SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1334/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 7 de marzo de 2022, cursante de fs. 50 a 60, y de subsanación de 15 de igual mes y año (fs. 73 a 79) la parte impetrante de tutela expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 28 de febrero de 2019, mediante Nota YPFB/PRS/GRGD-291; DRG153/2019, dirigida al Director Ejecutivo a.i., de la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), el Presidente Ejecutivo a.i., de YPFB de ese entonces, solicitó Licencia de Operación de Distribución de Gas Natural por Redes para la provincia Gran Chaco, adjuntando los requisitos legales y técnicos exigidos en el art. 16 del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes, aprobado por Decreto Supremo (DS) 1996 de 15 de mayo de 2014. En atención a dicha solicitud, el mencionado Director emitió la Resolución Administrativa RAR-ANHDRC 0003/2019 de 13 de marzo, resolviendo otorgar a YPFB, la Licencia de Operación de Distribución de Gas Natural por Redes en la región del Gran Chaco del departamento de Tarija, de forma indefinida a partir de la notificación con dicha Resolución, debiendo garantizar la continuidad del servicio a todos los usuarios de Gas Natural por Redes.

Después de veinte años de abandono y negligencia por parte de la Empresa Tarijeña del Gas (EMTAGAS), desde marzo de 2019 y al contar con su Licencia de Operación, YPFB empezó sus operaciones técnicas e inversiones conforme a su plan de expansión en la región del Gran Chaco, que significó una inversión de más de     Bs17 000 000.- (diecisiete millones de bolivianos), que a la fecha se encuentra en plena ejecución; desarrollando YPFB las funciones establecidas en el art. 11 del      DS 1996, como empresa distribuidora autorizada por el Ente Regulador, dando cumplimiento al Plan de Expansión de YPFB, permitiéndole efectuar la construcción de instalaciones internas y acometidas, así como de redes secundarias en Villamontes y Yacuiba, garantizando el suministro de Gas Natural a todos los usuarios en forma ininterrumpida, además de observar las tarifas aprobadas por el Ente Regulador, teniendo a la fecha en proceso la Contratación para la construcción de red primaria para abastecer a nuevos usuarios y la adquisición y puesta en marcha de un City Gate en Yacuiba; actividades que generan gastos administrativos que fueron invertidos por YPFB en el Gran Chaco.

No obstante a que EMTAGAS no operó eficientemente el servicio de distribución de Gas Natural por Redes en la Región del Gran Chaco, activó el recurso de revocatoria contra la Resolución Administrativa RAR-ANH-DRC 0003/2019, que fue resuelta por la ANH mediante Resolución RAR-ANH-DJ-ULSR 0086/2019 de 25 de abril, resolviendo confirmar el fallo impugnado; de cuyo resultado EMTAGAS interpuso recurso jerárquico que mereció la Resolución Ministerial R.J. 0132/2019 de 9 de diciembre, emitida por el entonces Ministro de Hidrocarburos, a través de la cual resolvió aceptar el recurso jerárquico revocando la RAR-ANH-DJ-ULSR 0086/2019 y consiguientemente la Resolución Administrativa RAR-ANH-DRC 0003/2019.

Resolución jerárquica que consideró como base argumentativa que la ANH a tiempo de la otorgación de la licencia a favor de YPFB, no consideró la vigencia del DS 0021 de 25 de febrero de 2009 y la nota 1326 DRC 0381/2009 de autorización provisional del Servicio de Distribución de Redes de Gas, misma que no prevé que el derecho provisional de prestación de servicio pueda perderse a causa de la otorgación de Licencia de Operación a otro operador, por lo que, la ANH se encontraba imposibilitada de conferir dicha Licencia en favor de YPFB, sumado a ello, los bienes de EMTAGAS dispuestos para su entrega a YPFB, se encuentran destinados al servicio público de distribución de Gas Natural por Redes, y por ende sujetos al régimen de disposición establecido en la Ley 1178. Asimismo, entre otras consideraciones, la indicada Resolución Ministerial, expresó que EMTAGAS no se adecuó a las previsiones del DS 1996, y toda vez que YPFB se encuentra efectivamente operando en la Región de Gran Chaco, la ANH debe asumir medidas para garantizar la continuidad del Servicio.

