SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1070/2022-S1

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 21 de abril de 2020, cursante de fs. 44 a 57 vta., la parte accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En la gestión 2013, la Asamblea Legislativa Departamental dictó la Ley 72 de 23 de enero del referido año, que dispone la creación de la canasta alimentaria mensual para personas de la tercera edad, en ese mérito, cada año se ha ido entregando ese beneficio a todos los adultos mayores, mediante la Sub Gobernación de Cercado del departamento de Tarija, conforme la Ley referida; sin embargo, desde la gestión 2019 se han tenido problemas para la entrega oportuna de dicha canasta alimentaria. Fue así que el 8 de abril del 2020, los accionantes se dirigieron mediante una nota reclamando información y la entrega oportuna de la referida canasta. El 13 de abril del mismo año, reiteraron su solicitud, especificando y solicitando el cumplimiento inmediato del art. 1 de la citada Ley, dirigida tanto al Gobernador del departamento de Tarija como al referido Sub Gobernador; sin embargo, el aludido Gobernador emitió el Decreto Departamental 029/2020 de           6 de abril, por el cual se suspendió la entrega de ese beneficio, generando la lesión de derechos colectivos de todas las personas de la tercera edad de la provincia de Cercado y del departamento de Tarija, como son a una vejez y alimentación digna, como elemento del derecho colectivo a la salubridad pública.

En cuanto a la parte administrativa la Sub Gobernación de la provincia Cercado del departamento de Tarija les informó, mediante nota de 20 de abril de 2020, que la Gobernación del señalado departamento ha quitado todo el presupuesto a la referida Sub Gobernación en la Partida presupuestaria 31110, dejando incluso pagos pendientes a la empresa proveedora de los productos para dicha canasta de la gestión 2019.

Por certificación de 20 de abril de 2020, se demuestra que existen pagos pendientes por Bs5 592.496,80 (cinco millones quinientos noventa y dos mil cuatrocientos noventa y seis 80/100 bolivianos) de la Sub Gobernación de la provincia Cercado del departamento de Tarija por efecto del indicado Decreto Departamental, generando de esa forma la no entrega de las canastas alimentarias; dicho Decreto ha generado que se dejen sin efecto los procesos de licitación de contratación en curso para la materialización de la entrega de la canasta alimentaria, conforme Resolución Administrativa (RA) 060/2020 de 6 de abril. Finalmente, refieren que es evidente y necesario destacar que esta canasta alimentaria es más necesaria que nunca ante la crisis sanitaria que se atraviesa por el COVID-19.

En ese orden, los impetrantes de tutela sostienen que las autoridades demandadas al no garantizar la entrega continua e ininterrumpida de la canasta alimentaria para personas de la tercera edad por una calidad de vida digna están incumpliendo la Ley Departamental 72 y como consecuencia afectan los referidos derechos fundamentales.

Consideran que el Decreto Departamental 029/2020 ha generado un conflicto administrativo innecesario, producto de una conflicto legal que genera perjuicio a las personas de la tercera edad, pues dicho Decreto prevé en su art. 2: “’…se realizará la adquisición de la Canasta Alimentaria para las personas de la Tercera Edad por una calidad de Vida Digna, (…) por el Ejecutivo Departamental a través de la Secretaría Departamental de Desarrollo Humano para los municipios de Cercado…’” (sic). Dicha norma es contradictoria con el art. 1 de la Ley Departamental 72, que señala claramente que son los Sub Gobernadores quienes deben realizar la ejecución de ese programa.

De acuerdo al art. 59 del “Estatuto de Tarija” está claro que dicho Decreto Departamental desconoce la jerarquía normativa allí prevista, es decir, se ha generado un conflicto normativo causado por el Gobernador del departamento de Tarija innecesariamente, llevando a que ambas autoridades ingresen en la paralización de la entrega de dicha canasta a las personas de la tercera edad. Ello se evidencia de lo manifestado y confesado por la propia Sub Gobernación de la provincia Cercado del referido departamento, según nota de 20 de abril de 2020, en la que le hizo conocer que la referida Gobernación le quitó todo el presupuesto a la señalada Sub Gobernación en la Partida presupuestaria 31110, dejando incluso pagos pendientes a las empresas proveedoras de los productos para esta canasta alimentaria.

Igualmente, la certificación de 20 de abril de 2020 demuestra que existen pagos pendientes de la Sub Gobernación de la provincia Cercado del departamento de Tarija por efecto de este Decreto Departamental, generando la no entrega de las referidas canastas. Con esta demanda no se está pidiendo la protección directa de los derechos subjetivos de las personas de la tercera edad, sino que se está reclamando por el incumplimiento en el deber omitido de los demandados, que generó la lesión indirecta de los derechos fundamentales de las personas de la tercera edad, a la vejez digna y a la salubridad pública en su elemento alimentación digna.

El mandato del art. 1 de la Ley Departamental 72 es cierto y claro y no está sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, es ineludible, de obligatorio cumplimiento e incondicional, inclusive dicha Ley fue aún más clarificada por el      art. 8 de la Ley Departamental 231 de 14 de septiembre que establecía que el programa de la canasta alimentaria para las personas de la tercera edad será presupuestado y ejecutado por las Sub Gobernaciones.

Ahora bien, de acuerdo a las notas enviadas a las respectivas autoridades demandadas el 8 y 13 de abril de 2020, se puede advertir que las mismas no han cumplido con el mandato aludido, pues es de público conocimiento que desde el 9 del referido mes y año se ha suspendido la entrega de la canasta alimentaria, por falta de pago a las empresas que proveen los correspondientes productos, como se advierte de la nota de 9 de abril de 2020, suscrita por la representante de la Asociación Accidental de Productores de Tarija.

Se debe tomar en cuenta que el deber de entrega de la indicada canasta es mensual, por lo tanto de manera continua e ininterrumpida, por lo que la interrupción de dicha entrega genera el incumplimiento de la Ley Departamental 72. Las autoridades obligadas a cumplir con dicho deber, son las ahora demandadas.

Existe una relación de corresponsabilidad y jerarquía administrativa de ambas autoridades, según lo prevén los arts. 5, 35, 36 y ss. de la Ley Departamental 129 de 24 de julio de 2015, consistente en la “Ley de Organización del Ejecutivo Departamental del Gobierno Autónomo de Tarija” (sic), indicando el primer artículo que el Órgano Ejecutivo Departamental se halla compuesto por el Gobernador, el Vice Gobernador y las Sub Gobernaciones, entre otros; el art. 35 de la citada Ley establece que las sub gobernaciones se encargan de ejecutar políticas en el marco de la política departamental de desarrollo en el territorio de un Municipio y el art. 36 de la referida Ley establece que los Sub Gobernadores son autoridades ejecutivas sin cualidad gubernativa, de todo ello se tiene que ambas autoridades demandadas tienen legitimación pasiva, porque son las encargadas de ejecutar administrativamente la Ley Departamental 72.

I.1.2. Norma constitucional o legal presuntamente incumplida

Se denuncia el incumplimiento del art. 1 de la Ley Departamental 72 de 23 de enero de 2013.

I.1.3. Petitorio

Solicita que se conceda la tutela, disponiendo los siguientes aspectos: a) Se ordene al Gobernador del departamento de Tarija y al Sub Gobernador de la provincia Cercado del mismo departamento el cumplimiento del art. 1 de la Ley Departamental 72, debiendo ordenar al señalado Gobernador que deje sin efecto el art. 2 del Decreto Departamental 029/2020 de 6 de abril; b) Ordenar al citado Gobernador que en el plazo de veinticuatro horas transfiera a la Partida presupuestaria 31110 de la referida Sub Gobernación todo monto aprobado del Plan Operativo Anual (POA) 2019 y 2020, según Ley Departamental 398 para la canasta alimentaria para las personas de la tercera edad, a efectos de que inmediatamente se haga efectiva la entrega de las canastas alimentarias de manera continua mensualmente; c) La transferencia de fondos para efectuar el pago total de la canasta alimentaria 2019, que asciende a Bs5 592.496,80.-; y, d) Se ordene al referido Sub Gobernador que en el plazo de veinticuatro horas inicie el proceso de contratación para dicha canasta alimentaria, sea con costas.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

