia y Kinesiología, en la Modalidad Abierto Departamental del Departamento de Santa Cruz, de las Convocatorias 001/2020, 002/2020, 03/2020, 004/2020, 005/2020 y 006/2020 a Concurso de Méritos y Examen de Competencia en la Modalidad Abierto Departamental de los diferentes Municipios del Departamento de Santa Cruz, publicadas el 5, 13, y 25 de noviembre de igual año, se formaron los Tribunales Calificadores de acuerdo al Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia; asimismo, los postulantes presentaron los requisitos y documentos que acreditaban su experiencia e idoneidad para ocupar los diferentes ítems concursados, procediendo los citados Tribunales Calificadores a calificar y tomar los exámenes correspondientes a los postulantes habilitados (Conclusión II.3.).

Posteriormente, mediante las Notas de 1 y 17 de febrero de 2021, de los Tribunales Calificadores de las Convocatorias a Concurso de Méritos y Examen de Competencia en la Modalidad Abierto Departamental de los diferentes Municipios del Departamento de Santa Cruz, se evidencia que se hizo conocer solamente a ciento dieciocho accionantes de los ciento ochenta y cinco, que resultaron ganadores en el proceso de institucionalización, y esperan en forma escrita su aprobación o rechazo; y por Notas de 2, 3, 5, 4, 8 y 24 de febrero, y 5 marzo de igual año; y, 14 de enero de 2022, los mismos expresaron su aceptación a los ítems postulados, solicitando se cumplan las formalidades establecidas para la toma de posesión del cargo respectivo, conforme a la normativa vigente; así también, por Notas de 5, 12, 15, 16, 18, 22, 23 y 24 de marzo de 2021; y, 10, 13, 14, 17, 18 de enero de 2022, solicitaron al Director ahora coaccionado, la entrega de los memorandos de designación para culminar con el proceso de institucionalización (Conclusión II.4.).

Asimismo, de acuerdo a las Actas de las Convocatorias a Concurso de Méritos y Examen de Competencia en la Modalidad Abierto Departamental del Departamento de Santa Cruz para los cargos de Médico, Licenciado en Enfermería, Odontólogo, Bioquímica y Farmacia, de 14 de diciembre de 2020; 15 y 29 de enero, 1 de febrero; y, 3 de marzo de 2021, se tiene que fueron declarados ganadores los siguientes profesionales: José Miguel Capobianco Mansilla, Steffi Kelly Jain Jurado, Wilson Guillermo Soliz Mamani, Gabriela Ríos Huanca, Griselda Salazar Rodríguez Echalar, Wilma Alina Oliva Rojas, Victoria Beatriz Vargas Caballero, Melania Ramos Correa, Neisa Alvarado Orosco, Eliana Gil Colque, Neydy Morales Nuñez, María Melva Chávez Rosales, Grover Eid Flores Crespo, Diego Alberto Rivero Lens, María Isabel Balcázar Molina, Julia Patricia Castro Rojas, Carolina Pérez Zambrana, Yelcy Lizarazu Aguilar, Sandra Rojas Morales, Alejandra Wendy Vargas Sandoval, Jorge Ernesto Antelo Dorado, Romeo Gunnar Abrego Andrade; y, Abraham Isaías Contreras Jesús -hoy accionantes-; sin embargo, no existen notas de los mencionados accionantes que hubiesen aceptado los cargos que ganaron (Conclusión II.5.); y finalmente, tampoco se tiene documentación alguna de los accionantes Josuefer García Camacho, José Manuel Martínez Torrez, Franz Miguel Sánchez López, Ruth Liliana Herrera Caballero, Gustavo Alanis Toco, Leidy Patricia Alanis Toco, José Alberto Cruz Molina, Stephany Yusara Aguilera Encinas, Yeny Lorena Mendoza Cata, Andrea Karenina Suarez Chávez, Paula Menacho Menacho, Alejandra Moldes Rodríguez, Ayde Marina Ríos Méndez, Claudia Andrea Mercado Roque, Vivian Laura Alcoba Pinto, Tito Peña Villagómez, Griselda Ortiz Saavedra, Luis Alberto Salcedo Bueno, Silva Nuhtlia Lakuenas Paz, Edwin Luis Ruiz Quinteros, Cesilia Claudia Banegas Vaca, Juan Carlos Poma Rodríguez, Rolando Brian Aguilera Antelo, Cristhian Ariel Olachea Terrazas, María de los Ángeles Torres Cossio, Marcela Cris Ramírez Arispe, María Teresa Saravia Gonzales, José Luis Torrico Pardo, Ana Jimena Álvarez Vaca, Mónica Martínez Ricaldy, Francy Olivia Paz Balderrama, Betsaida Aguilar Ricaldez, Jasmin Estremadoiro Raslan, Rubén Raúl Sarzuri Mamani, Eliana Margoth Zeballos Villarroel, Evelin Ayala Ortuño, Veymar Rodolfo Méndez Moncada, Belska Fabiana Ovando Ramírez y Andrea Cabrera Ayala, ahora accionantes, que hubiesen ganado alguno de los citados Concursos de Mérito y Examen de Competencia o que hubieran aceptado los cargos que supuestamente ganaron.

