SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1436/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memoriales presentados el 24 de agosto de 2021 y el 13 de septiembre de igual año, cursantes de fs. 58 a 64 y 67 a 69 vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

A través de la Certificación que emitió la Superintendencia del Servicio Civil, que asignó el número de Registro de Funcionario de Carrera 444-TC -0702 de 16 de julio de 2002 y el Certificado original emitido por la AN, se evidenció que a partir del 18 de septiembre del 2000 formó parte de la AN como funcionario de carrera en el cargo de Técnico Administrativo I; posteriormente, ocupó diferentes cargos, siempre respetando su condición de funcionario de carrera, cargos que ejerció de manera interina y por tiempos que no pasaron de quince días.

Posteriormente se emitió la Ley del Presupuesto General del Estado -Ley 1356 de 28 de diciembre de 2020-, que en el parágrafo II de la Disposición “transitoria séptima”, dispuso la supresión de la carrera administrativa a partir de la vigencia de dicha Ley, la cual se encontraba sujeta a reglamentación que se pronunció el 3 de marzo de 2021 mediante Decreto Supremo (DS) 4469 de la misma fecha; sin embargo, sin esperar dicha reglamentación a través del Memorando con Cite 0177/2021 de 7 de enero, se procedió a su desvinculación laboral, con el argumento de encontrarse amparados en el parágrafo II de la Disposición Final Séptima de la referida Ley. Es así que, el 14 de ese mes y año formuló recurso de revocatoria contra el citado Memorando que mereció como respuesta la Nota AN-PREDC-C-2021/0210 de 27 del señalado mes y año, refiriendo que la citada Disposición Final Séptima se encontraría vigente; por lo que se presume su constitucionalidad, y conforme a la jurisprudencia constitucional los servidores públicos de carácter provisorio no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir, no gozan de inamovilidad laboral. En ese sentido, el 4 de febrero de igual año formuló recurso jerárquico contra la Nota AN-PREDC-C-2021/0210; sin embargo, las respuestas obtenidas a sus recursos de revocatoria y jerárquico, no fueron el “REFLEJO DE ALGÚN PROCESO”, al contrario, es de carácter “…obcecada y forzada de una decisión que se solapa en una ley, evidentemente inconstitucional, y por ello la decisión es un acto arbitrario…” (sic). Se vulneró la garantía del debido proceso al persistir la arbitraria decisión de ignorar que no es la primera vez que se “…solapa en la ley financial…” (sic) que solo debe regir para el presupuesto general del Estado, otras disposiciones inconstitucionales, así lo estableció la SCP “0270/2012” que determinó que con la Ley del Presupuesto General del Estado, se estaría desconociendo los principios de irretroactividad, seguridad jurídica y de reserva de ley.

Asimismo, posterior a la ilegal e injusta determinación de cesarle en el cargo de Profesional en Presupuesto, que ejercía en la AN, se produjo una modificación en la estructura en cuya virtud, tanto la denominación del cargo como el ítem desaparecieron; sin embargo, aunque la denominación del cargo hubiese cambiado lo cierto es que una entidad como la AN obviamente cuenta con un profesional en dicha área; por lo que a efectos de la presente acción tutelar, la identificación del cargo, ítem y persona la que se asignó dicha labor, carece de relevancia, pero sí la tiene respecto de la posterior ejecución de la Resolución.

Finalmente, la autoridad hoy accionada adoptó medidas discrecionales que no cumplieron los presupuestos o estándares mínimos establecidos para el retiro de los funcionarios públicos de carrera; es decir, nunca se diferenció su condición de funcionario de carrera con los otros tipos de funcionarios previstos en el Estatuto del Funcionario Público y en su reglamento; además, en ningún momento se inició un proceso disciplinario “…que determine previo el ejercicio de mi derecho a la defensa…” (sic); por lo que se colocó en un estado grave de indefensión. Además, la determinación de su desvinculación laboral asumida por la autoridad hoy accionada fue en vigencia de normas laborales que prohíben el despido de todo trabajador en la emergencia sanitaria a causa de la pandemia del Coronavirus (COVID-19) como el art. 7 de la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19 -Ley 1309 de 30 de junio de 2020-, colocando a su persona y familia en un estado de necesidad insostenible.

I.1.2. Derechos, garantía y principio supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a un salario y al debido proceso en su elemento a la defensa, así como a los principios de irretroactividad de la ley, seguridad jurídica y de reserva de ley; citando al efecto los arts. 46, 49.III, 115.II, 116, 121, 123 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia, se disponga: a) Se anulen las respuestas contenidas en la Nota AN-PREDC-C-2021/0210 de 27 de enero de 2021, Certificación AN-GNAGC-DRHAC-CET-681-2021 de 7 de julio y en el Memorando con Cite 0177/2021 de 7 de enero; b) Su inmediata reincorporación a sus funciones institucionales que le fueron asignadas como servidor público de la carrera administrativa con el pago de salarios devengados correspondientes por todo el tiempo de su suspensión ilegal; y, c) Se condene el pago de daños y perjuicios que fueron ocasionados con los actos arbitrarios, motivos de la acción de amparo constitucional.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 6 de octubre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 191 a 200 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de sus abogados ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó que: 1) La Ley 1356 al suprimir el concepto jurídico de servidor público de carrera va en contra de una norma constitucional que es el art. 233 de la CPE que establece que existen servidores públicos de carrera, y por otro lado, la AN señaló que de acuerdo a dicha Ley se suprimieron a los funcionarios de carrera, disposición contraria a la jerarquía normativa prevista en el art. 410 de la citada Norma Suprema “…no puede ser que una ley de forma simple y llana decide ignorar la C.P.E., y decida suprimir una calidad establecida constitucionalmente…” (sic); 2) La primera parte de la Disposición Final Séptima de la citada Ley refiere que el Órgano Ejecutivo debe incrementar “los requisitos” para que los funcionarios públicos formen parte de la administración pública, la segunda parte, señala que los funcionarios públicos de carrera y los que están postulando a esa condición de servidor público deben completar la documentación, requisitos adicionales que se definirán mediante decreto reglamentario, que deberá emitirse en un plazo de sesenta días calendario posteriores a la emisión de la referida Ley; es así que, dichas previsiones establecen que la calidad de funcionarios públicos de la carrera administrativa no se encuentra garantizada, entre tanto se evalúe si cumplen o no los requisitos determinados en el primer párrafo de la citada Disposición Final Séptima, interpretación que debió ser efectuado por la AN; y, 3) Se vulneró el derecho a la debida fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales; puesto que en la respuesta que se otorgó al recurso jerárquico se limitó a señalar que se suprimió la condición de servidores públicos de carrera; por lo que no se dio respuesta a los ocho agravios del citado recurso.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i. de la AN, a través de sus representantes legales, mediante informe presentado el 6 de octubre de 2021, cursante de fs. 173 a 190, así como en audiencia, manifestó que: i) El 8 de enero de igual año el accionante fue notificado con el Memorando con Cite 0177/2021 disponiendo su retiro de la AN en mérito a lo dispuesto en el parágrafo II de la Disposición Final Séptima de la Ley 1356 que resolvió suprimir la calidad de servidores públicos de carrera -y que se encuentra pendiente de control de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, al haberse planteado diez acciones de inconstitucionalidad ante la AN-; el 13 de igual mes y año, el accionante formuló recurso de revocatoria, que se dio respuesta por la Nota AN-PREDC-C-2021/0210; asimismo, presentó recurso jerárquico el 4 de febrero del referido año, que mereció respuesta mediante Nota AN-PREDC-C-2021/0316 de 23 de igual mes notificada el 24 del mismo mes y año; ii) La problemática de los actos que supuestamente se vulneraron tienen origen en el