La audiencia pública de consideración de la presente acción de cumplimiento, se celebró el 20 de diciembre de 2019, según consta en el acta cursante de fs. 62 a 85, produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de sus abogados, ratificó su demanda de acción de cumplimiento, y ampliando señaló que: 1) Lo aseverado por la Gobernación del departamento de Tarija es falso y ajeno a la realidad; 2) Que han sido claros al señalar que la señalada Gobernación y Sub Gobernación de la provincia Cercado del mismo departamento han lesionado derechos de forma indirecta como lo demostrarán, lo cual es susceptible de tutela; 3) De acuerdo a la prueba documental de fs. 35, consistente en una certificación extendida por Yamil Panique Miranda, Responsable del programa de la canasta alimentaria para personas de la tercera edad, se advierte que existe un saldo de canastas a distribuir en el área rural de 1 870 y en el área urbana de 1 688, y que ello se certifica hasta el viernes 9 de abril de 2020, que fue cuando precisamente fue la última vez que se entregaron las canastas; ahora bien, lo más grave está corroborado por el informe de 20 de igual mes y año, solicitado por la nota de 8 del mismo mes y año, el cual acredita que de las 12 canastas que deberían existir de la gestión 2019, solo se entregaron 8 e incluso algunas de ellas solo están parcialmente entregadas; 4) La Gobernación del señalado departamento en su informe confunde la pretensión de la parte accionante, al señalar que ésta está tratando de cuestionar quién va a entregar las canastas de alimentos; 5) No es evidente que el presente reclamo no se hizo antes, pues al efecto existe un voto resolutivo que es posible que no tenga el reconocimiento de ninguna de las dos contrapartes, además existe una nota dirigida a ambas autoridades, pidiéndose el cumplimiento de la Ley Departamental 72, y que se entregue inmediatamente la canasta alimentaria para los adultos mayores, dicha nota fue presentada el 13 de abril de 2020, en el despacho de la Sub Gobernación, ahora el hecho de que la Gobernación y la Sub Gobernación mencionada no tengan comunicación entre sí, no debe ser un aspecto que afecte al administrado, por lo que éste ha cumplido con la obligación de reclamar de forma previa a esta demanda; 6) En cuanto a algunas causales de improcedencia planteadas por parte de la mencionada Gobernación como ser que los contratos ya están firmados y se tiene asegurada la entrega de la canasta, entendiendo ellos que como ya se han firmado los contratos al amparo del Decreto Supremo (DS) 0181 ya no se puede quedar sin efecto, se advierte que cuando un acto administrativo es sometido a la jurisdicción constitucional, la decisión asumida por ésta tiene las facultades previstas en el art. 40 del Código Procesal Constitucional (CPCo); por otro lado, se ha acusado a la parte accionante de haberse realizado un petitorio incongruente, empero recién ahora la parte demandada informa sobre la existencia de contratos firmados, y supuestamente ya se está haciendo el proceso de contratación; la petición de esta demanda se circunscribió a que se deje sin efecto el art. 2 del “DS 29”, pues cuando se planteó esta demanda no se sabía que ellos ya habían firmado contratos, ya que tenían conocimiento de que con ese Decreto Supremo se dejaron sin efecto los contratos que ya estaban en curso; no están solicitando que se deje sin efecto el Decreto Departamental 029, sino que se ordene que el Gobernador del departamento de Tarija considere esa situación, pues cometió un exceso al haber dejado sin efecto todo el proceso de contratación que estaba en curso. Asimismo, pidieron que dicha autoridad efectúe la respectiva transferencia a la Partida presupuestaria 31110 de la Sub Gobernación de la provincia Cercado del mismo departamento para su entrega en forma inmediata la canasta alimentaria; 7) En cuanto al segundo argumento de improcedencia argüido, el mismo obedece, que los demandados entienden que el Decreto Departamental 029 es una norma de carácter general, que se debió haber planteado una acción de amparo constitucional o una de inconstitucionalidad; sin embargo, el señalado Decreto Departamental es un acto administrativo y como tal al haber sido dictado por el aludido Gobernador no existen medios de impugnación; por otro lado, no están atacando dicho Decreto, sino la eficacia del mismo, como un acto que ha contribuido a la no entrega de la canasta alimentaria, pues aunque no se hubiese dictado ese Decreto la lesión a sus derechos fundamentales ya está ejecutada, y en ese marco el referido Decreto Departamental solo ha hecho incrementar esa vulneración; en el presente caso, una vez que ya se ha avanzado en la contratación de la canasta de alimentos y mediante la emisión de un decreto se ha entorpecido la no entrega de la misma, no correspondía plantear una acción de inconstitucionalidad o una de amparo; no obstante, la presente demanda ha sido planteada bajo la doctrina de la conversión de acciones, haciendo mención del precedente constitucional de la “SCP 617/2016”, la cual solicitan que sea aplicaba en caso de ser necesario, ya que la presente demanda se trata de un grupo vulnerable de la sociedad de quienes se han afectado derechos fundamentales, en ese marco se puede reconducir a la acción de amparo constitucional o acción popular, bajo el principio de favorabilidad y de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal; 8) Las autoridades demandadas señalan que existiría cosa juzgada como emergencia de la SCP 1113/2017-S3 de       31 de octubre, dictada en una acción de cumplimiento, pero en la señalada Sentencia Constitucional Plurinacional uno de los ahora demandados hubo planteado dicha acción, y el otro demandado, es decir, Adrián Esteban Oliva Alcázar es el demandado en la referida acción, y lo que se discutía en el fondo era quién debería ejecutar el programa de la canasta alimentaria; luego, en base a la              “SC 776/2011” se ha señalado que para considerar que existe cosa juzgada constitucional tienen que concurrir tres elementos concretos y uno de ellos consiste en que debe haber identidad de causas, es decir, que el acto o hecho que origina la demanda tutelar sea el mismo en ambos casos y en el presente, no se trata ni del mismo acto ni del mismo hecho, siendo que esa acción de cumplimiento ha sido originada por hechos posteriores a la gestión 2017, incluso en la presente acción tutelar se está solicitando la aplicación de una ley posterior que refuerza la              Ley Departamental 72, ahora se reclama el incumplimiento del art. 1 de la citada Ley, a la luz de que la canasta alimentaria debía entregarse de forma continua y en la anterior acción tutelar solo se reclamó sobre la cualidad de quién debía ejecutar ese programa; el otro requisito es la identidad de objeto y en ambos casos el objeto no es el mismo, por lo que no existe cosa juzgada constitucional; 9) Asimismo, la parte demandada esgrimió como causal de improcedencia que la acción de cumplimiento no procede en actos propios de la administración, porque se ven involucrados derechos de particulares, empero entienden que con la misma lo que se está buscando no es dejar sin efecto el “DS 029”, sino lograr que se entregue mes a mes la canasta alimentaria; y, 10) El “Estatuto de Tarija” establece la jerarquía normativa en su art. 59, el cual señala que los decretos se hallan al final de dicha jerarquía, por lo que no es posible que un decreto modifique una ley. 