Posteriormente, mediante Instructivo MSyD/DGAA/URRHH/IN/3/2021 con CITE: 095/2021 U.RR.HH - SEDES de 22 de marzo, Marcelo Ríos Aliaga, Director de SEDES Santa Cruz, solicitó al Ministro hoy accionado, la emisión de memorandos de ítems concursados; por cuanto, informó sobre la conclusión del proceso de las Convocatorias y la remisión de la documentación de concurso de méritos y examen de competencia (Conclusión II.6.); de igual forma, por Notas con CITE: 512/2021 U.RR.HH.-SEDES y CITE: 513/2021-U.RR.HH.-SEDES de 16 de julio; y, CITE: 527/2021 U.RR.HH.-SEDES de 20 del mismo mes, el Director ahora coaccionado remitió al Ministro hoy accionado, toda la documentación complementaria solicitada de las Convocatorias 001/2020, 002/2020, 003/2020, 004/2020, 005/2020 y 006/2020 a Concurso de Méritos y Examen de Competencia en la Modalidad Abierto Departamental de los diferentes Municipios del Departamento de Santa Cruz (Conclusión II.8.); y, finalmente, a través de la Nota con CITE: 609/2021 U.RR.HH.-SEDES de 5 de agosto, el Director ahora coaccionado solicitó al Ministro hoy accionado, la emisión de los memorandos de designación ítems ministeriales de las citadas Convocatorias, ya que se cumplió con el envío de toda documentación solicitada (Conclusión II.8.).

Mediante Nota presentada el 23 de junio de 2021, las apoderadas legales de “190 profesionales en salud” que obtuvieron las mejores calificaciones en los concursos de méritos y exámenes de competencia convocados por el “SEDES”, a través de las Convocatorias 001/2020, 002/2020, 003/2020, 004/2020, 005/2020 y 006/2020 a Concurso de Méritos y Examen de Competencia en la Modalidad Abierto Departamental de los diferentes Municipios del Departamento de Santa Cruz, solicitaron al Director ahora coaccionado, la emisión y entrega de los memorandos de designación (fs. 852 a 853); asimismo, dando respuesta a dicha solicitud, el Director hoy accionado por Nota con CITE U.J. SEDES - OF - 134/2021 de 9 de julio, indicó que se cumplió con el Instructivo “OF. MS/DGAA/URRHH/CE/2730/2020” expedido por el Ministerio de Salud y Deportes, y la remisión de toda la documentación solicitada (fs. 854); posteriormente, Telma Carola Añez Zarza, en su condición de apoderada legal de “190 profesionales en salud” interpuso recurso de revocatoria contra la citada Nota (fs. 855 a 870 vta.); que fue resuelto por el Director ahora coaccionado por Resolución Recurso de Revocatoria de 11 de agosto de 2021, que confirmó el contenido de la referida Nota (fs. 871 a 872); y, finalmente la nombrada planteó recurso jerárquico contra esa Resolución, que derivó en el pronunciamiento de la RA RA SJ SJD DAC 2021 033 033/2021 RA R. J. 033/2021 de 30 de septiembre, mediante la cual el Gobernador hoy coaccionado rechazó el señalado recurso y confirmó la indicada Resolución Administrativa (Conclusión II.7.).