Determinación contra la cual YPFB interpuso demanda contenciosa administrativa, haciendo notar que: a) El ex Ministro de Hidrocarburos, Oscar Zamora, vulneró el principio de supremacía constitucional y legalidad al haber hecho prevalecer una carta de autorización provisional emitida por la ANH por encima del mandato de la Constitución Política del Estado, la Ley 3058 y el DS 1996, los mismos que establecen que la única facultada para realizar las actividades de la cadena de hidrocarburos, en este caso la Distribución de Gas Natural por Redes, es YPFB;        b) La normativa regulatoria y el tratamiento que se dio a EMTAGAS, no era distinta al que se dio a otras empresas que en su momento operaron la Distribución de Redes de Gas en base a contratos de Distribución suscritos con YPFB; y, c) La Resolución Ministerial R.J. 0132/2019, carece de motivación al no contar con un análisis exegético de las definiciones de servicios públicos.

Emergente de la interposición de la demanda contenciosa administrativa, el Tribunal Supremo de Justicia emitió la Sentencia 86/2021 de 15 de junio, la cual fue notificada a YPFB el 9 de febrero de 2022 (ocho meses después de haber sido dictada), resolviendo declararla improbada, basando su decisión en los siguientes argumentos: 1) El Ministerio de Hidrocarburos supuestamente habría realizado un control de vigencia del DS 0021 y la Nota 1326 DRC 0381/2009, advirtiendo que en estos documentos no se establecía una sanción de suspensión por incumplimiento, por lo que, se encontraban vigentes, correspondiendo en forma previa a cumplir con la Constitución, dejar sin efecto dichos documentos. Al respecto, ambos documentos no versan sobre derechos humanos, por lo que, de ninguna manera pueden ser entendidas como parte del bloque de constitucionalidad, no siendo posible desconocer que YPFB, puede participar en toda la cadena productiva de los hidrocarburos. Asimismo, determinó mantener la situación provisional de EMTAGAS conforme al DS 0021, con el inverosímil argumento de que esta norma sería parte del bloque de constitucionalidad, apreciación que carece de sentido lógico, ya que dicho Reglamento contemplaba un carácter temporal de noventa días, lo cual no puede equipararse a la estabilidad normativa prevista en la Ley Fundamental, ni mucho menos dar fuerza regulatoria a una nota ni anteponerla a la Constitución Política del Estado respecto del mandato que le otorga a YPFB, máxime si la Licencia de Operaciones fue reconocida mediante el instrumento idóneo emitido por el Ente Regulador, que le autorizaba operar una determinada área de distribución; abstrayéndose en consecuencia, de analizar y pronunciarse sobre la vigencia del    DS 1996, y sus disposiciones que norman la actividad de Distribución de Gas Natural por Redes. 2) YPFB sería socia de EMTAGAS y con ello se estaría cumpliendo parcialmente la Norma Suprema, específicamente los arts. 300, 302 y 361. Con relación a este punto, se tiene que la Sentencia confutada abre la posibilidad de que la mínima participación accionaria de YPFB en una empresa habilite a ésta a la participación en la cadena de producción y comercialización de los hidrocarburos, lo que constituye un enorme agravio a los intereses del Estado, sumado a ello, se estableció el cumplimiento parcial del art. 363 de la Norma Suprema, cuando dicho precepto no acepta tal apreciación, por ser una condición absoluta y cuyo mandato fue arbitrariamente eludido. 3) La ANH no contempló el régimen normativo para el tratamiento de los bienes públicos que necesariamente obliga a las partes a consensuar su transferencia y los procedimientos recogidos en la normativa específica aplicable. Sobre este extremo, la Sentencia cuestionada basó su entendimiento en la aplicación de la Ley 1178 y el DS 0181, olvidando que todas las empresas, incluidas EMTAGAS, en 1989 suscribieron contratos de distribución de gas natural en los cuales se comprometían al cumplimiento del DS 28291 de 11 de agosto de 2005; además de descontextualizar el marco normativo que regula la comercialización de Gas Natural por Redes, como ser los Decretos Supremos (DDSS) 28701 de 1 de mayo de 2006 y 1996 de 15 de mayo de 2014. Instrumentos normativos que dan cuenta que lo aseverado en la Sentencia 86/2021, respecto a que la Resolución Ministerial R.J. 0132/2019, señala que EMTAGAS es una empresa pública, razón por la que tendría un régimen especial diferente que la distingue de otras empresas en similares características; no resulta evidente, toda vez que, no se contempló que como base se encuentran los contratos de distribución de gas con sus previsiones contractuales y la normativa específica aplicable al sector inspirada en los principios de continuidad y regularidad del servicio.

Las autoridades ahora demandadas se limitaron a replicar los argumentos esgrimidos en la Resolución Ministerial R.J. 0132/2019, sin realizar un análisis o mínima apreciación de los fundamentos expuestos en la demanda contenciosa administrativa, eludiendo su deber de motivación y generando incongruencia externa al no existir correspondencia entre lo planteado por YPFB, en cuanto al tratamiento otorgado a la empresa EMTAGAS respecto de sus bienes, no pudiendo ser distinto que el dado a otros operadores de Distribución de Gas por Redes.

Tanto la Ley 1178, como el DS 181 son normas posteriores a la creación de EMTAGAS, al igual que la suscripción de los contratos de distribución y el Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes aprobado por DS 2891 de 11 de agosto de 2005, las cuales se constituyen en normas especiales respecto del Régimen General de Administración de Bienes y Servicios, ultima norma respecto a la cual la Sentencia confutada no hizo ninguna valoración.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Los accionantes denunciaron la lesión de los derechos al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación y congruencia, al servicio básico de gas domiciliario y a la supremacía constitucional, citando al efecto los arts. 20, 115.II, 117, 178, 180, 361 y 363 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga dejar sin efecto la Sentencia 86/2021 de 15 de junio, debiendo emitirse una nueva resolución que respete la supremacía constitucional y el debido proceso, además de las previsiones normativas aplicables sobre la garantía de la continuidad del servicio y el cumplimiento del mandato constitucional referente a la actividad hidrocarburífera.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 5 de mayo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 322 a 332 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte impetrante de tutela ratificó de manera in extensa su demanda de acción de amparo constitucional y ampliando la misma señaló que: i) La concesionaria EMTAGAS siempre tuvo conocimiento que desde el primer día de la suscripción del contrato de Distribución de Gas por Redes con YPFB, indefectiblemente los bienes afectados a la prestación de ese servicio debían ser entregados a YPFB, en efecto todas las empresas que firmaron contratos en los años ochenta, entre ellas EMTAGAS, eran plenamente conscientes de que los bienes afectados eran de propiedad del Estado y no así de la concesionaria; hechos estos que fueron ignorados por la autoridades hoy demandadas a tiempo de resolver los agravios formulados en la demanda contenciosa administrativa; ii) El fallo que resolvió la citada demanda no cumple con el mandato constitucional, que se encuentra adosado al texto de los arts. 361 y 363 de la CPE, porque se ha privilegiado el DS 0021, a través de una fraudulenta artimaña interpretativa, pretendiendo elevar primero el Decreto Supremo a la calidad de norma del bloque de constitucionalidad, para hacerla de esta forma inderogable, inmodificable, inalterable y permanente, cuando por su propia naturaleza era provisional, modificable y de hecho había caducado ya hace trece años; iii) Efectivamente el DS 0021 no versa sobre derechos humanos o normas de derecho comunitario; sin embargo, la Sentencia 86/2021, lo eleva a esa categoría para luego otorgarle privilegio al art. 363 de la CPE, y en base a ello determinar que el razonamiento que hubiera empleado el Ministerio de Hidrocarburos, a través de la Resolución Ministerial R.J. 0132/2019, sería compatible con las disposiciones de la Constitución; expuesto así, la referida Sentencia no resulta compatible con ningún sistema de interpretación de derecho, ya que se pretende aplicar la norma inferior por encima de la Ley Fundamental; procurando además aplicar un Decreto del 2009 por encima del Reglamento de Distribución de Redes de GAS (DS 1996) que data del 2014; iii) La decisión emitida por el Tribunal Supremo de Justicia refleja una motivación arbitraria, poniendo en vigencia dentro del tráfico jurídico un precedente que determina que cualquier empresa con mínima participación de YPFB pueda operar en la cadena de los hidrocarburos, derogando así judicialmente un mandato Constitucional; iv) El razonamiento asumido por los Magistrados demandados, pudo haber sido compatible durante enero, febrero, marzo y abril de 2009, pero no el 2021, ya que los noventa días que establecía el DS 0021, ya había caducado, errando de sobremanera en su interpretación al no haber tomado en cuenta que todas las redes de gas del país se tendieron en estrecha colaboración con las Corporaciones de Desarrollo con los gobiernos municipales, que el tema de los bienes afectados a la distribución de Gas, ya ha