SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1355/2022-S4

La accionante denunció la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral de la que goza el trabajador progenitor, a una remuneración justa, a la seguridad social, a la dignidad de su hijo menor, vinculados a su salud y vida; toda vez que: 1) Fue despedida de manera directa, ilegal e injustamente; sin considerar que, contaba con inamovilidad laboral por ser madre progenitora de un menor lactante; y, 2) Tampoco le otorgaron los subsidios familiares que le corresponden tanto a ella como a su hijo NN.   

En consecuencia, corresponde en revisión, dilucidar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Alcance y efectos de los contratos administrativos de consultoría en línea

Al respecto, la SCP 0230/2019-S4 de 28 de mayo, conforme al entendimiento aplicado en la SCP 0906/2017-S3 de 8 de septiembre, en cuanto al alcance de los contratos de consultoría en línea establece que: “La SCP 0281/2013-L de 2 de mayo, tomando como referencia a la SC 0351/2003-R de 24 de marzo, respecto a los contratos de consultoría de línea sostuvo que: ‘...a tiempo de definir a los contratos de prestación de servicios profesionales -refiriéndose al trabajo de los consultores en línea-, asumió el siguiente entendimiento: ‘Que, el contrato de prestación de servicios es aquel a través del cual una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio a cambio de una remuneración convenida, como se desprende de la lectura de las previsiones contenidas en los arts. 732 y siguientes del Código Civil, de 06 de agosto de 1975 (CC). Al estar el contrato de prestación de servicios regulado en el Código Civil (Libro Tercero, de las obligaciones, parte segunda, título II, de los contratos en particular) queda librado a la autonomía de la voluntad de las partes contratantes y en la esfera jurídica de lo laboral equivale al desempeño de funciones o tareas contratadas de acuerdo con su especialidad y cuya forma de pago de la remuneración convenida se determina de un modo preciso en el contrato que al efecto se suscribe’.

La relación laboral descrita por nuestra jurisprudencia, a tiempo de referirse a los consultores en línea, sostiene que tal situación laboral no ingresa en el ámbito de los trabajadores asalariados protegidos por la Ley General del Trabajo, tampoco se encuentra inmerso en el ámbito de la carrera administrativa, prevista por la Ley del Estatuto del Funcionario Público, sino que dicho régimen contractual, tiene un tratamiento especial y diferente de la modalidad de prestación de servicios en calidad de empleados, pues el consultor no es un empleado en esencia, por lo mismo no es un servidor público, así lo señaló la SC 0605/2004-R de 22 de abril.

El art. 5 inc. q) del DS 0181 de 28 de junio de 2009, sobre la naturaleza de los servicios, que cumple el consultor individual de línea, señala: ‘Son los servicios prestados por un consultor individual, para realizar actividades o trabajos recurrentes, que deben ser desarrollados con dedicación exclusiva en la entidad contratante, de acuerdo con los términos de referencia y las condiciones establecidas en el contrato’. De dicha definición podemos concluir que, por excelencia el consultor en línea es una persona natural, que presta servicios especiales en el sector público, de acuerdo a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios.

Dentro de esa perspectiva el entendimiento del Tribunal Constitucional, determinó lo siguiente: Los consultores en línea, al no ser funcionarios públicos, no gozan de la misma protección que les asiste a dicho estamento laboral, menos se constituyen en titulares de los beneficios que brinda la Ley General del Trabajo, por tal razón no les corresponde vacaciones, aguinaldos y otros beneficios.

Por otro lado, sobre el financiamiento que se emplea para el pago de los servicios que prestan los consultores en línea, anualmente las entidades públicas elaboran sus Planes Operativos Anuales (POA), que posteriormente se presentan al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas para su aprobación, ya de manera posterior por mandato del art. 5 de la Ley del Presupuesto General de la Nación - Gestión 2000, ninguna entidad puede comprometer, ni ejecutar gasto alguno con cargo a recursos no declarados en sus presupuestos aprobados.

En consecuencia, la definición de remuneración para consultores en línea, se encuentra prevista en función a la escala salarial, debiendo las Unidades Administrativas de cada entidad elaborar el cuadro de equivalencia de funciones, avalada por la Unidad Jurídica y autorizada por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la entidad, de donde podemos concluir que, el presupuesto aprobado para la contratación de consultores en línea, en cada entidad pública se encuentra programada con anterioridad‛.

Al respecto, la SCP 1452/2016-S3 de 8 de diciembre, reiteró a la SCP 0720/2015-S3 de 3 de julio, que concluyó: «Por otro lado, el DS 0181 de 28 de junio de 2009, modificado por el DS 1497 de 20 de febrero de 2013, regula la contratación de bienes y servicios, el manejo y la disposición de bienes de las entidades públicas, así el art. 2 inc. a) de dicho Decreto Supremo, señala como objeto del cuerpo normativo ′establecer los principios, normas y condiciones que regulan los procesos de administración de 11 bienes y servicios y las obligaciones y derechos que derivan de estos, en el marco de la Constitución Política del Estado y la Ley Nº 1178′.