Posteriormente, mediante Nota presentada el 26 de enero de 2022, los ciento ochenta y cinco accionantes a través de su representante legal solicitaron al Ministro ahora accionado, cumplir con la posesión y entrega de memorandos a los profesionales en salud ganadores del “…CONCURSO DE MERITOS Y EXAMEN DE COMPETENCIAS No. 01/2020, 02/2020, 03/2020, 04/2020, 05/2020 y 06/2020 del DEPARTAMENTO DE SANTA CRUZ” (sic [Conclusión II.10.]).

Por Notas con CITE: MSyD/DGAJ/UAJ/NE/108/2022 de 11 de marzo, del Jefe de Gabinete del Ministerio de Salud y Deportes (fs. 1187 a 1189); y, con CITE: MSyD/DGAA/URRHH/CE/468/2022 de 24 de igual mes, el Ministro hoy accionado, comunicó al Director ahora coaccionado, que de acuerdo a los Informes Técnicos y Legales, se estableció que las diferentes actividades efectuadas en virtud a las Convocatorias 001/2020, 002/2020, 003/2020, 004/2020, 005/2020 y 006/2020 a Concurso de Méritos y Examen de Competencia en la Modalidad Abierto Departamental de los diferentes Municipios del Departamento de Santa Cruz, emitidas por el SEDES Santa Cruz, resultan objetivamente vulneratorias de las disposiciones del Reglamento del Concurso de Méritos y Examen de Competencia, correspondiendo en consecuencia la aplicación de lo dispuesto por el art. 8 inc. c) del citado Reglamento, que dispone que los concursos de méritos y exámenes de competencia para la provisión de cargos que no se sujetan las disposiciones de dicho Reglamento y al Estatuto del Médico Empleado, son nulos de pleno derecho (fs. 1594 a 1596). En respuesta a las referidas Notas el Asesor Legal del SEDES Santa Cruz, emitió las Notas con CITE: U.J. SEDES -OF- 150/2022 de 31 de marzo (fs. 1597 a 1598); y, con CITE: U.J. SEDES -OF- 210/2022 de 6 de abril (fs. 1599 a 1600), señalando que las indicadas Convocatorias se llevaron adelante por instrucción ministerial y concluido el proceso de calificación se procedió a la entrega de actas de calificación a los postulantes ganadores y con la finalidad de concluir ese proceso y materializar la entrega de los memorandos de designación, en consideración a que el memorando de “su primer designación” fue firmado por el “…Ministro de Salud de manera Interina…” (sic) y en virtud a que son ítems del Ministerio de Salud y Deportes, en cumplimiento del art. 45 del mencionado Reglamento, se envió toda la documentación consistente en actas y planillas de calificación, solicitándose a dicho Ministerio la emisión y entrega de los memorandos a los postulantes ganadores; asimismo, la Directora General de Asuntos Administrativos de ese Ministerio, mediante Oficio MSyD/DGAA/URRHH/CE/723/2021 de 16 de igual mes, referente a la emisión de los memorandos de ítems ministeriales señaló que en siete días hábiles haría la revisión de los referidos files y otorgaría la respuesta al SEDES Santa Cruz. Así también, el señalado Ministerio tiene conocimiento que la acción de cumplimiento interpuesta por Estela Maciel Machado y Mariana Camacho Vaca en representación de “los profesionales de salud” fue concedida por el Tribunal de garantías, el cual dispuso que el citado Ministerio en la vía del agotamiento del proceso de selección de designación de personal médico, proceda a otorgar una respuesta en el plazo de cinco días hábiles a los accionantes, manteniendo las competencias de ese Ministerio (Conclusión II.11.).