sido ampliamente resuelto cuando por DS 28291, se determinó que al terminar estas Concesiones, los concesionarios debían entregar los bienes afectados al Servicio a YPFB; v) El Tribunal Supremo de Justicia se limitó a realizar una cuasi copia de la Resolución Ministerial R.J. 0132/2019, es decir, no hace su propia valoración y explicación para llegar a su ratio decidendi; vi) La Resolución Ministerial circunscribe su análisis en base a un Decreto Presidencial, aspecto totalmente equívoco, cuando el instrumento normativo correcto es un Decreto Supremo de 25 de marzo de 2019, no advirtiéndose este elemento en el desarrollo de la Sentencia confutada; vii) No se consideró que el art. 20 de la CPE, establece que el derecho al gas domiciliario es una derecho fundamental, haciendo prevalecer de manera paradójica un Decreto Supremo inferior a la Ley Fundamental; viii) Evidentemente la A.N.H. en aquella época a través de una nota de 2009, otorgó un permiso provisional de suministro de gas a EMTAGAS para todo Tarija, sin embargo el 2019, YPFB en estricto cumplimiento de los arts. 361 y 363 de la CPE, solicitó al Ente Regulador que se le otorgue una licencia, extremos que fueron confundidos por el Tribunal Supremo de Justicia, ya que la nota de 2009, era para todo Tarija, y la solicitud del 2019 (después de diez años), se la obtuvo solo para la región Gran Chaco; ix) Los arts. 20, 361 y 363 de la Norma Suprema, disponen que YPFB es la única empresa autárquica que está facultada para suministrar ese servicio, permitiendo la generación de una asociación pero contemplando la participación del 51% de YPFB, aspecto que no ha sido observado por las autoridades demandadas; x) La Resolución Ministerial 0132/2019, que revocó la licencia de operaciones, basó su análisis en un Decreto Presidencial y no así en un Decreto Supremo; xi) Cuando el Tribunal Supremo de Justicia tuvo que resolver sobre la instrucción a EMTAGAS, respecto de los activos, se limitó a citar el entendimiento asumido por el Ministerio de Hidrocarburos, pese a que en la demanda contenciosa administrativa se había señalado que los bienes de EMTAGAS no pueden ser tratados sino es en la misma forma en que se trataron los bienes de SERGAS, EMCOGAS y EMDIGAS, empresas con las cuales al final de los años ochenta, YPFB firmó contratos de distribución, en los que se contemplan una cláusula que expresamente señala que al terminar la concesión, todos los bienes afectados a la distribución de redes deben ser devueltos a YPFB; sin embargo, no se tiene análisis alguno sobre este aspecto, no habiendo tomado en cuenta el Reglamento de Distribución de Gas, aprobado por DS 28291, que ya el 2005 resolvió esta cuestión y el Reglamento de Distribución de Gas actual, aprobado por DS 1996 y que establece de forma expresa que todos los bienes afectados a la distribución el pertenecen al Estado, es decir a YPFB

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Ricardo Torrez Echalar y Carlos Alberto Egüez Añez, Magistrados de la Sala Contencioso, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, no remitieron informe alguno ni se hicieron presentes en la audiencia de esta acción tutelar, pese a su legal citación cursante a fs. 309 a 310.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Franklin Molina Ortiz, Ministro de Hidrocarburos y Energía, a través de sus representantes legales, en audiencia señaló: a) Los Magistrados demandados al emitir la Sentencia 86/2021, lesionaron los derechos de YPFB, al no haber resuelto los argumentos denunciados en la demanda contenciosa administrativa; b) La citada demanda deviene de la conclusión del proceso administrativo en el que se emitió la Resolución Ministerial R.J. 0132/2019, que resolvió un recurso jerárquico planteado por EMTAGAS, emitida por el entonces Ministro de Hidrocarburos Víctor Hugo Zamora, fallo que no fue revisado y analizado en su integridad por las autoridades ahora demandadas, y considerando que la demanda contenciosa establece que existe una falta de coherencia y congruencia de la Resolución Administrativa mencionada, la tutela judicial impetrada no fue cumplida en la Sentencia 86/2021, omitiendo las atribuciones que otorga la Ley del Órgano Judicial respecto a tener presente primero la aplicación de la Constitución Política del Estado, y no como actuaron los Magistrados demandados, quienes se enmarcaron en una norma y una nota que datan de hace más de una década, es decir del 2009, dejando de lado normativa que se ha generado posteriormente, es decir el 2015-2016, vulnerando así el principio general iura novit curia; c) En la Sentencia 86/2021, los Magistrados demandados no emitieron un criterio específico, como tampoco motivaron ni fundamentaron de manera coherente