SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1430/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 8 de junio de 2022, cursante de fs. 1 y 16 a 26, la parte accionante a través de su representante legal, expuso los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, lanzó el proceso de contratación bajo la modalidad de contratación directa “Adquisición de 41 Ambulancias Tipo I”, conforme el alcance del Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009, proceso al cual, la empresa ESTEFALS LOGISTICS se presentó conforme normativa legal vigente, acompañando la respectiva documentación, cumpliendo a cabalidad con todos los requisitos requeridos por la entidad municipal, ofertando un precio referencial para adjudicarse el proceso de contratación.

Dentro de la estructura organizacional del ente departamental, se emitieron los informes de la Comisión de Calificación, con el respectivo Informe de Evaluación de la Adquisición de cuarenta y un ambulancias Tipo I; así como el Informe de cotejo de documentos, en el que se concluyó la inexistencia de observación en los documentos presentados por la empresa proponente; por lo que, recomendaron continuar con el proceso de contratación; informes que fueron aprobados conjuntamente las recomendaciones de la comisión de calificación, por lo que mediante Resolución Administrativa R.P.C. - D/COVID-19 008/2021 de 17 de noviembre, la empresa a la que representa se adjudicó el proceso de contratación directa de "Adquisición de 41 Ambulancias Tipo I”, por un monto total de Bs20 500 000.- (veinte millones quinientos mil bolivianos); siendo notificada la empresa mediante CITE: RPC-CD/COVID-19 004/2021 de 18 de noviembre, por cuyo efecto se les solicitó documentación, misma que fue presentada en el tiempo previsto, adjuntando todo lo requerido por el Gobierno Departamental.

La Secretaría Departamental Jurídica de la entidad de referencia, cumplió con la publicación en el Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES), informando que el proponente cumplía con los requisitos exigidos por Ley para la suscripción del respectivo contrato administrativo, emitiéndose los informes tanto de la comisión de calificación, como de la Secretaría Departamental Jurídica, para posteriormente elaborarse la Minuta de Contrato Administrativo GADP C.D. y_E 215/2021 de 26 de noviembre, la cual es publicada en el SICOES.

Sin embargo, mediante Resolución Administrativa (RA) 028/2022 de 27 de enero, de manera ilegal e indebida, la entidad departamental procedió a anular la minuta de contrato GADP-CD y E 215/2021, supuestamente por haberse identificado la comisión de ilícitos penales por parte de la empresa y por observaciones insubsanables en la misma. En ese entendido, mediante Resolución Administrativa R.P.C.-COVID-19 001/2022 de 3 de febrero, se procedió a cancelar el proceso de contratación, al advertirse distintas observaciones en las diferentes etapas del mismo, al amparo del inc. g) del art. 14 del Reglamento Específico para Procesos de Contratación Directa, aprobado mediante RA 164/2021, en el marco del DS 4432, sin considerar que la licitación fue lanzada en aplicación del DS 0181.