parágrafo II de la Disposición Final Séptima de la citada Ley, aspectos que no pueden ser dilucidados mediante la acción de amparo constitucional, siendo la vía correcta la acción de inconstitucionalidad concreta, a través de la cual se podrá definir la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la referida normativa, que podía ser interpuesta mientras se tramitaban los recursos de revocatoria o jerárquico; por lo que no se cumplió con el art. 128 de la CPE, en razón a que la AN no restringió los derechos del accionante, limitándose a cumplir el contenido de la Ley 1356; en consecuencia, no se cumplió con el principio de subsidiaridad en razón a que el nombrado en la tramitación de los recursos de revocatoria y jerárquico, no utilizó los medios de defensa a su alcance pues no promovió la acción de inconstitucionalidad concreta; iii) La pretensión de esta acción tutelar es ingresar a resolver la aplicación de una norma que el propio accionante la reconoce como inconstitucional, aspectos que imposibilitan ingresar a resolver la pretensión solicitada, debido a que la Sala Constitucional no se encuentra facultada a emitir criterio respecto a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma; asimismo, se pretendió someter al control de constitucionalidad la referida normativa; iv) En cuanto al derecho al debido proceso denunciado como vulnerado, no existió fundamentación suficiente que demuestra de qué forma o medida concreta se incurrió en su vulneración, de la misma manera respecto a la vulneración del derecho al trabajo, aspectos que serán definidos por la jurisdicción constitucional en las diez acciones de inconstitucionalidad concreta interpuestas; v) El accionante procura que se resuelva su reincorporación laboral, aspecto que causaría un daño económico al Estado, al existir una gran cantidad de funcionarios de carrera que fueron retirados de la administración pública de conformidad al parágrafo II de la Disposición Final Séptima de la Ley 1356; vi) Se debe considerar que diez acciones de inconstitucionalidad concreta que demandaron la inconstitucionalidad del citado parágrafo II de la Disposición Final Séptima se encuentran pendientes de la emisión de Sentencia Constitucional Plurinacional; asimismo, la mencionada normativa fue aplicada como base legal del Memorando con Cite 0177/2021 y en caso de que se conceda la tutela es posible que paralelamente se resuelva declarar la constitucionalidad del señalado parágrafo II de la Disposición Final Séptima; y, que todos los argumentos de la acción de amparo constitucional son aspectos que fueron demandados en las diez acciones de inconstitucionalidad concreta interpuestas, las cuales serán analizadas por el Tribunal Constitucional Plurinacional; es así que, los hechos acontecidos se adecuan a una de las reglas de improcedencia de la acción de amparo constitucional por subsidiariedad, al no agotarse los medios legales para ingresar al análisis de la problemática identificada; vii) Las acciones de inconstitucionalidad concreta interpuestas por ex funcionarios -de la AN- y promovidas por dicha institución, con anterioridad a la acción de amparo constitucional, tienen efecto erga omnes reconocido en el art. 133 de la CPE; viii) La disposición derogatoria y abrogatoria única de la Ley 1356 establece: ‘“Se derogan y abrogan todas las disposiciones de igual o inferior jerarquía normativa, contrarias a la presente ley’”’ (sic); en ese sentido, toda norma legal nace a la vida y se incorpora al ordenamiento jurídico, gozando de la presunción de constitucionalidad hasta que el Tribunal Constitucional Plurinacional resuelva y declare su inconstitucionalidad conforme a los arts. 4, 5 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), y 4 del Código Procesal Constitucional (CPCo); ix) Al suprimirse la calidad de servidores públicos de carrera administrativa, quienes gozaban de esa condición “a la fecha” son considerados como servidores públicos provisorios y su desvinculación puede ser efectuada de conformidad al art. 39 