Por lo señalado, conforme a los datos del expediente, se evidencia que los accionantes interpusieron la acción de cumplimiento sin antes las autoridades ahora accionadas de manera expresa y clara hubiesen indicado sus razones de la falta de cumplimiento de la normativa señalada o en su caso de su renuencia tácita o expresa al cumplimiento de la norma base de la acción de defensa, cual es el art. 45 del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia, y así activar la jurisdicción constitucional, aspecto que es diferente a la subsidiariedad; ya que esa actuación tiene la finalidad de averiguar, cuestionar o contar con datos sobre la observancia del deber omitido, o en su caso solicitar en forma directa la materialización de la norma legal objeto de la acción de cumplimiento.

En ese contexto, y en aplicación de la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo constitucional, respecto a las causales de improcedencia reglada de la acción de cumplimiento, establece, entre otras, “Debe existir una solicitud expresa y clara en la cual el accionante recuerde al servidor público su deber de cumplimiento de la norma, y ante la renuencia (tácita o expresa) recién se activa la jurisdicción constitucional, aspecto diferente a la subsidiariedad” (las negrillas y el subrayado nos corresponden), por ello, no se puede considerar las Notas dirigidas a las autoridades hoy accionadas, presentadas el 23 de junio de 2021 y 26 de enero de 2022, a través de las cuales solicitaron tanto al Ministro ahora accionado como al Director hoy coaccionado, la emisión y entrega de los memorandos de designación y posesión de los profesionales en salud ganadores de las Convocatorias 001/2020, 002/2020, 003/2020, 004/2020, 005/2020 y 006/2020 a Concurso de Méritos y Examen de Competencia en la Modalidad Abierto Departamental de los diferentes Municipios del Departamento de Santa Cruz, como un recordatorio a las autoridades hoy accionadas de su deber de cumplimiento del art. 45 del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia, y tampoco existe una renuencia tácita o expresa al cumplimiento de la citada normativa, como lo señalaron los accionantes; puesto que, tiene que existir una respuesta expresa y clara de renuencia por parte de dichas autoridades y recién interponerse la acción de cumplimiento; por lo tanto, respecto al supuesto incumplimiento en relación a la referida norma, no puede ser revisada a través de dicha acción tutelar, al concurrir la referida causal de improcedencia, reglada por el art. 66 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

Además, es necesario señalar que al tratarse el presente caso de un procedimiento administrativo con el objeto de institucionalizar ítems del SEDES Santa Cruz, el cual se encuentra reglado por el Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia, aprobado mediante RM 622/2008; de acuerdo a lo establecido por el art. 66.4 del CPCo, la acción de cumplimiento es improcedente en procesos o procedimientos propios de la administración, en los cuales se vulneren derechos y garantías constitucionales tutelados por la acción de amparo constitucional, como sería en el caso en análisis, el derecho ciudadano de ejercer funciones públicas sin otro requisito que la idoneidad, consagrado por el art. 144.II.2 de la CPE, como sucedió en acciones de amparo constitucional donde se resolvieron casos sobre el incumplimiento de designaciones concretas producto de convocatorias públicas, tal como la SCP 1076/2022-S2 de 24 de agosto, entre otras.   

Finalmente, corresponde señalar que los Vocales de la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que resolvieron la acción de cumplimiento, concedieron la tutela solicitada, sin considerar la jurisprudencia constitucional, respecto a la naturaleza jurídica, el objeto y las causales de improcedencia de la referida acción tutelar, tampoco se justificó de manera fundamentada el por qué se omitió esa jurisprudencia constitucional; por lo cual, se exhorta a los Vocales de la citada Sala, que apliquen la jurisprudencia vertida en las futuras causas sometidas a su conocimiento.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, no obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión; resuelve: REVOCAR la Resolución 34 de 18 de marzo de 2022, cursante de fs. 1446 vta. a 1450 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, con base en los fundamentos jurídicos expuestos en el presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Al no existir consenso en Sala dentro del presente caso, dirime el MSc. Paul Enrique Franco Zamora, Presidente; siendo de Voto Disidente la Magistrada, MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas.

Fdo. MSc. Paul Enrique Franco Zamora

PRESIDENTE

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO