SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1386/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 16 de septiembre de 2021, cursante de fs. 98 a 103, el accionante señaló que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público en su contra, por la presunta comisión del delito de violación de infante, niña, niño o adolescente, por Auto Interlocutorio de 25 de agosto de 2021, el Juez de control jurisdiccional le impuso la medida cautelar de la detención preventiva, al considerar que concurrirían los peligros de fuga y de obstaculización previstos en los arts. 234.4 y 7; y, 235.2 del Código de Procedimiento Penal (CPP); ante ello, formuló recurso de apelación incidental, y en audiencia de 6 de septiembre del citado año, denunció la inexistencia del riesgo sustancial y procesal; carencia de motivación fáctica y fundamentación normativa -entendiendo que el tipo penal por el que se le imputó no se adecuaría al hecho denunciado-; falta de control jurisdiccional; inadecuada valoración de la prueba; carencia de sustento para determinar el tiempo de la medida extrema impuesta por el espacio de cuatro meses; y, la necesidad de revocar dicha decisión.

En consecuencia, por Auto de Vista 174 de la precitada fecha, la Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí -demandada-, revocó en parte el supra citado Auto Interlocutorio; sin embargo, con relación al riesgo sustancial del art. 233.1 del CPP, indicó que si bien, de acuerdo a la propia declaración de la víctima, el mismo no se encontraría acreditado y que faltarían medios probatorios complementarios, estos se recolectarían en la fase preparatoria, además, no se pronunció en relación a la inexistencia del riesgo sustancial; no obstante, que el Ministerio Público se equivocó en la tipificación de la figura; concluyó que se constituiría en un peligro para la víctima porque sería su padrastro; empero, no explicó de qué manera estaría el riesgo; toda vez que, su persona nunca fue procesado penalmente, no existiendo conducta de peligrosidad reiterada en la causa ni en ninguna otra; y, con relación al peligro de obstaculización, solamente ratificó los fundamentos del Juez de la causa, sin resolver lo impugnado, dictando así un fallo carente de fundamentación y motivación.

Su libertad no debería estar sujeta al arbitrio judicial, por no haberse interpretado correctamente la ley.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Consideró lesionado sus derechos a la libertad y al debido proceso en sus componentes de fundamentación y motivación, citando al efecto los arts. 21.7, 22, 23.I y III; y, 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela ordenando: “DETERMINAR [LA] LIBERTAD DEL RECURRENTE…” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 17 de septiembre de 2021, según consta en acta cursante a fs. 111 y vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela mediante su abogado, ratificó el tenor íntegro de la acción de libertad y ampliándolo señaló que: a) El Juez de control jurisdiccional tendría la obligación de revisar la imputación formal; su defensa técnica demostró la inexistencia del requisito sustancial; en la relación fáctica, se indicó que una menor “…hubiese sido abusada sexualmente hace tres años atrás. Ella nació hace 3 años y 5 meses, restando los tres años, tenía 14 años y 5 meses, eso significa de que por el delito imputado, tendría que ser menor de 14 años, y al ser mayor de 14 años, la conducta del imputado no se adecua, y el juez cautelar no ha tomado en cuenta ese aspecto…” (sic); b) No habría elementos suficientes que demostrarían que sería autor del hecho punible; toda vez que, el certificado médico forense determinó que el himen de la víctima se encontraba íntegro, así como la complementación en los exámenes de laboratorio; c) El Ministerio Público refirió que la aludida estaría embarazada; empero, tal extremo no podría utilizarse como una agravante para imponerle la detención preventiva; d) En relación al informe de la Vocal demandada no consintió plantear un incidente de nulidad; e) El art. 302 en concordancia con el 233 ambos del CPP, establecen que sería deber del Ministerio Público acreditar la existencia de riesgos procesales; f) Acreditó su arraigo natural, pues tendría familia, domicilio y trabajo “…lamentablemente, debido a un estado emocional, después de la visita del abogado, pero no puede ser considerado como una influencia negativa del proceso” (sic); y, g) Se afirmó que su persona sería un riesgo para la víctima; mas no se acreditó que tendría una conducta negativa o varios procesos en su contra; por lo que, correspondía disponer su libertad.

I.2.2. Informe de la demandada

María Luz Flores Mollinedo, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, por informe escrito presentado el 17 de septiembre de 2021, cursante de fs. 109 a 110 vta., indicó que: 1) En la apelación incidental el impetrante de tutela solamente expresó dos agravios claros y concretos y no ocho como refirió en la presente acción de libertad; 2) En cuanto a la denunciada falta de fundamentación y valoración del requisito sustancial, el certificado médico forense de la víctima en ningún momento estableció la inexistencia de penetración; al contrario, no descartó esa posibilidad; asimismo, el Ministerio Público aclaró que al afirmar que la nombrada se encontraba embarazada, incurrió en un error de transcripción; la imputación formal desplegada contra el peticionante de tutela fue emitida en el marco del art. 233 del CPP, incidiendo en que la supuesta comisión del ilícito se hubiera cometió en reiteradas oportunidades, desde que la afectada tenía doce años de edad, no existiendo duda razonable, tal actuado fue notificado al aludido, quien no formuló incidente alguno; en dicho contexto, en el Auto de Vista 174 que dictó, brindó una respuesta fundamentada con base en sentencias constitucionales relacionadas al caso; 3) Respecto a la errónea fundamentación y valoración de los riesgos procesales; en torno al art. 234.4 del citado Código, el Juez de la causa verificó en forma objetiva el “…informe de un funcionario de la FELCV que establece que el mismo intent[ó] quitarse la vida…” (sic), pretendiendo abstraerse del proceso; lo cual, evidenció que no se encontraba predispuesto a someterse a la causa; de igual manera, en relación al art. 234.7 del Código Adjetivo Penal se determinó su concurrencia estableciendo la condición de vulnerabilidad de la víctima; puesto que, fue amenazada por el accionante, indicándole que atacaría a su progenitora y hermano; 4) El art. 235.2 del CPP no fue cuestionado en la expresión de agravios; por lo que, no se pronunció al respecto; 5) La autoridad de control jurisdiccional dictaminó el plazo de dos meses para la investigación y la detención preventiva, tal aspecto fue impugnado por la menor afectada; lo que, el solicitante de tutela expresó que ese medio de impugnación fue formulado fuera de plazo; aspecto que no resultaba evidente; por lo que, se dispuso su ampliación a cuatro meses; y, 6) La acción de libertad intentada no responde a su naturaleza.

I.2.3. Resolución

El Juez de Sentencia Penal Cuarto de la Capital del departamento de Potosí, constituido en Juez de garantías, por Resolución de 16 septiembre de 2021, cursante de fs. 111 vta. a 119 vta., denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: i) Las normas internacionales e internas inherentes a las medidas de protección a la mujer víctima de violencia, obligan al Estado boliviano y a las autoridades fiscales y judiciales considerar que en casos de que aquella se cometa contra niñas, niños, adolescentes y mujeres en general, corresponde que los nombrados al analizar la aplicación de las medidas cautelares considere la situación de vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentra la víctima o denunciante respecto al imputado, así como las características del delito; ii) En el caso de análisis la afectada sería menor de edad, y por las características del hecho existiría vulnerabilidad; por lo que, de acuerdo al entendimiento de la SCP 0070/2014-S1 de 20 de noviembre, “…‘los parámetros referidos en la SCP 056/2014 para el Juez no son limitativos, pudiendo valerse de la sana crítica con facultad amplia e irrestricta, valorando de acuerdo a cada caso en concreto, si concurre peligro alguno para la víctima’ por lo que al encontrarse en libertad el accionante constituye un peligro para la víctima debido a su minoridad, su condición de mujer…” (sic); iii) La Vocal demandada debió considerar la SCP 0001/2019-S2 de 15 de enero, respecto a la situación de vulnerabilidad de los menores de edad y la ponderación de derechos con perspectiva de género; el delito de violación de infante niña, niño o adolescente, sería doloso y tendría una pena privativa de libertad de veinte a veinticinco años, con la agravante, se incrementaría cinco más; por lo que, para garantizar la presencia del peticionante de tutela, la autoridad judicial determinó la medida de detención preventiva, y en apelación solamente subsistieron los riesgos procesales del art. 234.4 y 7 del CPP; iv) Los arts. 60 de la CPE y 193 inc. c) del Código Niña, Niño, Adolescente (CNNA), se refieren al interés superior de los menores de edad; así como, la Convención Belén Do Pará en su Capítulo II arts. 3 y 4 incs. a) y b); y, la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-; v) La acción de libertad no sería supletoria de un recurso ordinario en aplicación del art. 239.1 del CPP, el impetrante de tutela podría desvirtuar los riesgos procesales que fundaron la medida extrema en cualquier momento, tomando en cuenta que las resoluciones no son definitivas; y, vi) No advirtió que el Auto de Vista 174 emitido por la Vocal demandada hubiera lesionado los derechos constitucionales del nombrado; por el contrario, esa autoridad actuó dentro del marco legal al mantener vigentes los riesgos procesales del art. 234.4 y 7 del indicado Código, el requisito sustancial con base en la declaración de la víctima adolescente e indicios suficientes; asimismo, el aludido no expresó agravio en relación al art. 235.2 del Código Adjetivo Penal.