con los puntos demandados en la demanda contenciosa administrativa, causando perjuicio a YPFB y, como ente que ejerce tuición sobre este estatal, al Ministerio de Hidrocarburos, así como a los ciudadanos quienes fueron perjudicados en la subvención del gas por redes en la región del Gran Chaco, haciendo sus reclamos correspondientes tanto a esta Cartera de Estado como a YPFB, porque EMTAGAS no estaba dentro del plan quinquenal establecido por YPFB; d) La Resolución Ministerial observada, tiene varias faltas que conculcan derechos, extremos que fueron puestos a conocimiento de los demandados en la demanda contenciosa administrativa, los que no fueron reparados por esa instancia, en ese sentido, el Ministerio de Hidrocarburos se adhirió a la petición de los representantes de YPFB, solicitando que en criterio y en sana crítica de valoración de las literales que cursan en el cuaderno constitucional, además de aplicar también el principio iura novit curia, se deje sin efecto la Sentencia 86/2021, con el objetivo de que los Magistrados no lesionen los derechos ya establecidos, debiendo emitir una nueva Sentencia coherente y no arbitraria bajo un criterio y uso de norma infra constitucional.

Germán Daniel Jiménez Terán, Director Ejecutivo de la ANH, por medio de su representante legal, en audiencia manifestó que: 1) La ANH emitió una Resolución otorgando una licencia de operaciones a YPFB, conforme a sus atribuciones como Ente Regulador, establecidas en el art. 25 de la Ley de Hidrocarburos, así también contenidas en la Ley 3058, que dispone además de las establecidas por la Ley 1600 de 28 de octubre de 1994, que la Superintendencia de Hidrocarburos tendrá las atribuciones específicas de otorgar concesiones, licencias, autorizaciones, para las actividades sujetas a la regularización; 2) El fallo emitido por el Ministerio de Hidrocarburos, que fue replicado por los hoy demandados, ha sido una Resolución emitida de manera ultra petita, ya que EMTAGAS en ningún momento observó la Resolución de otorgación de licencias, la cual ha sido presentada conforme la normativa vigente, previa revisión y análisis de todos y cada uno de los requisitos que se deben cumplir para su otorgación, no obstante haber planteado los recursos de revocatoria y jerárquico, en los que no cuestionó la referida licencia, teniéndose como único reclamo su patrimonio, señalando que la ANH no podía disponer de aquellos bienes que tenía EMTAGAS; 3) Se tenía que garantizar la continuidad de los servicios, conforme así manda la Constitución Política del Estado, que está por encima de todas las normas; 4) La licencia de operación de Distribución de Gas Natural por Redes en la región del Gran Chaco que fue otorgada a YPFB, fue con la competencia de la ANH, no obstante el Ministerio de Hidrocarburos se extralimitó en sus competencias y facultades, decidiendo revocarla, pese a que no existía solicitud por parte de EMTAGAS, y sin considerar el perjuicio que se iba a ocasionar a YPFB en contravención a lo establecido por el inciso c) del art. 51 del Reglamento aprobado por el DS 27113; 5) EMTAGAS en ningún momento ha observado la licencia que ha sido otorgada de manera legal a YPFB; sin embargo, con la Resolución del recurso jerárquico se la revocó, siendo asumida de igual forma por el Tribunal Supremo de Justicia que denegó el proceso contencioso administrativo, ratificando aquella Resolución que ha sido dictada de manera ilegal, ello en razón a que en el recurso jerárquico en ninguna de sus partes se solicitó se revoque la licencia, sino se cuestionaba la situación de los bienes; 6) El art. 51 del Reglamento aprobado por el DS 27113 y el Reglamentario de la Ley 2341, contemplan que el acto administrativo e individual que otorga o reconoce un derecho al administrado, una vez notificado no podrá ser revocado en sede administrativa, salvo que la revocación sea consecuencia de un recurso administrativo interpuesto en término por un administrado, extremo que no fue planteado en el recurso jerárquico, en el que expresamente se hubiera observando el otorgamiento de la indicada licencia, en tal sentido, si aquello no fue pedido, porqué se tendría que revocar el acto administrativo emitido por la ANH, situación que bajo el principio de legalidad debió ser valorada por los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia; 7) Al no haber EMTAGAS solicitado la revocatoria de la licencia de operación de Distribución de Gas Natural por Redes en la Región del Gran Chaco que fue otorgada a favor de YPFB, la precitada empresa habría aceptado tácitamente la validez de la misma, ya que como se señaló precedentemente únicamente el recurso jerárquico estuvo basado en los bienes, y no en la revocatoria de la indicada licencia.