inc. d) de la Ley General de Aduanas (LGA), que determina que es una atribución privativa de la Presidencia Ejecutiva de la AN, entre otras, disponer la desvinculación del personal, concordante con el art. 47 -retiro sin proceso interno- del Reglamento Interno de Personal, aprobado por la Resolución de Directorio RD 02-020-13 de 29 de noviembre de 2013; por lo que el accionante por efecto y aplicación de la Ley 1356 asumió la calidad de funcionario público provisorio, no evidenciándose la vulneración de los derechos al debido proceso y al trabajo del nombrado; x) La desvinculación laboral del accionante no se originó por falta alguna al ordenamiento jurídico, sino que emergió de la aplicación de la ley; xi) Los actos de la AN se enmarcan en el cumplimiento del principio de legalidad; asimismo, la Ley 1356 cumple con el principio de reserva legal, considerando que los derechos y garantías solo pueden ser regulados por ley; xii) El parágrafo II de la Disposición Final Séptima de la citada Ley fue emitida respetando el principio de jerarquía normativa; puesto que se aplicó con preferencia el art. “232” de la CPE a efectos de la supresión de la carrera administrativa sea efectuada mediante ley, enmarcándose en las previsiones de la Norma Suprema; además, se encuentra respaldada con la SCP 0028/2016 de 1 de marzo y con el DS 4469 emitido con la finalidad de dar cumplimiento al parágrafo I de dicha Disposición Final Séptima que estableció que para acatar el art. 232 de la CPE el Órgano Ejecutivo deberá emitir reglamentación especifica que incorpore criterios adicionales de selección en el proceso de reclutamiento para funcionarios públicos de la administración pública en el plazo máximo de sesenta días calendario, en ese efecto se promulgó el citado Decreto que en su Disposición Adicional única determinó que ‘“Los servidores públicos cuya calidad de funcionarios de carrera o aspirantes a la carrera administrativa fue suprimida en el marco de la Disposición Final Séptima de la Ley N° 1356, serán considerados funcionarios provisorios conforme al Artículo 59 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal aprobada por Decreto Supremo Nº 26115, de 16 de marzo de 2001, por lo que no se encuentran comprendidos en el alcance del Parágrafo II del Artículo 7 de la Ley N° 2027, de 27 de octubre de 1999, Estatuto del Funcionario Público.’”’ (sic); por lo tanto, al cumplirse con la reglamentación del DS 4469 a la Ley 1356, al suprimirse la carrera administrativa, los servidores públicos de carrera son considerados servidores públicos provisorios los cuales no se encuentran facultados para impugnar las decisiones administrativas respecto a su retiro; es decir, el Memorando con Cite 0177/2021; xiii) En cuanto al argumento del accionante de que su desvinculación se produjo en vigencia de las normas laborales que prohíben el despido del trabajador en pandemia y la aplicación del art. 7 de la Ley 1309 se debe considerar que de acuerdo al ordenamiento jurídico administrativo, la estabilidad laboral no es aplicable bajo ninguna circunstancia a funcionarios públicos que se rigen bajo las normas del Estatuto del Funcionario Público, inaplicable en el presente caso; y, xiv) Se tiene una acción de inconstitucionalidad abstracta contra la Ley 1356 interpuesta por los diputados de Comunidad Ciudadana (CC) la cual se encuentra en trámite en el Tribunal Constitucional Plurinacional.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, -con la intervención del Vocal de su similar Tercero del citado Tribunal- mediante Resolución 238/2021 de 5 de noviembre, cursante de fs. 214 a 219, denegó la tutela solicitada, con relación a la vulneración de los derechos al debido proceso en su elemento de defensa y trabajo, bajo los siguientes fundamentos: a) De acuerdo a la jurisprudencia constitucional la acción de amparo constitucional no se activa para reparar incorrectas interpretaciones o indebidas aplicaciones del derecho, ya que no es un medio para revisar todo un proceso judicial o administrativo ni la