SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1334/2022-S4

Los impetrantes de tutela denunciaron la lesión de los derechos al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación y congruencia, al acceso al servicio básico de gas domiciliario y a la supremacía constitucional, toda vez que, las autoridades demandadas se abstrajeron de analizar y pronunciarse sobre la vigencia del DS 1996, y sus disposiciones que norman la actividad de Distribución de Gas Natural por Redes, eludiendo arbitrariamente el mandato del art. 363 de la CPE, basando su entendimiento en la aplicación del DS 0021 de 2009 por encima del Reglamento de Distribución de Redes de GAS, aprobado mediante DS 1996 de 2014; y olvidando que todas las empresas, incluidas EMTAGAS, suscribieron contratos de distribución de gas natural, bajo el cumplimiento del DS 28291; en suma, limitando su análisis a una réplica de los argumentos esgrimidos en la Resolución Ministerial R.J. 0132/2019, sin realizar un examen respecto de los fundamentos expuestos en la demanda contenciosa administrativa.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La fundamentación, motivación y congruencia en las resoluciones como elementos del debido proceso

La motivación y fundamentación entre otros, son elementos que componen el debido proceso, conforme se desarrolló en la jurisprudencia constitucional y deben ser observados por las y los juzgadores al momento de emitir sus resoluciones; en este sentido, la Sobre esta temática, en la SCP 0461/2019-S4 de 12 de julio, se señaló que: “…el derecho a una debida fundamentación y motivación de las resoluciones, se constituye en la garantía del sujeto procesal de que el juzgador al momento de emitir una decisión, explicará de manera clara y sustentada en derecho, los motivos que lo llevaron a tomar una decisión; argumentación que deberá seguir un orden coherente respecto a los hechos demandados y exponer con puntualidad los elementos jurídico-legales que determinaron su posición.

Dicho de otra forma, toda autoridad que dicte una resolución, debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustenta la parte dispositiva de la misma, por cuanto la estructura de un fallo tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no solo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que orientan al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió (SSCC 0863/2007-R, 752/2002-R y 1369/01-R, entre otras).

En cuanto a la motivación, la SC 1365/2005-R de 31 de octubre, determinó lo siguiente: ‘…la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo. En cuanto a esta segunda, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el Juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolución aun siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas, coligiéndose que toda resolución emitida dentro de un proceso judicial o administrativo, debe inexcusablemente contener una adecuada motivación respecto a los hechos en los que se base, a las pruebas que se aportaron y a las disposiciones legales en las que se sustente la decisión, puesto que el relacionamiento de estas con los hechos que le dieron origen, constituye la fundamentación y motivación a la que el debido proceso se refiere’” (las negrillas fueron agregadas).

Asimismo, respecto a la congruencia, la SCP 0177/2013 de 22 de febrero, señaló que, la misma se entiende como: “…la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto; ahora bien, esa definición general, no es limitativa de la coherencia que debe tener toda resolución, ya sea judicial o administrativa, y que implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva: sino que además, debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y razonamientos contenidos en la resolución. La concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan ese razonamiento que llevó a la determinación que se asume. En base a esas consideraciones, es que quien administra justicia, emitirá fallos motivados, congruentes y pertinentes.

(…)

El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia, la resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y de la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia” (las negrillas nos pertenecen).

III.2.  Análisis del caso concreto

La parte impetrante de tutela denunció la lesión de los derechos al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación y congruencia, al acceso al servicio básico de gas domiciliario y a la supremacía constitucional, toda vez que, las autoridades demandadas se abstrajeron de analizar y pronunciarse sobre la vigencia del DS 1996, y sus disposiciones que norman la actividad de Distribución de Gas Natural por Redes, eludiendo arbitrariamente el mandato del art. 363 de la CPE, basando su entendimiento en la aplicación del DS 0021 de 2009 por encima del Reglamento de Distribución de Redes de GAS, aprobado mediante DS 1996 de 2014; y olvidando que todas las empresas, incluidas EMTAGAS, suscribieron contratos de distribución de gas natural, bajo el cumplimiento del DS 28291; en suma, limitando su análisis a una réplica de los argumentos esgrimidos en la Resolución Ministerial R.J. 0132/2019, sin realizar un examen respecto de los fundamentos expuestos en la demanda contenciosa administrativa.

Planteada que fue la problemática vendida en revisión, y considerando los antecedentes que acompañan a esta acción tutelar, se tiene que la parte accionante considera que la Sentencia emitida en el proceso contencioso administrativo carece de fundamentación, motivación y congruencia, acusando en lo principal contradicciones entre dicha Resolución e inobservancia del principio de primacía constitucional, la falta de valoración probatoria y finalmente la ausencia de una análisis propio sobre el fondo reclamado en la demanda contenciosa administrativa incoada por YPFB.

Con carácter previo a ingresar al análisis de fondo de la problemática venida en revisión, cabe aclarar que en virtud a que la demanda contenciosa administrativa no se encuentra adjunta al expediente constitucional, se asumirá el contenido de la misma de los antecedentes y agravios desarrollados en la Sentencia 86/2021; a partir de los cuales se pasará a efectuar el correspondiente análisis.

En ese orden, YPFB a tiempo de formular su demanda contenciosa administrativa, señaló como agravios lo siguiente:

1) El Ministerio de Hidrocarburos vulneró los principios de supremacía constitucional y de legalidad por restricción del derecho a los servicios básicos, toda vez que: i) YPFB ya venía operando en la región del Gran Chaco desde marzo de 2019 a enero de 2020, conforme al Plan de Expansión presentado y aprobado por el Ente Regulador, que contemplaba inversión financiera para la masificación de redes de gas en dicha región por cinco años; sin embargo, el Ministerio del ramo justificó su decisión con base a una autorización transitoria de noventa días que le otorgó la ANH a EMTAGAS en cumplimiento del DS 0021, siendo que dicha transitoriedad deviene desde febrero de 2009 y debió cumplirse en mayo o junio de esa misma gestión; ii) En la Resolución Ministerial R.J. 0132/2019, se reconoció textualmente que EMTAGAS no cuenta con Licencia de Operación en el departamento de Tarija, por lo que la referida transitoriedad debe ser regularizada en el marco de las previsiones establecidas en la Constitución Política del Estado; sin embargo, lo que no advirtió la autoridad jerárquica fue que al momento que la ANH le otorgó Licencia de Operación a YPFB, ésta ya se encontraba operando en cumplimiento a la Norma Suprema, la Ley de Hidrocarburos y el DS 1996, no siendo necesario interrumpir dicha actividad legalmente autorizada por la sola existencia de una autorización provisional; iii) El citado Portafolio Ministerial hizo prevalecer una carta de autorización provisional emitida por la ANH, por encima de la Constitución Política del Estado y las leyes, pese a que la normativa establece que la única facultada para realizar las actividades de la cadena de hidrocarburos, en el caso concreto de Distribución de Gas Natural por Redes, es YPFB; iii) El DS 0021, contempla en su artículo único que la actividad de distribución debe ser adecuada conforme lo establecido en los arts. 300, 302, 361 y 363  de la CPE, dichos preceptos están referidos a competencias tanto de los Gobiernos Autónomos Departamentales y competencia exclusiva de los Gobiernos Municipales, los cuales señalan que los Gobiernos Departamentales únicamente pueden participar de la distribución de hidrocarburos en asociación con las entidades nacionales del sector, es decir que, no existe la posibilidad de que los Gobiernos Departamentales y EMTAGAS puedan participar por sí solos en la Distribución de Gas Natural por Redes, no obstante abre una posibilidad de hacerlo en asociación con las entidades nacionales del sector, lo que quiere decir que podrán participar en sociedad con YPFB; siempre y cuando dicha participación accionaria de YPFB no sea menor al 51% del capital social; e) La administración pública que resuelva una situación jurídica debe enmarcarse en la legalidad sin vulnerar ningún derecho constitucional, como es el acceso al gas natural domiciliario de manera gratuita, en tal sentido, al ser esta actividad una competencia privativa del Estado, debe ser manejada a través de YPFB como responsable de la Distribución de Gas Natural por Redes, para el beneficio de la población usuaria; f) La disposición utilizada por el Ministerio de Hidrocarburos para revocar la Licencia de Operación de YPFB, lesionó el principio de la reserva legal, así como el derecho a la segundad jurídica y el principio de legalidad, ya que la nota de autorización provisional a la que hace referencia no goza de igual jerarquía respecto a la Constitución Política del Estado.

2) El Ministro Hidrocarburos dictó su Resolución en ausencia de fundamentación y motivación, puesto que en su contenido se advirtió que: i) No realizó un análisis exegético de las definiciones de servicios públicos para la decisión asumida, intentando justificar su determinación bajo el supuesto de continuidad de la prestación del servicio, el cual a su criterio estaba en riesgo con YPFB, sin que exista una relación de hecho y de derecho, sobre esa afirmación; ii) YPFB a efectos de garantizar la continuidad del servicio en la región del Gran Chaco, realizó la contratación y designación de personal técnico, administrativo y operativo con sede en las poblaciones de Yacuiba, Villamontes y Caraparí, el alquiler de ambientes, oficinas para la atención de actividades inherentes a la distribución de gas natural por redes, realizándose varias actividades con el fin de garantizar la continuidad de la prestación de servicio, habiendo incluso sostenido reuniones de conciliación de volúmenes con EMTAGAS, con la ANH y el propio Ministerio de Hidrocarburos para coordinar actividades realizadas en la región del Gran Chaco. Por lo que, en caso de que fuera evidente que el régimen de los servicios públicos en relación a la continuidad estaría en riesgo por YPFB, es la ANH quien debió regular dicho extremo, pero de ninguna manera dar origen a la decisión de revocar la Licencia de Operación; iii) La referida Cartera de Estado, si bien mencionó el art. 20 de la CPE, sobre el derecho de acceso al gas domiciliario, no explicó la razón por la que no dio valor y razonamiento jurídico al citado precepto para que EMTAGAS cumpla con dicha disposición; iv) La ANH en observancia de la Ley Fundamental, es la llamada a regular las actividades de la cadena de hidrocarburos como es el caso de la Distribución de Gas por Redes, por lo tanto, no podría permitir que un operador sin licencia de operación durante más de quince o veinte años, continúe con dicha actividad en el departamento de Tarija, sin contradecir lo establecido en la Constitución Política del Estado y las leyes como lo hizo la Resolución Ministerial cuestionada.

3) El fallo refutado, estableció que la ANH carece de competencia para instruir la entrega o transferencia de bienes a favor de un tercero, en consideración de que el traspaso y disposición de bienes públicos se regula a través normativa específica: a) Sobre el particular, la ANH contempló también una auditoría para establecer la propiedad y los valores en libros de los activos relacionados al servicio, con la finalidad posterior de realizar una conciliación y pago si corresponde a EMTAGAS, a fin de garantizar la continuidad y regularidad del suministro de Gas Natural por Redes en la región del Gran Chaco que debía ser prestado inmediatamente por el nuevo operador; b) En la Resolución Administrativa RAR-ANH-DRC 003/2019, la ANH instruyó a EMTAGAS entregar la totalidad de los activos relacionados al sistema de Distribución de Gas Natural por Redes, para la distribución a partir del punto de entrega, al igual como se procedió con SERGAS en Santa Cruz, EMCOGAS en Cochabamba y EMDIGAS en Sucre. De igual forma, la Nota SH 1326 DRC 0381/2009, de transitoriedad de operación, en el punto tres estableció que hasta la otorgación de la concesión indicada, EMTAGAS debía preparar y ordenar toda la documentación correspondiente al servicio de Distribución de Gas Natural en el departamento de Tarija para su posterior transferencia; c) Si bien la ANH en cumplimiento del parágrafo II del artículo único del DS 0021, emitió la nota de autorización de continuidad de operación a EMTAGAS, sin embargo, no es una Licencia de Operación, sino más bien un documento provisional con plazo de caducidad de noventa días, no obstante ese plazo, se dejó transcurrir aproximadamente once años en los que EMTAGAS y los llamados a hacer cumplir dicha disposición no lo hicieron, empero, cuando se estaba cumpliendo la misma, determinan revocar la licencia de operación a YPFB, no obstante a ser ésta la llamada por ley a realizar dichas actividades de la cadena de hidrocarburos; d) En el artículo segundo de la Resolución Ministerial cuestionada, existe un vacío legal respecto a la falta de identificación del operador que se hará cargo del Servicio de Distribución de Gas Natural por Redes en la región del Gran Chaco, debido a que EMTAGAS no cuenta con Licencia de Operación otorgada por autoridad competente; e) La determinación de la revocatoria de su Licencia de Operación, deriva en la lesión de uno de los derechos fundamentales como es el acceso al servicio básico de gas domiciliario gratuito; f) La orden de adecuación a la que se refiere el DS 0021, no solo es para la operación en la región del Gran Chaco, sino para todo el departamento de Tarija, aspecto relevante para su resolución, ya que YPFB al estar operando en la región del Gran Chaco, a solicitud de los pobladores de la provincia O'Connor, también habría presentado a la ANH la solicitud de Licencia de Operación para dicho municipio, de cuyo efecto se encuentra trabajando en la ingeniería para el Plan de Expansión de la provincia Uriondo del citado departamento; situación que demostró que YPFB gradualmente estaba cumpliendo su rol constitucional, a fin de ser el único licenciatario autorizado en el departamento de Tarija; g) La Resolución Ministerial R.J. 0132/2019, además de vulnerar la Constitución Política del Estado y las leyes, dejó en incertidumbre legal respecto a los casi tres millones de bolivianos, invertidos desde marzo de 2019 a enero de 2020, y los aproximados dos millones de bolivianos, por la venta de gas a los diferentes usuarios, aspecto último que no fue conciliado, asimismo, no se tomó en cuenta que las inversiones para la gestión 2020 y su proyección para el 2024 se encuentran garantizadas y su no ejecución perjudicará a los pobladores de la referida localidad Chaqueña, considerando que EMTAGAS no cuenta con los recursos para poder cumplir con el proyecto de masificación del uso de gas natural.