En audiencia refirió: Con relación a la pertinencia de la prueba de la parte contraria, se advierte que se adjuntó un Instructivo de Despacho 02/2020 de 14 de abril, el cual señala que, desde el 16 al 20 de abril de 2020 no habría atención al público por situación de que prácticamente se están cerrando totalmente las oficinas. Con relación a la “Ley 407”, se advierte que allí no existe ningún artículo que ordene aplicar el Decreto Departamental 029/2020. 

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Adrían Esteban Oliva Alcázar, Gobernador del departamento de Tarija, a través de sus abogados apoderados Marcelo Yamil García Delfín e Iván Rodrigo Vaca Parrado, presentó informe escrito, cursante de fs. 195 a 206 –del segundo anexo–, solicitando que se declare la improcedencia de la acción de cumplimiento, en aplicación del art. 66.1,2 y 4 del CPCo, y por no existir ningún rechazo expreso o tácito a la solicitud efectuada por los accionantes, que amerite el incumplimiento de un mandato imperativo de la norma legal vigente, bajo los siguientes fundamentos: i) El petitorio es incongruente e infundado, con relación a la demanda planteada; ii) No se ha incumplido con el art. 1 de la Ley Departamental 72, como ya lo ha descartado el Tribunal Constitucional Plurinacional, además una acción tutelar no tiene la finalidad de dejar sin efecto un Decreto Departamental; iii) Las Leyes Departamentales 72 y 398 no establecen transferencia de recursos de manera expresa del mencionado Gobernador al Sub Gobernador de Cercado del departamento de Tarija; iv) La Ley Departamental no establece transferencia de fondos para el pago de la canasta gestión 2019, tampoco establece la contratación de la canasta alimentaria a la mencionada Sub Gobernación, sino la entrega de la misma, por lo que mal se podría solicitar el cumplimiento de normas que no se encuentran insertas dentro de la ley, por el contrario, las normas establecen claramente que ni el Sub Gobernador ni ninguna instancia que no sea la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), están facultadas para iniciar procesos de contratación por emergencias; v) Es preciso hacer conocer que con relación al cumplimiento del art. 1 de la Ley Departamental 72, se ha presentado una demanda de acción de cumplimiento en forma anterior, en contra del referido Gobernador, en la que se denunció que el mismo estaría pretendiendo centralizar el programa denominado Canasta Alimentaria para la Persona de la Tercera Edad, ante lo que el Tribunal Constitucional Plurinacional realizó un pronunciamiento denegado la tutela, bajo el fundamento de que el art. 1 de la citada Ley se refiere al objeto de la misma y en ese marco a la entrega mensual de la canasta alimentaria, por parte del Ejecutivo Departamental, a través de los ejecutivos seccionales, sin que exista mandato expreso que pueda ser reclamado a través de la presten acción de defensa, es decir, que dicho artículo no establece un deber expreso de la autoridad ahora demanda, que resultaba ajeno al procedimiento administrativo y que no era posible establecer la configuración de la acción de cumplimiento; vi) De acuerdo al instituto de la cosa juzgada constitucional, el cual implica que las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional tienen carácter definitivo, absoluto e incontrovertible, de manera tal que sobre el tema resuelto no puede volver a plantearse nuevo litigio, a través de recurso alguno, ya que expresamente está excluida esa posibilidad; al respecto, la SCP 1177/2015-S3 concluyó “’…el art. 29.7 del Código Procesal Constitucional (CPCo), estableció sobre las reglas generales en los procedimientos ante los Jueces o Tribunales en acciones de defensa, que no serán admitidas las acciones de defensa en los casos en los que exista cosa juzgada constitucional; sobre las sentencias constitucionales no cabe recurso alguno, instituyendo la cosa juzgada constitucional …’” (sic); por ello, dentro del caso concreto presente, al existir un pronunciamiento claro y expreso por parte del Tribunal Constitucional Plurinacional, que ha adquirido calidad de cosa juzgada, respecto