SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1166/2022-S1

a)    En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las Asignaciones Familiares de manera oportuna, el pago de los subsidios adeudados en especie o en dinero según corresponda se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes.

b)    El SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes de subsidios prenatal y de lactancia a la beneficiaria. (las negrillas son agregadas).

Previsión normativa, que establece que las asignaciones familiares que no fueron entregadas de manera oportuna serán proporcionadas de forma retrasada según corresponda; por lo que, en el caso de los subsidios prenatal y lactancia su otorgación se efectuará en especie con la entrega de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que: 1) En cuanto al subsidio prenatal, el Reglamento establece que excepcionalmente podrá ser otorgado en dinero en los casos que no se hubiese procedido con su entrega de manera oportuna, debiendo para ello requerir autorización de la ASUSS[23], criterio concordante con lo establecido en el DS               3546 que en esencia refiere que el pago será en dinero o especie[24]; y, 2) En lo concerniente al subsidio de lactancia el Reglamento prohíbe que el empleador otorgue el subsidio en dinero[25]; y, que el beneficiario lo reciba[26]; previsión normativa que conlleva un mandato de cumplimiento obligatorio, debido a que, este subsidio debe ser cubierto en especie.

Ahora bien, no obstante lo señalado, resulta necesario remitirnos a lo sostenido en la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre (emitido en vigencia del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por Resolución Ministerial 1676) que respecto a los subsidios devengados estableció expresamente que en el caso que no se hubiera cubierto los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna es viable el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. En tal sentido, en caso que el beneficiario no haya recibido los subsidios prenatal y de lactancia de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, corresponderá que su otorgación sea monetaria.

Consecuentemente, siendo que la jurisprudencia constitucional contiene entendimientos progresivos en cuanto al pago retrasado de los subsidios; en mérito al carácter vinculante de dicha jurisprudencia, debe considerarse que cuando los subsidios (prenatal, natalidad y lactancia) no sean cubiertos de manera oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, será viable el pago en forma monetaria.

III.3.Análisis del caso concreto

La impetrante de tutela denuncia la vulneración de los derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; toda vez que, la autoridad demandada no efectúo la cancelación de las asignaciones familiares consistentes en cinco subsidios de pre natalidad, un subsidio de natalidad y seis subsidios de lactancia, en favor del menor de edad NN.

Con carácter previo a analizar la problemática traída a esta instancia constitucional, corresponde considerar que la presente acción de defensa fue planteada invocando la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad en razón a la necesidad de protección inmediata que requieren algunos derechos constitucionales; en ese contexto, estando inmiscuidos derechos a la vida, a la salud y a la alimentación corresponde superar la barrera de la subsidiariedad a ese efecto como sustento constitucional debemos remitirnos al Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional que de forma clara precisó, que si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, se puede abstraer su observancia, cuando se invoca el derecho a la seguridad social, puesto que al estar vinculado a los derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica, la dignidad, y a las prestaciones laborales -sean del Régimen de Asignaciones Familiares o de jubilación-, no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes considerando que los derechos fundamentales primarios requieren una rápida y especial protección del Estado, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa evitando así su remisión a los procedimientos ordinarios que puedan significar un perjuicio irremediable o irreparable de los derechos o garantías constitucionales primordialmente protegidos.

Bajo ese antecedente jurisprudencial, corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática, prescindiendo de la subsidiariedad exigida en acciones de amparo constitucional.

Ahora bien, precisada la problemática, corresponde analizar, si tales denuncias son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada, conforme se tiene de la delimitación procesal-constitucional realizada precedentemente; en ese sentido, es preciso efectuar una contrastación de los antecedentes, y conforme a los datos consignados en la parte conclusiva del presente fallo constitucional; se tiene que, la entidad demandada designó mediante Memorándums SDPEP/RR.HH. 0175-AD/2020 de 28 de agosto; S.D.D.P.E.P 35/2020 de 7 de diciembre; y, SDDP y EP/ADM. 02/2021 de     29 de enero; a la ahora accionante a efectos que desempeñe funciones bajo la dependencia del Gobierno Autónomo Departamental del Beni. (Conclusiones II.1, II.2 y II.3).