Sobre el particular, la SCP 0327/2016-S3 de 3 de marzo de 2016, estableció que: ‛Adicionalmente, el indicado Decreto Supremo asume el mismo criterio en cuanto al contrato en línea, al indicar en su art. 5 inc. q): «Servicios de Consultoría Individual de Línea: Son los servicios prestados por un consultor individual para realizar actividades o trabajos recurrentes, que deben ser desarrollados con dedicación exclusiva en la entidad contratante, de acuerdo con los términos de referencia y las condiciones establecidas en el contrato» , de donde se tiene que la naturaleza de los contratos de consultoría de línea se encuentran sujetos a un régimen normativo especial, no así al Estatuto del Funcionario Público ni a la Ley General del Trabajo‛” (las negrillas corresponden al texto original).

III.2.  Protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora, equivalente a Bs2 000.- de acuerdo a la modificación efectuada por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018]  por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).

III.3.  Con relación al Régimen de asignaciones familiares

La SCP 0287/2021-S4 de 22 de junio señaló que: “El art. 45 de la Constitución Política del Estado (CPE), en su parágrafo I, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

Asimismo, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

Por su parte, el Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, en su art. 5 inc. a) establece que: ‘Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la Entidad Gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral…‛.

El DS 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado: a) Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad (…) c) Subsidio de lactancia consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

El DS 3546 de 1 de mayo de 2018 que modifica el art. 25 del DS 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: ‘a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida‛.

En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: ‘1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional –que conforme al DS 3546 fue establecido ahora a Bs 2 000–‛” (el resaltado nos pertenece).

III.4.  Análisis del caso concreto

           La accionante, denunció la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral de la que goza el trabajador progenitor, a una remuneración justa, a la seguridad social, a la dignidad de su hijo menor, vinculados a su salud y vida; toda vez que, i) Fue despedida de manera directa, ilegal e injustamente, sin considerar que contaba con inamovilidad laboral por ser madre progenitora de un menor lactante; y, ii) Tampoco le otorgaron los subsidios familiares que le corresponden tanto a ella como a su hijo NN.

De los antecedentes y conclusiones del presente fallo constitucional; se tiene que, la impetrante de tutela fue contratada por la entidad empleadora ahora demandada, en dos oportunidades la primera, del 2 de enero hasta el 30 de abril; la segunda del 4 de mayo hasta el 31 de diciembre, ambos de 2020, con un salario de Bs2 600.-, para ejercer el cargo de serena del Coliseo ISIRERI; en ese transcurso de tiempo, quedó en estado de gestación; y, por último, suscribió el Contrato Administrativo Consultoría Individual de Línea G.S.M.-S.I.M – D.D.H. 104/2021 para que asuma el cargo de serena y limpieza del indicado Coliseo, desde el 4 de enero hasta el 30 de abril de 2021, con el mismo salario (Conclusiones II. 1 a II.3); estando embarazada, solicitó en varias oportunidades a la máxima autoridad edil, el pago de subsidio de prenatal y una vez nacido su hijo, el 13 de enero de 2021, pidió la cancelación del bono de nacido vivo, adjuntado las respectivas certificaciones médicas; así como, la constancia del nacimiento de su hijo; por lo que, también solicitó la cancelación de subsidio de lactancia correspondiente, del primer al cuarto mes del nacimiento de su hijo (Conclusiones II. 4 a II.7).

Ahora bien; planteada la problemática jurídica y del contraste de los antecedentes, con relación al primer agravio, la solicitante de tutela denunció que fue despedida de manera directa, ilegal e injustamente; sin considerar que, contaba con inamovilidad laboral por ser madre progenitora de un menor lactante; por lo que, del Informe de Asesoría Legal de dicha institución, se advierte que ésta el 14 de mayo de 2021, habría solicitado ante la nueva autoridad edil, su reincorporación por inamovilidad laboral (Conclusión II.7); al respecto, conforme al Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, de acuerdo a lo estipulado en el art. 5 inc. q) del DS 0181, se establece que: “Servicios de Consultoría Individual de Línea: Son los servicios prestados por un consultor individual para realizar actividades o trabajos recurrentes, que deben ser desarrollados con dedicación exclusiva en la entidad contratante, de acuerdo con los términos de referencia y las condiciones establecidas en el contrato” (SCP 0327/2016-S3); es decir, como servicios o trabajos recurrentes a aquellos que la entidad requiere, de manera ininterrumpida para su funcionamiento; contrataciones que deben ser realizadas en el marco de los procedimientos administrativos establecidos en el Sistema de Administración de Bienes y Servicios para adquirir bienes, contratar obras, servicios generales y servicios de consultoría; lo contrario acarrearía responsabilidades en la función pública; tal como, lo dispone el art. 7 del indicado Decreto Supremo.

En ese entendido, el Contrato Administrativo Consultoría Individual de Línea G.S.M.-S.I.M – D.D.H. 104/2021 de 4 de enero de 2021, está sujeto tanto al DS 0181 como a la Ley de Administración y Control Gubernamentales; por ende la relación entre las partes contratantes, también están sujetas a las reglas de esas normas y a las establecidas en el propio contrato; por cuanto, Carmen Nuni Guaribana –ahora accionante–, al someterse a esta modalidad de contratación, bajo los principios de libre participación y buena fe, y al suscribir el mismo, decidió también someterse a las reglas señaladas; por lo que, se concuerda con la apreciación de la Sala Constitucional, cuando establece de que la impetrante de tutela, desde el inicio de su relación contractual conocía que la contratación era bajo la modalidad de consultoría individual en línea y por ello eventual, al tener una fecha cierta y predeterminada de inicio y conclusión de la misma; correspondiendo, denegar la tutela solicitada al respecto.

Asimismo, se aclara, que la relación contractual señalada precedentemente, no ingresa en el ámbito de los trabajadores que se encuentran bajo el régimen de la Ley General del Trabajo y de los derechos y protección que esta otorga, como por ejemplo: los beneficios sociales, la estabilidad e inamovilidad laboral; tampoco se encuentra en el segmento de los trabajadores de la carrera administrativa, establecida y protegida por el Estatuto del Funcionario Público, sino que dicho régimen contractual, tiene un tratamiento especial y diferente; pues, la o el Consultor Individual en Línea al no ser un servidor público, ni estar bajo el régimen de la Ley General del Trabajo, no goza de los beneficios laborales que asiste a cualquiera de los estamentos señalados; por lo que, corresponde denegar la tutela en cuanto a la presente problemática.

Respecto al segundo agravio, referida a la otorgación de los subsidios familiares que le correspondan tanto a ella como a NN; tomando en cuenta, los dos primeros contratos de prestación de servicios, suscritos entre la accionante y la institución empleadora, del 2 de enero hasta el 30 de abril; y, del 4 de mayo al 31 de diciembre, todos del 2020, quedando la empleada en estado de gestación en ese periodo de tiempo, contando además con el seguro médico de la CNS; y considerando que, el empleador tiene la obligación de prever en su presupuesto, situaciones relacionadas a la seguridad social, entre éstas, las asignaciones familiares, no puede dejar de cumplir sus obligaciones bajo ningún justificativo; ya que, el reconocimiento y vigencia de derechos fundamentales, no se encuentra supeditado a ningún problema estructural de la administración del ente departamental; pues, aquellos derechos subsisten y se materializan de manera oportuna, aún se adviertan dichas falencias, no debe perderse de vista que los aportes a la seguridad social no pagados, tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles; tal como, establece el art. 48.IV de la CPE.

Por ello, considerando que las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares reconoce; primero, el subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, en el pago mensual de dinero o especie, equivalente Bs2 000.- (Fundamento Jurídico III.2), durante los cinco últimos meses de embarazo; segundo, el pago de subsidio de natalidad por una sola vez, también en el equivalente de Bs2 000.-; y tercero, el subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre, de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2 000.- por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

Ahora bien, la inobservancia de estas obligaciones conllevaron la lesión de los derechos a la vida de la menor y de su madre, vinculados con el derecho a la salud, alimentación y seguridad social de las mismas; siendo que, en el caso que nos ocupa, el subsidio de prenatal en favor de la madre, debió haberse pagado a partir de agosto hasta el 31 de diciembre de ese año –fecha en la cual concluyó su relación contractual de prestaciones de servicios con la entidad ahora demandada–; sin embargo, del formulario de antecedentes “Nota de Entrega PQ2000 PRE-NATAL – URBANO” con Código 1106969, factura 516 (fs. 47); se advierte que, dicha institución empleadora, en resguardo del beneficio primordial de los derechos de la madre gestante, solamente hizo efectivo el recojo de productos correspondiente al quinto mes de gestación, quedando pendiente la entrega de subsidio prenatal devengado desde el sexto, séptimo, octavo y noveno mes; considerando que, los mismos no fueron materializados de manera oportuna, corresponde que el empleador enmarque su accionar a la normativa legal a la que sobre el régimen de asignaciones familiares se encuentra supeditado.

En ese sentido, del análisis de antecedentes se advierte que la parte ahora demandada incumplió con la cancelación oportuna de subsidio prenatal correspondiente a cuatro meses, más el bono de natalidad por el nacimiento del nacido vivo; el que también corresponde ser pagado en la suma de Bs2 000.- por única vez en favor del menor, reclamadas legítimamente por la accionante, dando lugar a la concesión de la tutela impetrada respecto del derecho a la seguridad social; debiendo efectuarse el pago de dichas asignaciones en dinero, al advertirse que el empleador incumplió la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna.

Por otro lado, la SCP 1038/2017-S3 de 10 de octubre, establece que: “Cuando un trabajador queda cesante forzosa o voluntariamente, continuará recibiendo las Asignaciones Familiares hasta los dos meses a contar del primer día del mes siguiente a la fecha de la cesantía…”; en ese entendido y tomando en cuenta la cesantía de la ahora accionante, se considera pertinente también la cancelación de dos meses más de subsidio de lactancia en favor de NN.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder en parte la tutela solicitada,  obró de forma correcta.