Procediendo a anular el contrato administrativo, sin observarse que en los términos y cláusulas del contrato administrativo no existe la figura de la anulabilidad, siendo ese hecho y acto, el que vulneró derechos constitucionalmente protegidos, ya que habiéndose consolidado un contrato entre la empresa a la que representa y el Gobierno Departamental de Potosí, correspondía ser notificada con la intención de resolución de contrato para poder presentar los descargos respectivos y solicitar un nuevo plazo de entrega; sin embargo, el ente Departamental procedió a la nulidad asumiendo una actitud unilateral, incumpliendo las causales de Resolución de Contrato, y omitiendo considerar que solo una autoridad jurisdiccional es la competente para determinar la nulidad o anulabilidad del contrato.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La parte accionante a través de su representante legal denunció la lesión de sus derechos al debido proceso en sus vertientes fundamentación y motivación, y a los principios pro actione, seguridad jurídica y de legalidad, citando al efecto los arts. 115.II, 178 y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE); 8 de la Declaración Universal sobre Derechos Humanos (DUDH); 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH), 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada, y se disponga se deje sin efecto la RA 028/2022 de 27 de enero, resguardando los derechos fundamentales y garantías constitucionales de la empresa ESTEFALS LOGISTICS.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 22 de junio de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 155 a 170 vta., presentes el abogado de la parte accionante y los representantes legales de la autoridad demandada y del Viceministro de Transparencia como tercero interesado, y ausentes los demás terceros interesados; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El impetrante de tutela, ratificó in extenso su demanda de acción de amparo constitucional y ampliando la misma señaló que: a) El 30 de diciembre de 2021, solicitó a la Gobernación Departamental de Potosí, una adenda al contrato principal para la entrega de los motorizados, al estar frente a un caso fortuito, sin que la entidad departamental hubiese dado respuesta alguna, concurriendo con ello el silencio administrativo; y, b) La emisión de la RA 028/2022, causó lesión de los derechos de la empresa, causándole indefensión a la misma en razón de haberse quedando con las cuarenta y un ambulancias en el país de Chile, quedando con un capital de la inversión que no corresponde directamente a la empresa sino a capitales extranjeros.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Jhonny Oscar Mamani Gutiérrez, Gobernador del Gobierno Autónomo departamental de Potosí, mediante informe escrito presentado el 15 de junio de 2022, cursante de fs. 134 a 142 y en audiencia, señaló que: 1) El sustento que dio origen a la nulidad del contrato, fue el resguardo de los intereses del Estado, en ese marco la Unidad de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción del ente departamental, en estricta aplicación del art. 10.15 de la Ley 974, emitió el Informe GADP/UT y LCC 003/2022; por el cual, recomendó la suspensión y anulación del proceso de contratación de adquisición de cuarenta y un ambulancias; de cuya observancia se procedió a la suspensión del proceso de contratación en su totalidad (mediante la anulación del contrato y la subsecuente cancelación del proceso de contratación); 2) En la misma línea de la Unidad de Transparencia de la Gobernación, la máxima instancia de fiscalización a nivel departamental, mediante Nota CITE A.L./DIP. /A.LD.P./010/2022, emitido por la Asamblea Legislativa Departamental de Potosí, recomendó la anulación de los procesos de contratación con la empresa ESTEFALS LOGISTICS, entre otras acciones; 3) Mediante nota BNCC-050/2021-2022 de 19 de enero, los diputados nacionales de la Asamblea Legislativa Plurinacional, Carlos Alarcón Mondonio, Juan Pardo, Mónica Torres y Lissa Claros, a tiempo de referir vicios de nulidad absoluta en el proceso de contratación de 41 ambulancias, recomendaron que de oficio se disponga la anulación del proceso de contratación, incluidas la adjudicación y el respectivo contrato de suministro; 4) De la revisión de las Normas Básicas de Contratación de Bienes y Servicios, se concluyó que la cancelación y anulación de los procesos de contratación como actos administrativos, surgen como un remedio legal a la incorrecta actuación de la administración, siendo medios legales que se ponen a disposición de las entidades estatales para lograr, a través de un acto administrativo, que la administración rectifique su proceder; 5) Los contratos administrativos se encuentran establecidos en los arts. 47 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (SAFCO) –Ley 1178 de 20 de julio de 1990–; 85 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS) -DS 181 de 28 de junio de 2009-, existiendo los contratos de naturaleza civil contemplados en el art. 450 del Código Civil (CC); 6) Según el art. 33 de la Ley SAFCO, existe exención de la responsabilidad ejecutiva administrativa y civil cuando se pruebe que la decisión gerencial, hubiese sido tomada en procura de mayor beneficio y en resguardo de los bienes de la entidad, considerando los riesgos propios de operación y las circunstancias impetrantes en el momento de la decisión o cuando situaciones de fuerza mayor incidieron en el resultado final de la operación; precepto legal concordante con lo establecido en el art. 63 del DS 23318-A; 7) En el proceso de contratación de las cuarenta y un ambulancias, se advirtió la presunta comisión de delitos tanto en el proceso de contratación, como en el contrato mismo, que viciaba de nulidad dichos actos, siendo previsible la inminente necesidad de precautelar los intereses del Estado y no convalidar las distintas observaciones al proceso de contratación y a la minuta de contrato para su correcta investigación; 8) Se advirtieron un conjunto de observaciones de carácter administrativo, que dio cuenta de un presunto incumplimiento a lo previsto en los arts. 85 de la NB-SABS y 47 de la Ley SAFCO, que fueron presuntamente generadas por los funcionarios públicos de la entidad departamental pero también acciones asumidas presuntamente por la empresa contratada; 9) La evidente falta de solemnidades sobre las cuales se sustentaba la Minuta de Contrato Administrativo GADP - C.D. y E 215/2021, trajo consigo que el mismo careciera de eficacia jurídica, por tener como base documentos que no nacieron a la vida jurídica, en apego al principio de la autonomía de la voluntad de las partes que queda subordinado al interés público, conforme el art. 14 de la Ley SAFCO; 10) La existencia de presuntas irregularidades internas y externas, contrarios al orden público considerados de "alta gravedad" y que conllevaban la no eficacia de dicho contrato; generó la observancia del art. 55 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo, que establece que "...La autoridad administrativa, para evitar nulidades de actos administrativos definitivos o actos equivalentes, de oficio o a petición de parte, en cualquier estado del procedimiento, dispondrá la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo o adoptará las medidas más convenientes para corregir los defectos u omisiones observadas"; 11) La referida decisión no fue un acto aislado, sino más bien la misma fue puesta en conocimiento de diversas instancias como la Procuraduría General del Estado, Contraloría General del Estado, Viceministerio de Transparencia, Ministerio Público, Asamblea Legislativa Plurinacional (verbal y escrita), y principalmente ante la Asamblea Legislativa Departamental; 12) La Resolución Administrativa cuestionada, cuenta con la debida fundamentación y motivación; toda vez que, se precauteló los intereses del Estado, en base a la normativa legal vigente contenida en los arts. 232 y 279 de la CPE; 7 de la Ley Transitoria para el Funcionamiento de las Entidades Territoriales; 28 de la Ley SAFCO; 8 de la Ley 2027; y 3 inc. j) de la NB-SABS; conteniendo la respectiva seguridad jurídica, respetando y resguardando el debido proceso; 13) En cuanto a lo afirmado por el accionante respecto a que se habría fundamentado la decisión en una simple suposición de la comisión de ilícitos penales, dicho extremo no resulta evidente ya que en ninguna parte de la Resolución se fundamentó la decisión asumida en base a la comisión o no de hechos susceptibles de persecución penal, sino principalmente en precautelar de los intereses del Estado; y, 14) Resulta inaplicable la jurisprudencia referida por el accionante, toda vez que, la SCP 0919/2014 resuelve una cuestión de naturaleza civil (sobre una compra y venta), que evidentemente no tiene ningún grado de relación ni coherencia con el objeto de la presente acción tutelar que versa respecto a un contrato de tipo administrativo. Cuestión similar ocurre con la SCP 2139/2012, cuya consideración en la presenta acción resulta inviable teniendo en cuenta que la misma versa respecto a una situación de recisión dentro del marco de un proceso civil.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Fidel Escobar Luna, abogado del Viceministerio de Justicia y Transparencia, en audiencia manifestó que: i) El informe envidado por el Gobernador del Departamento de Potosí, fue claro al establecer que el Estado en el marco del art. 33 de la Ley SAFCO está priorizando los intereses colectivos en relación al interés individual en este caso; ii) La resolución del contrato se encuentra dentro del marco de los arts. 28 de la NB-SABS y 33 de la Ley SAFCO, que facultan a las entidades a resolver los contratos administrativos; y, iii) Las Sentencias Constitucionales mencionadas por el impetrante de tutela no tienen vinculatoriedad al caso de autos; ya que refieren a la resolución de contratos de naturaleza civil, siendo que el contrato suscrito por la empresa es de carácter administrativo en el que se tienen como partes un particular y una entidad pública; iv) El ahora accionante activó directamente la acción de amparo constitucional sin explicar si se cumplió o no con el principio de subsidiariedad, ni mencionó qué acciones asumió con relación a la solución de controversias que establece el contrato de 26 de noviembre de 2021; v) La RA 028/2022, fue respaldada por interpretes técnico jurídicos y administrativos los cuales se enmarcan en la Ley de Unidades de Transparencia y Lucha contra la Corrupción –Ley 974 de 4 de septiembre de 2017– de Unidades de Transparencia y Lucha contra la Corrupción, cumpliéndose con todo el ritualismo jurídico a objeto de esta nulidad, en resguardo del interés colectivo en contraposición del interés individual.