Fernando Leyton Romero, Gerente General de EMTAGAS, mediante memorial presentado el 7 de abril de 2021, cursante de fs. 227 a 232 vta., y en el señalado verificativo, expresó: i) EMTAGAS viene operando como empresa Distribuidora de Gas Natural por Redes desde 1988, cumpliendo el objeto de su creación y el mandato constitucional de abastecimiento a este derecho fundamental, en todo el departamento de Tarija, hasta la emisión de la Resolución Administrativa RAR -ANH - DRC 003/2019; Resolución que para la empresa a la cual representa fue considerada como arbitraria e inaplicable, actuando más allá de las facultades establecidas para la ANH; por la que se dejó de operar solo en la región del Gran Chaco, ya que actualmente EMTAGAS continua operando como empresa distribuidora en todas las otras provincias del departamento de Tarija, demostrando su capacidad operativa, cumpliendo sus obligaciones y funciones de acuerdo a lo establecido en el DS 1996 y disposiciones reglamentarias, emitidas por su Ente Regulador (ANH); ii) YPFB olvidó que de acuerdo al Decreto de creación de EMTAGAS, forma parte de esta empresa, situación que fue prevista por los Magistrados ahora demandados y que con la emisión de la Sentencia 86/2021, se cuestionó el procedimiento que se generó a la emisión de la Resolución RAR - ANH - DRC 003/2019; la cual en su resuelve primero, determinó otorgar en favor de YPFB la Licencia de Operación de Distribución de Gas Natural por Redes, en la región del Gran Chaco del departamento de Tarija y que en ningún momento se desconoció la Norma Suprema o se apartó de ella, más al contrario precauteló el cumplimiento de obligaciones previas que tenía la ANH y YPFB en base a lo establecido en el DS 0021, realizando un análisis y una interpretación a los antecedentes de acuerdo a lo establecido en Constitución Política del Estado, evitando ante todo la inconstitucionalidad en la emisión de la Sentencia 86/2021, prevaleciendo la legalidad, vigilando que la emisión del acto administrativo esté enmarcado dentro de la normativa vigente y sobre todo de la Ley Fundamental, no existiendo vulneración al principio de supremacía constitucional; iii) Llamó la atención que se afirme la existencia de abandono y negligencia por EMTAGAS, cuando la misma forma parte de YPFB y bien podría haber impulsado el cumplimiento de lo establecido en el DS 0021, situación que considerando la vigencia del señalado instrumento legal pudo realizarlo, más aun si toma en cuenta que existe un convenio marco “Para el Fortalecimiento de EMTAGAS” asumiendo obligaciones y convalidando lo determinado por el Ministerio de Hidrocarburos;       iv) Con la finalidad de lograr una adecuación de EMTAGAS en cumplimiento de los nuevos mandatos constitucionales, precautelando los derechos la empresa, el “Poder Ejecutivo” –ahora Órgano Ejecutivo”, promulgó el DS 0021, instituyendo al Ente Regulador instruir a EMTAGAS la continuidad del servicio, previendo el cumplimiento de lo establecido en el art. 20 de la CPE, aspectos que fueron considerados en la Sentencia 86/2021, fundamentando su decisión de acuerdo a lo contemplado en la Norma Suprema, siendo compatible con los principios, valores y garantías previstas en la Ley de leyes; v) La Sentencia refutada, obedece a lo estipulado en el art. 410 de la CPE, al igual que lo hizo el Ministerio de Hidrocarburos a tiempo de resolver el recurso jerárquico interpuesto por EMTAGAS, no existiendo desconocimiento al bloque de constitucionalidad; vi) La parte accionante basó su entendimiento en la aplicación de la Ley 1178 y el DS 0181, indicando que los Magistrados desconocieron el régimen normativo sectorial, y lo establecido en los Decretos Supremos 28291 de 11 de agosto de 2005 (Reglamento anterior de Distribución de Gas Natural por Redes) y 1996 de 15 de mayo de 2014 (Reglamento actual de Distribución de Gas Natural por Redes), ingresando con esta afirmación en un error de interpretación pues la disposición cuarta de la Resolución Administrativa RAR - ANH -DRC 003/2019, realizó una disposición arbitraria de los bienes de EMTAGAS yendo más allá de sus facultades establecidas por Ley, como Ente Regulador, vulnerando todo tipo de derecho reconocido para la EMTAGAS, permitiendo el despojo de Bs126 000 000.- (ciento veintiséis millones de bolivianos), causando un grave daño económico, sin considerar la normativa establecida y si la misma se encontraba dentro de sus atribuciones, es decir, no contempló la Ley 1178, el DS 0181 y sus modificaciones, la Ley Marco Autonomías, las leyes departamentales y demás normativa relacionada para este efecto, siendo esa conducta un exceso de arbitrariedad; vii) EMTAGAS no desconoció el DS 28701 de 1 de junio de 2006, no siendo posible que la parte accionante aluda que situación similar se dispuso con las empresas distribuidoras EMDIGAS, EMCOGAS y SERGAS, pues al ser EMTAGAS una empresa pública se encuentra sujeta a un régimen normativo al cual se reatan todas instituciones públicas incluyendo YPFB, demostrando en todo este tiempo EMTAGAS que ha cumplido con el Servicio de Distribución de Gas Natural en todo el departamento de Tarija, garantizando los principios de continuidad y regularidad del servicio, sujetando sus actos administrativos en las disposiciones normativas del sector y resoluciones administrativas emitidas por su Ente Regulador; viii) La Sentencia 086/2021, dictada por los ahora demandados, devino de un proceso administrativo contencioso a raíz de la vía de impugnación que activó EMTAGAS, en uso a su derecho a la defensa y por vulneración a la normativa vigente ante la emisión de la Resolución Administrativa DR 003/2019, emitida por la ANH, es decir, que el fondo del proceso y su pronunciamiento al mismo ya ha sido juzgado y resuelto, entendiéndose con ello la existencia de una cosa juzgada, por lo que, considerando que el proceso administrativo contencioso es la última instancia, establecido como garantía a los administrados para un control de legalidad, se agota en este poder todos los recursos de revisión, salvo que se identifiquen derechos y/o garantías vulnerados, pues de lo contrario se estaría revisando nuevamente los conflictos ya resueltos, por lo que, en el caso particular YPFB no señaló en sus alegatos de manera específica qué garantías y/o derechos les hubiera sido vulnerados o afectados.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 091/2022 de 5 de mayo, cursante de fs. 333 a 343 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo dejar sin efecto la Sentencia 86/2021, debiendo las autoridades del Tribunal Supremo de Justicia, emitir una nueva resolución en el plazo de ley, sin costas, costos, ni multas procesales por tratarse de un derecho tutelar; determinación asumida con base a los siguientes argumentos: a) La Sentencia 86/2021, emitida por las autoridades hoy demandadas resulta ser sencilla e incompleta en su explicación, ya que al negar que no existe vulneración y afirmar que se cuidó la vigencia de una ley, no se está dando una respuesta a la pretensión de la parte accionante, cual era señalar el por qué el         DS 0021, se sobrepone a la Constitución Política del Estado; b) No se advirtió en la Resolución impugnada, explicación normativa ni siquiera antecedente cronológico de la norma y de los hechos, de la Constitución Política del Estado promulgada el 7 de febrero de 2009, y del DS 0021, no evidenciándose una exposición clara del porqué en los antecedentes debería prevalecer dicho Decreto Supremo, sin establecer cómo interpretaron la citada norma, la cual data de hace diez años atrás, y que contiene una disposición única, que contempla un plazo para que todas las empresas que se encuentran en la distribución de gas (ANH, EMTAGAS y YPFB), adecuen las condiciones para las prestaciones del Servicio de Distribución de Gas Natural por Redes, a los arts. 300, 302, 361 y 363 de la CPE, e independientemente de cuáles sean estas entidades deben adecuarse en noventa días, siendo esta una condición temporal; c) En la Sentencia confutada no se efectuó análisis sobre la prevalencia del DS 0021, ni las razones por las que se aplicó dicha normativa, pese a contemplar un plazo de noventa días, tampoco se señaló si ese Decreto continua vigente, si existe alguna disposición normativa que mantenga su vigencia o que en los hechos ya se hubieran materializado las cosas de distinta manera o si existiesen