En atención a la demanda contenciosa administrativa precedentemente glosada, los Magistrados demandados emitieron la Sentencia 86/2021, declarándola improbada, manteniendo firme y subsistente la Resolución Ministerial R.J. 0132/2019 de 9 de diciembre; decisión que fue asumida con base a los siguientes argumentos: i) Sobre la vulneración de los principios de supremacía constitucional y de legalidad; en la Resolución Ministerial impugnada, el Ministerio de Hidrocarburos señaló que: 1) La ANH a tiempo de la otorgación de la Licencia a favor de YPFB, no consideró la vigencia del DS 0021 y la Nota de autorización provisional del servicio de Distribución de Gas Natural por Redes, extendida por el propio regulador a favor de EMTAGAS; que si bien tenía un carácter transitorio, su objeto de adecuación al nuevo marco constitucional por parte de las entidades estatales no se había agotado, por tanto, aún subsistía su vigencia; 2) La prestación del servicio por parte de EMTAGAS, estaba condicionada a la adecuación a las previsiones normativas establecidas en la Constitución Política del Estado, en el marco del DS 0021, es decir que, al no haberse adecuado EMTAGAS al nuevo marco constitucional, la autorización provisional otorgada por la ANH a favor de EMTAGAS, a través de la Nota SH 1326 DRC 0381/2009, se mantenía vigente hasta el cumplimiento de la condición para su levantamiento; 3) Concluyendo que, la ANH se encontraba imposibilitada de otorgar la Licencia de Operación para el área de la región del Gran Chaco a favor de YPFB, en razón de que a la fecha de la emisión del acto administrativo cuestionado, el DS 0021 y la Nota SH 1326 DRC 0381/2009, se encontraban vigentes, obviando considerar que existía un operador autorizado por el propio Ente Regulador en área de operación concedida a favor de YPFB, por lo que, si bien la autorización provisional del servicio de Distribución de Gas Natural por Redes extendida a favor de EMTAGAS, tenía un carácter transitorio; sin embargo, no se estableció en dicho acto administrativo una sanción de suspensión de servicios, si acaso en el tiempo establecido las entidades estatales a las que dicha previsión hace referencia como parte de EMTAGAS no se adecuaban al nuevo marco constitucional contenido en los arts. 361 y 363 de la CPE. En ese entendido, la ANH no podía otorgar la Licencia de Operación en la región del Gran Chaco, sin antes dejar sin efecto o resolver la autorización transitoria de operación a EMTAGAS; 4) Asimismo, el servicio de Distribución de Gas Natural por Redes en la región del Gran Chaco y el departamento de Tarija, también está siendo operado por YPFB al ser ésta socia de la empresa EMTAGAS, cumpliéndose de esta manera parcialmente lo establecido en la Constitución Política del Estado, debido a que aún no se hubiera consolidado el proceso de adecuación dispuesto por el DS 0021. No resultando evidente la denuncia planteada sobre vulneración de los señalados principios.

ii) En relación a la falta de motivación y fundamentación en la emisión de la Resolución Jerárquica impugnada; las autoridades hoy demandadas señalaron que: a) El Ministerio del Ramo en la Resolución Ministerial R.J. 0132/2019, luego de efectuar una relación de criterios doctrinales y jurisprudenciales constitucionales respecto al régimen de los servicios públicos, señaló que en materia de hidrocarburos por disposición de la Ley 3058, el servicio público se encuentra bajo responsabilidad de los Entes Reguladores con potestades de fiscalización y cumplimiento de las condiciones fijadas en los contratos de concesión y licencias, títulos habilitantes o cualquier otro instrumento normativo que otorgue autorización para la prestación del servicio público conforme las atribuciones establecidas en la Ley 1600 y las disposiciones normativas en materia regulatoria; b) De igual forma señaló que, es el Estado por medio del Ente Regulador del sector de hidrocarburos, responsable por mandato constitucional inserto en el art. 20 de la CPE, de garantizar que los servicios públicos, en este caso la Distribución del Gas Natural por Redes, sea suministrado de manera continua y permanente evadiendo cualquier factor externo que afecte su prestación en dichas condiciones a favor de los usuarios. A tal efecto y con el fin de resguardar la vigencia del principio de continuidad del servicio, se facultó a la ANH instruir a EMTAGAS a continuar con la operación de distribución de Gas Natural por Redes en el departamento de Tarija, determinación que fue cumplida por el Ente Regulador con la emisión de la Nota SH 1326 DRC 0381/2009. Fundamentación y motivación que al margen de resultar congruente con el problema de fondo planteado en la demanda contenciosa administrativa; se advirtió que el Ministerio de Hidrocarburos, cumplió con su obligación de explicar de manera clara y concisa los motivos de su determinación respecto a la prestación de servicios públicos de Distribución de Gas Natural por Redes en la región del Gran Chaco a cargo de EMTAGAS; c) La fundamentaron y motivación extrañada por la empresa demandada con base a la presunción de que la decisión asumida por el Ministro de Hidrocarburos estaba fundada en que la continuidad de la prestación del servicio se encontraba en riesgo con YPFB, dicha afirmación no resulta cierta, debido a que del contenido de la Resolución cuestionada, se evidenció que el Portafolio Ministerial no justificó su decisión en base a dicha afirmación, lo que impidió al Tribunal Supremo ingresar a su consideración para efectuar el control de legalidad.