al art. 1 de la     Ley Departamental 72, dentro del cual se ha resuelto que no existe mandato expreso que pueda ser reclamado, a través de la acción de cumplimiento, no correspondiendo ser nuevamente tratado; vii) Al haberse firmado ya los contratos por parte de la Gobernación del departamento de Tarija, se tiene asegurada la entrega del beneficio, y en menos de quince días los productos serán provistos y recibidos por los beneficiarios, para la entrega se va a coordinar con las Sub gobernaciones; en cambio con un trámite de contratación por parte de éstas, las entregas iban a ser recién desde mediados de junio, siendo que es ahora cuando se necesitan las mimas; finalmente, es de gran relevancia jurídica hacer notar que habiendo sido firmados los contratos, no era posible jurídicamente anular, sus pendientes ni cancelar un proceso de contratación, no siendo factibles ya esos actos, siendo inviable legalmente forzar a que sea el señalado Sub Gobernador quien licite; viii) El sector beneficiado no debe preocuparse de quién licita o quién inicia la contratación, sino qué y cuándo va recibir sus productos en la canasta alimentaria; ix) No se ha evidenciado a través de qué acciones u omisiones el Órgano Ejecutivo Departamental haya incumplido deber alguno impuesto por algunas de las normas, pues no bastará con mencionar los articulados pertinentes, sino demostrar de manera objetiva y precisa el incumplimiento, no siendo posible accionar la vía de la acción de cumplimiento o cualquier otra acción de defensa, pues no se ha logrado manifestar ni demostrar tampoco cuál el acto omitido o una acción que se vincule al incumplimiento de mandato legal alguno, por el contrario, a través de actos administrativos la referida Gobernación elaboró una propuesta de presupuesto, asegurando los recursos económicos pertinentes para la entrega efectiva de la canasta a cada beneficiario, pero además el Decreto Departamental 029/2020 emitido en base a mandato legal de la propia Ley Departamental 72 y en ejercicio de la facultad ejecutiva y reglamentario del Órgano Ejecutivo Departamental, tiene por finalidad dar cumplimiento a la ley y es concordante con el contenido de la totalidad de la citada Ley Departamental, incluyendo el imperativo del artículo primero que exige que la entrega se realice a través de los ejecutivos seccionales, es decir, Sub Gobernadores; x) Cabe precisar que los Sub Gobernadores son autoridades que forman parte del Órgano Ejecutivo Departamental conforme lo ha dispuesto el art. 60 del Estatuto Ejecutivo Departamental; xi) Conforme se tiene de la prueba presentada por los peticionantes de tutela, no existe documental alguna, que demuestre el reclamo formal y reiterado que hubieren realizado los mismos, dirigido formalmente al Gobernador del departamento de Tarija y que hubieren sido recibidos por la Dirección General de Despacho, requisito sine qua non para interponer acciones de defensa, con la finalidad de demostrarse una actitud renuente, no existiendo una renuencia ni expresa ni tácita, la condición de admisión es que previamente se haya intimado al servidor público, por la vía administrativa o judicial, el cumplimiento de la disposición constitucional o de la ley que este haya rechazado expresamente o no haya respondido a la solicitud dentro del plazo establecido, incurriendo en silencio administrativo negativo; xii) El art. 1 de la Ley Departamental 72 dispone que el Ejecutivo Departamental hará la entrega mensual de los alimentos al sector adulto mayor a través de los Ejecutivos Seccionales, pero en ningún momento dicho artículo se refiere a los Ejecutivos Seccionales, ahora Sub Gobernadores, ello en el marco de lo previsto en el art. 279 de la Constitución Política del Estado (CPE), que dispone que el Órgano Ejecutivo del Gobierno Autónomo Departamental está dirigido por un Gobernador en su condición de Máxima Autoridad Ejecutiva; y,     xiii) En ninguna parte el art. 1 de la Ley Departamental 72 prevé que los Sub Gobernadores licitarán o realizarán de manera directa los alimentos de la canasta alimentaria, no advirtiéndose incumplida la referida Ley. 