otros actos administrativos que contradigan aquello, no concurriendo la más mínima valoración o confrontación de antecedentes con la norma, máxime si la misma per se no necesita un proceso para ser cumplida, por lo que, correspondía que en el proceso contencioso administrativo, se establezca cuál el alcance de aquella norma, después de transcurridos diez años de su emisión; d) No se hizo la valoración de una sola prueba que permita entender que ese Decreto Supremo fue observado en el tiempo, que no se llegó a materializar, o que existió imposibilidad en su aplicación; y considerando que el referido Decreto Supremo es la base del proceso contencioso administrativo, no es posible tomarse a la ligera su análisis y afirmar que se cumplió con dicha norma, haciendo caso omiso de todo el bagaje normativo que se tiene respecto de ella, sea la Constitución Política del Estado, Leyes, Resoluciones Ministeriales y actos administrativos desarrollados, debiendo en tal circunstancia hacerse una confrontación sobre aquellas, para luego de su análisis el Tribunal Supremo de Justicia establecer si es esa la Norma que debe prevalecer en el caso concreto, y explicar la razón por la que el plazo de los noventa días debe extenderse diez años después; agravio reclamado por YPFB, que no fue satisfecho, ya que las dos elucidaciones dadas por los hoy demandados, en el entendido de que se aplicó la norma y se actuó correctamente, no responde a la pretensión del ahora accionante, evidenciándose sobre este extremo la inexistencia de una resolución debidamente motivada y fundamentada; e) El DS 0021, que en su título contiene el término Decreto Presidencial, instituye dos elementos, el primero referido a un plazo de adecuación, y el segundo a un plazo de entrega, autorizando que en el plazo establecido en dicho Decreto, el Ente Regulador instruirá a EMTAGAS continuar con la prestación del Servicio de Distribución de Gas Natural por Redes en cumplimiento de las condiciones y normas operativas aplicables hasta la fecha; sin embargo, en la Sentencia refutada no se tiene explicación alguna de esta norma ni siquiera una interpretación de cómo es que se debió instruir, o cómo es que se dejó de instruir, tampoco se señaló cómo materialmente se dieron las cosas, porqué de noventa días a diez años no se pudo materializar y si ello incide en la decisión asumida, lo que debió ser razonado y explicado por los hoy demandados; f) Respecto de la falta de motivación y fundamentación, se tiene que en la Sentencia observada, no se dio respuesta a esta observación, limitándose a señalar que la Resolución Jerárquica contenía una adecuada motivación y fundamentación, pretendiendo en una sola página dar por subsanada aquella cuestionante, incluso evocando los hoy demandados, antecedentes de la propia Resolución Ministerial para dar un resultado, y afirmar que fueron correctas las apreciaciones del Ministerio de Hidrocarburos; sin que para llegar a dicha conclusión, se hubiese desplegado una adecuada motivación y fundamentación en la Sentencia refutada, ya que ésta no describe las razones por las que cree que se observó una debida motivación y fundamentación; g) Se advirtió citas incongruentes en la Sentencia cuestionada, ya que en ésta se señaló que se facultó a la ANH instruir a EMTAGAS de continuar con la operación de distribución de gas natural por redes en el departamento de Tarija, determinación que fue cumplida por el Ente Regulador con la emisión de la Nota 1326 DRC 0381/2009 de 2 de marzo, empero en el caso concreto, solo se aplicó el Decreto Supremo, existiendo incongruencia en el citado fallo, al no haberse considerado todos los antecedentes de la causa, es decir, que no se efectuó una valoración probatoria que independientemente de que éste sea un control de legalidad, debe señalarse cuáles son los elementos de prueba que llevaron a determinar una situación, pues la norma no puede constituirse por sí misma en un medio probatorio, careciendo esta resolución de valoración de prueba alguna, cuando el Tribunal Supremo de Justicia a momento de dictar la Sentencia debió de contemplar, máxime si ésta es de última instancia, y creara una consecuencia jurídica entre las partes.