actividad probatoria y hermenéutica de otros tribunales; “vía jurisprudencia” se determinó que la errónea interpretación debe ser alegada por el accionante a efectos de aperturar la jurisdicción constitucional para la verificación de la actividad interpretativa de la jurisdicción común, siendo atribución del Tribunal Constitucional Plurinacional interpretar la Constitución Política del Estado, y de la jurisdicción común interpretar el resto del ordenamiento jurídico; sin embargo, ante la existencia de vulneración de derechos y garantías previstas en la Norma Suprema, excepcionalmente la jurisdicción constitucional puede ingresar a valorar la actividad desarrollada con la finalidad de brindar la tutela; b) La AN como institución parte de la administración pública se encuentra regida por el principio de legalidad de conformidad al art. 232 de la CPE, en virtud de lo cual adquieren legitimidad sus actuaciones de acuerdo al art. 180.I de la citada Norma Suprema; por lo cual la autoridad ahora accionada al emitir el Memorando con Cite 0177/2021 en aplicación al parágrafo II de la Disposición Final Séptima de la Ley 1356 y el ejercicio de su facultad conferida en el inc. d) del art. 39 de LGA, que establece como atribución de la Presidencia Ejecutiva de la AN, entre otras, disponer la desvinculación del personal, concordante con el art. 47 del Reglamento Interno de Personal de la AN aprobado por la Resolución de Directorio RD 02-020-13, que determina como causal de retiro la decisión potestativa de dicha autoridad jerárquica respecto al personal interino y de carácter provisional al ser designado el 22 de octubre de 2020 ‘“interinamente y con carácter provisional al cargo de GERENTE NACIONAL DE ADMINISTRACION Y FINANZAS”’ (sic) y posteriormente restituido al cargo de profesional en presupuestos el 18 de diciembre de ese año, en consecuencia, no existe criterio de acto ilegal, arbitrario o ilícito que hubiera cometido la autoridad hoy accionada al emitir el citado Memorando; c) Independientemente de que se interponga la acción de amparo constitucional por el interesado u otro tercero con relación al parágrafo II de la Disposición Final Séptima de la Ley 1356 se considera que dicha Ley mientras no sea sacada del “comercio jurídico” es de cumplimiento y acatamiento obligatorio, no observándose el presupuesto esencial que existe en el art. 128 de la CPE para la viabilidad de una acción de amparo constitucional, ni se advirtió la existencia de acto u omisión ilegal o indebida de la autoridad ahora accionada sino más bien la facultad prevista por ley; d) Respecto a que la emisión del Memorando con Cite 0177/2021 vulneró el derecho al debido proceso en su elemento a la defensa, no es evidente; puesto que el accionante formuló los recursos de revocatoria y jerárquico tramitados en observancia de la Ley General de Aduanas y el Reglamento Interno de Personal de dicha entidad; e) En cuanto al derecho al debido proceso en su elemento relativo al control de legalidad ordinaria, el accionante no alegó “la revisión” por parte de esa Sala Constitucional que la vulneración de la legalidad ordinaria en que hubiera incurrido la autoridad hoy accionada al emitir el mencionado Memorando y cuando se desestimó los recursos de revocatoria y jerárquico cumpliendo con los presupuestos relativos a demostrar que la decisión sea arbitraria, absurda o ilógica o hubiera existido un error evidente precisando los derechos y garantías que se vulneraron y el nexo de causalidad entre esa arbitrariedad y el derecho vulnerado con la interpretación de la norma; f) El criterio de que la aplicación de la Ley 1309 al no ser la AN una organización económica, estatal privada, comunitaria o social cooperativa y otra, no es aplicable ya que la AN se constituye en una organización económica; y, g) Los fundamentos del accionante en la acción de amparo constitucional no son viables, ya que en los actos emitidos por la autoridad ahora accionada no se evidenció la vulneración al derecho al debido proceso en su elemento de defensa.