José Luis Miranda Quilo, Secretario Departamental de Coordinación General, Eulogio Peñaranda Cárdenas. Responsable de área de Gestión Riesgos, Rubén Moisés Miranda Castro, Jorge Pablo Velarde Tarrico, Carlos Alberto Aguirre Marino, David Fabio Pozo Medrano, Susana Ríos Laguna, todos del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí; y el Representante del Ministerio Público, no se hicieron presente a la audiencia de esta acción tutelar ni remitieron memorial alguno, pese a su legal citación.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante Resolución 25/2022 de 22 de junio, cursante de fs. 171 a 177, denegó la tutela solicitada, fundando su fallo en los siguientes argumentos: a) De lo expuesto en la demanda, como en el informe brindado por la entidad demandada se pudo establecer que ambas partes hicieron referencia a la nulidad y la anulabilidad como si fueran sinónimos, cuando en realidad son institutos jurídicos distintos, tanto en el ámbito administrativo como en el ámbito civil; de cuyas características se aplican al caso concreto los alcances de la nulidad y no de la anulabilidad; b) Se denunció la vulneración de la seguridad jurídica, sin embargo, al ser éste un principio y no un derecho, no es tutelable por la jurisdicción constitucional; c) En cuanto a la falta de fundamentación en la RA 028/2022, se advirtió que el impetrante de tutela no explicó de manera concreta qué disposición, derechos o principios fueron los que se le vulneraron, no obstante tener el deber de explicar claramente, de qué manera se lesionaron sus derechos; d) El Gobierno Departamental de Potosí, haciendo una ponderación de la situación contractual, determinó dejar sin efecto la adquisición de las cuarenta y un ambulancias, en base a las recomendaciones emanadas de diferentes instancias, sea de la Asamblea Departamental, Asamblea Nacional, Unidad de Transparencia y con base a las disposiciones legales que se expresan en la RA 028/2022, incorporándose en ésta los argumentos por las que se dejó sin efecto la adquisición de las cuarenta y un ambulancias; y, e) La entidad accionante refirió que se lesionó el principio pro actione (impugnación), empero de la revisión de los antecedentes del proceso se evidenció que el impetrante de tutela, en representación de la empresa, una vez que se dejó sin efecto el acto administrativo, no presentó impugnación alguna, dejando transcurrir casi seis meses para la formulación de esta acción tutelar, quedando claro que no se hizo uso de ningún recurso; por cuanto, no se lesionó derecho fundamental alguno de la parte impetrante de tutela.