En audiencia, el abogado apoderado -Marcelo Yamil García Delfín- del Gobernador del departamento de Tarija, refirió que: a) Uno de los presupuestos establecidos en el art. 66 del CPCo para la acción de cumplimiento es que el accionante haya realizado el respectivo reclamo de manera previa y documentada; sin embargo, la carta que pretende demostrar ello solo fue presentada en el domicilio del Sub Gobernador de Cercado del referido departamento, y no en el del señalado Gobernador, aun cuando la misma está dirigida a ambas autoridades, aspecto que impidió que el aludido Gobernador tome conocimiento de dicha carta; por otro lado, el referido Sub Gobernador recibió la carta el 13 de abril de 2020 y de acuerdo al “DS 27103” el plazo para responder una nota es de diez días hábiles, en base a lo cual esta demanda se ha presentado sin que hubiera transcurrido dicho plazo, lo que demuestra la falta de procedencia de esta acción de defensa; b) En cuanto al art. 66.4 del CPCo, los impetrantes de tutela primero solicitaron que se deje sin efecto el art. 2 del Decreto Departamental 029, pero en audiencia señalaron que no se deje sin efecto dicho artículo y luego reiteraron su petición de dejarse sin efecto el mismo, existiendo una incongruencia en su petitorio; c) En otro de sus petitorios hacen referencia a que se ordene al Sub Gobernador de la provincia Cercado del referido departamento que inicie el proceso de contratación y al respecto existe otra contradicción, pues pretenden que se haga una entrega mensual cuanto antes, pero se ha demostrado que los contratos están firmados desde el 20 de abril de 2020 y pasados quince días de ello, los adultos mayores van a tener sus canastas alimentarias, empero piden que el señalado Sub Gobernador inicie el proceso de contratación, si eso sucediera, los adultos mayores van a tener una canasta quizás en julio o en agosto del referido año, inclusive el proceso de contratación que llevaba adelante la referida Sub Gobernación establecía la entrega aproximada el 15 de junio del citado año, en cambio la Gobernación del departamento de Tarija las va a entregar a fines de abril del año señalado;                d) Extraña su solicitud de transferencia de “5,5 millones”, pues el mismo es para una empresa contratista no para pagar a un beneficiario; e) Señalan que la norma dictada por el Gobernador del departamento de Tarija es contradictoria a la            Ley Departamental 72, en ese marco, se advierte que la “SCCP 824” dispuso que el deber omitido debe ser cierto y claro, y no debe estar sujeto a controversia ni a interpretaciones dispares, debe ser ineludible, de cumplimiento obligatorio e incondicional, ellos mismos están diciendo que existen dos normas que consideran que estarían colisionando, pero ello no es evidente; f) Se advierte una demanda idéntica a la presente del 2007, en la que solicitaron que se disponga el cumplimiento del art. 1 de la Ley Departamental 72, y en la presente acción el petitorio es el mismo, es decir, que el contenido de esta demanda ya ha sido resuelto; g) La afirmación de que el Decreto Departamental 029 es contrario a una ley, carece de argumento jurídico, pues el art. 4 del CPCo establece que la presunción de constitucionalidad de todo género normativo, hasta que el Tribunal Constitucional Plurinacional determine su inconstitucionalidad; h) Los accionantes han afirmado que por efecto del Decreto Departamental 029 se ha suspendido la entrega de la canasta; sin embargo, no indicaron en qué parte de dicho Decreto se dispone la suspensión de entrega de canastas de la gestión 2019, pues en ninguna parte se dispuso ese extremo; además dicho Decreto no puede regular acerca de un proceso de contratación del año pasado, pues existe un contrato administrativo firmado por el mencionado Sub Gobernador y la representante legal de la Asociación Accidental de Productores de Tarija, donde se establecen las causales de suspensión temporal de la entrega de la canasta y ninguna de ellas es por falta de pago; e, i) Si se llega a conceder la tutela, se va a iniciar recién un proceso de contratación por la referida Sub Gobernación, y en vez de recibir la canasta en diez días van a recibirla en dos o tres meses, y en vez de 21 productos la canasta constará de 14; por otro lado, una vez firmado un contrato, el mismo no se puede anular, cancelar ni suspender, quizás se podría resolver.

Finalmente, dicho apoderado volvió a intervenir en audiencia y señaló que la carta sobre la que se pretende fundar el presente reclamo no llegó a la Gobernación del departamento Tarija, sino que si bien fue presentada el 13 de abril de 2020 y el instructivo al que hizo alusión el Sub Gobernador de la provincia Cercado del mismo departamento, señalaba que el 16 y 17 –no indica mes y año– se iba a fumigar la mencionada Gobernación, los peticionantes de tutela podían presentar dicha nota el 13 y 14 del referido mes y año, pero fue dejada en otro domicilio. Asimismo, ante la pregunta del Vocal Relator, el representante de la referida Gobernación señaló que la Ley Departamental 72 fue reiteradamente reglamentada por dicho ente gubernamental, año tras año, existiendo seis Decretos Departamentales aproximadamente que han regulado la entrega de dicha canasta. Por otro lado, informó que la señalada Ley está vigente, por lo que la están aplicando, aclarando que lo que se ha modificado ha sido el trámite para la contratación.

Johnny Marcel Torrez Terzo, Sub Gobernador de la provincia Cercado del departamento de Tarija, a través de informe escrito, cursante de fs. 1 a 4 -del segundo anexo-, solicitó se conceda la tutela impetrada, dejándose sin efecto el Decreto Departamental 029/2020, que se reponga el presupuesto total del programa canasta alimentaria a la señalada Sub Gobernación, bajo los siguientes argumentos: 1) El art. 8 de la Ley Departamental 231 “Ley del Programa Operativo Anual y Presupuesto del Gobierno Autónomo del Departamento de Tarija Gestión 2018”, establece que el programa de la canasta alimentaria para las personas de la tercera edad está instituido en la Ley Departamental 72 y será presupuestado y ejecutado por las Sub Gobernaciones, pero además esta norma ha sido respaldada subsecuentemente año tras año por las Leyes Departamentales 304 y 398, que aprueban los Programas Operativos Anuales y Presupuestos del Gobierno Autónomo del Departamento de Tarija de las gestiones 2019 y 2020; 2) Por la falta permanente de recurso económico ocasionado por las transferencias que no cubrían el total del avance del programa canasta alimentaria, se tuvo que inscribir todos los años en la deuda flotante, el cual comprueba con los presupuestos operativos anuales de las gestiones 2017 a 2020, que establecen una deuda de “5 a 6 millones de bolivianos” por año, de tal manera que está claro que la Sub Gobernación de la provincia Cercado del departamento de Tarija hizo todos los esfuerzos por preservar la seguridad alimentaria de los adultos mayores, de ese modo, cada año se arrastraba esa deuda y se pagaba con el presupuesto de la gestión siguiente, entonces cuando la Gobernación del referido departamento, a través del Decreto Departamental 029 en su art. 2, confiscó el total de los recursos para la compra de alimentos de la canasta alimentaria para el adulto mayor del presupuesto 2020 de la Sub Gobernación mencionada, siendo consciente de cometer un acto contrario a la Ley Departamental 72, vulnerando la Ley Departamental 139 (Ley de Administración del Presupuesto del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija) y en conocimiento del daño directo que iba a causar a la canasta de la gestión 2019, sabía que con esa medida el programa terminaría parándose por falta de recursos, lo que ocurrió el día 9 de abril de 2020 agrandando con esta disposición la ya precaria seguridad alimentaria de cada adulto mayor que se encontraba en cuarentena, puesto que la referida Sub Gobernación estaba distribuyendo las canastas faltantes casa por casa, quedando un saldo para distribuir; 3) El 2 de abril –no indica año-, en audiencia solicitada al Gobernador del señalado departamento le expresó su preocupación por la deuda del programa, el ingreso a la cuarentena, y que era necesario pagar la deuda que se tenía con los proveedores para cerrar la gestión 2019 e iniciar la gestión 2020, sin ninguna discontinuidad en el tiempo; por lo tanto, el aludido Gobernador al momento de firmar el Decreto Departamental 029 y ordenar de manera ilegal y contraria el retiro del presupuesto de la Partida “31140”, destinado para el pago de productos de la canasta de las gestiones 2019 y 2020, era consciente de que no estaba dando cumplimiento a la Ley Departamental 72; en ese marco, se hizo notar al referido Gobernador esa situación, solicitándose que deje sin efecto la medida establecida de la adquisición de la canasta alimentaria para las personas de la tercera edad, con una calidad de vida digna, a través de la Secretaría Departamental de Desarrollo Humano y apegarse al marco legal establecido, compuesto por las Leyes Departamentales 72, 129 y 398. En conclusión, está demostrado que la Sub Gobernación de la provincia Cercado del departamento de Tarija ha cumplido con las Leyes Departamentales 72 y 231; en cambio la Gobernación del señalado departamento es quien ha incumplido dichas leyes; y,      4) Con la reposición del cumplimiento de la Ley Departamental 72 y el presupuesto disponible, la señalada Sub Gobernación reiniciará inmediatamente la distribución de las canastas de la gestión 2019 a los beneficiarios, como también el inicio de la contratación de la canasta gestión 2020.

Asimismo, en audiencia, a tiempo de ratificarse en su informe presentado, señaló que la nota que aludió en su informe, que presentó a la Gobernación del departamento de Tarija no data del 13 de abril de 2020, como se informó, sino que su personal tuvo que hacer vigilia desde el 9 al 13 del referido mes y año, para que dicho ente gubernamental reciba la nota referida. Por otro lado, la referida Sub Gobernación no ha podido entregar la canasta gestión 2019 a tiempo, porque la mencionada Gobernación permanentemente no deposita los recursos, y mediante una reunión se compromete a pagar, mediante cuotas, mientras tanto está parada la segunda cuota. Finalmente, añadió que el “Reglamento” existe, pero es solo para el aspecto operativo, es decir, que no hay un reglamento para realizar otra ley, sino que la finalidad es establecer cuántas canastas se entregarán, ya que año tras año se realiza una reevaluación, que cada gestión aumenta la cantidad de adultos mayores, y los reglamentos son para cubrir ese crecimiento, y la Ley Departamental 72 está vigente, siendo la MAE de la Gobernación del referido departamento que no acata su cumplimiento.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del departamento de Tarija, mediante Resolución 033/2020 de 22 de abril, cursante de fs. 85 a 94, concedió la tutela solicitada, disponiendo el cese de la omisión indebida y sin ninguna condición, de forma inmediata se haga entrega de la canasta alimentaria a las personas adultas mayores, conforme lo dispone el art. 1 de la Ley Departamental 72, debiendo asumir las autoridades demandadas todas las medidas legales técnicas y económicas financieras para su cabal cumplimento en favor de los impetrantes de tutela, bajo su responsabilidad, conforme los siguientes fundamentos: i) De acuerdo a la normativa que prevé la acción de cumplimiento, consistente en el        art. 134 de la CPE y 64 del CPCo, se tiene que dicha acción de defensa busca garantizar el cumplimiento de una norma que sea expresa y específica, ya sea prevista en la Norma Suprema o en una disposición legal, y además que ese mandato esté vigente y sea cierto, claro y no estar sujeto a controversia, ni ser complejo o sujeto a interpretaciones dispares que hagan ineludible e incondicional su cumplimiento; ii) De acuerdo al art. 410 de la Ley Fundamental, la norma objeto de esta acción de cumplimiento es jerárquicamente superior al Decreto Departamental 029/2020, siendo ese un sustento legal para que la Ley Departamental 72 deba ser cumplida; sin embargo, se advierte que la misma es genérica y no así “expresa”, y dicha norma no determina de forma concreta ese aspecto; iii) En mérito a que las personas adultas mayores constituyen parte de un grupo vulnerable de la sociedad y dadas las omisiones que afectan derechos a la vejez digna y alimentación, corresponde aplicar la reconducción y reconvención de acciones constitucionales; por lo que corresponde analizar si se han cumplido con los principios de subsidiariedad e inmediatez; al respecto, por tratarse de personas de la tercera edad los accionantes, no corresponde la exigencia del cumplimiento del primer principio aludido; iv) La Ley Departamental 72 debe ser cumplida, más aun de parte de los servidores públicos; v) Por la nota de 8 de abril de 2020, presentada como prueba remitida por el Consejo Departamental del Adulto Mayor al Sub Gobernador de la provincia Cercado del departamento de Tarija a efectos del cumplimiento          y otorgación de dicha canasta a la brevedad posible, y el memorial presentado dirigida a la Gobernación del referido departamento y la señalada Sub Gobernación, se advierte que los mismos, no apegaron su conducta al cumplimiento de la            Ley Departamental 72, peor aun cuando el Gobernador del departamento de Tarija emitió el Decreto Departamental 029/2020 que en su art. 2 refleja una disposición que es contradictoria con el art. 1 de la citada Ley, esa conducta origina un innecesario conflicto legal, que causa un perjuicio y retardación en la ejecución para la adquisición de la canasta alimentaria en favor de los adultos mayores; y, vi) El Sub Gobernador mencionado se limitó a presentar cites remitidos con relación a tan compleja situación en base al Decreto Departamental 029/2020, empero no se advierte que haya realizado otro tipo de mecanismo legal a efectos de dar cumplimiento a dicha disposición legal y precautelar el beneficio de los peticionantes de tutela, por lo que a través de una conducta de las autoridades demandas de incumplimiento de la Ley Departamental 72 ha perjudicado a los accionantes en la otorgación de dichas canastas, y peor aún en el contexto de la cuarentena que se vive en el país, siendo dicho grupo de la sociedad el más afectado con el           COVID-19, llegando así a vulnerar los derechos a una vejez digna y alimentación, pues si bien el Decreto Departamental 029/2020 conlleva a tomar las medidas necesarias ante la existencia de este estado de emergencia sanitaria que se viene atravesando a causa del coronavirus, en vez de dar aplicación material célere, se creó un conflicto normativo innecesario, ya que la jerarquía normativa debe ser advertida por todo servidor público al momento de tomar una determinación o una resolución y deben tomar en cuenta que de acuerdo a esa jerarquía, una ley departamental se halla por encima de un decreto departamental; consiguientemente, con la omisión de dichas autoridades se han vulnerado derechos fundamentales de los impetrantes de tutela.

Ante la solicitud de complementación y enmienda de los accionantes y autoridades demandadas, en audiencia, se resolvió concediendo la tutela con costas, empero declarando sin lugar a las complementaciones pretendidas por las partes, al disponer que la Resolución emitida es clara y amplia.

Finalmente, por memorial presentado el 24 de abril de 2020, la Sala Constitucional dispuso no ha lugar a la solicitud de complementación y enmienda de la parte accionante; cabe aclarar que si bien figura el nombre de la accionante Graciela Yapur Ortega Vda. de Cardozo en dicho memorial, empero no consta su firma.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por Decreto Constitucional de 31 de agosto de 2021, cursante a fs. 228, se dispuso la suspensión del plazo procesal a objeto de recabar documentación complementaria; reanudándose el mismo a partir del día siguiente dela notificación con el Decreto Constitucional de 23 de septiembre de 2022 (fs. 232); por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional es emitida dentro del término legal.