           Del certificado de nacimiento presentado, se constató que el hijo de la impetrante de tutela nació el 5 de abril de 2021 (Conclusión II.4); en tal sentido, solicitó la cancelación del subsidio de nacido vivo, mediante nota de comunicación interna D.D.T. 050/2021 de 12 de mayo, dirigida al Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental del Beni. (Conclusión II.5.)

Asimismo, se advierte la calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 4 de junio de 2021; emitido por Jairo Hurtado Moreno, Encargado de Filiación y Vigencia de Derecho y Rodolfo Arturo Yuja, Coordinador Médico, ambos de la Caja de Salud CORDES; mediante el cual se dirigieron al Gobierno Autonomo Departamental del Beni, para que se proceda a la cancelación de once asignaciones familiares -subsidio de lactancia-, iniciando el pago a partir del 5 de junio de 2021 al 5 de abril de 2022. (Conclusión II.6).

De igual forma , se advierte nota de comunicación interna D.D.T. 083/2021 de 1 de julio, mediante el cual la accionante solicitó a Víctor Hugo Laura Chino, Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, la cancelación de las asignaciones familiares de cinco meses del subsidio de pre natal (Conclusión II.7).

           Ahora bien, conforme a los antecedentes precedentes se ingresará al análisis de la problemática identificada respecto a la vulneración de derechos de la solicitante de tutela respecto a la falta oportuna de pagos de subsidios de pre natalidad, de nacido vivo y de lactancia.

La impetrante de tutela denuncia la vulneración de los derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; toda vez que, no efectuaron la cancelación de las asignaciones familiares consistentes en cinco subsidios de prenatalidad, un subsidio de natalidad de nacido vivo; y, seis subsidios de lactancia.

La afirmación de la peticionante de tutela en cuanto a que el empleador no le otorgó las asignaciones familiares que le corresponden, fue reconocida por la parte demandada, a través de informe oral prestado en audiencia virtual de la presente acción de amparo constitucional; por lo que, corroborado dicho extremo, a efectos de su contraste con la premisa normativa corresponde remitirnos al precedente jurisprudencial contenido en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional que con referencia a esta temática precisó que corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales.

En tal sentido, la otorgación de las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por parte del empleador; toda vez que, se trata de la seguridad social que está relacionada con el ejercicio de los derechos a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, de manera que el subsidio de pre natalidad, consistente en la entrega a las beneficiarias, de una asignación mensual en productos alimenticios, el de natalidad que consiste en el pago de un salario mínimo nacional por nacimiento de cada hija o hijo; y, el subsidio de lactancia[27] que se materializa con la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional equivalente a Bs2 000.- por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida.

En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares por el empleador, permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; implicando lo contrario, vulneración del contenido esencial de ambos derechos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas.

Bajos esos antecedentes, la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor de la accionante que le corresponden en su condición de funcionaria y de madre progenitora, vulneraron sus derechos constitucionales invocados, siendo que al presente, el hijo de la impetrante de tutela ya hubiese cumplido ocho meses de nacido, conforme se tiene del certificado de nacimiento -5 de abril de 2021-, presentado en esta acción tutelar (Conclusión II.4); y, la presente acción de amparo constitucional, cuyo objeto es el pago de los subsidios devengados en dinero, fue interpuesta el 8 de diciembre de 2021; consecuentemente, dicha omisión y/o incumplimiento conlleva la vulneración del derecho a la seguridad social, y esta a su vez trae consigo la conculcación de los derechos a la vida y a la salud, pues debe comprenderse que el derecho a la seguridad social debe ser ejercido de modo tal que se garantice las condiciones que aseguren la vida y la salud; en tal sentido, corresponde conceder la tutela.

Ahora bien, por otra parte, conforme establece el art. 57 del Código Procesal Constitucional (CPCo), los efectos de la resolución se constituyen en: