SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1344/2022-S4

III.4.  Protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- de acuerdo a la modificación efectuada por el DS 3546] por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).

III.5.  Análisis del caso concreto

A través de la presente acción de amparo constitucional, el accionante, denuncia la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y seguridad social; en virtud a que, las autoridades demandadas hasta la fecha no cumplieron con el pago del subsidio de lactancia correspondiente a los meses junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2021, a pesar de sus reiteradas solicitudes; asignaciones que deberán ser canceladas retroactivamente en dinero efectivo, en la suma de Bs12 000.-.

Ahora bien, previo a ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, corresponde aclarar lo referido por la autoridad demandada en su informe de la presente acción de defensa, efectuado de forma oral en audiencia pública, respecto a que existiría una anterior acción de amparo constitucional que el accionante hubiera interpuesto también en contra del Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni; en el cual, el mismo impetrante de tutela, habría presentado memorial de desistimiento, siendo el mismo de conocimiento de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni. Con relación a dicha aseveración, de los antecedentes aparejados a la presente acción tutelar, se tiene la Resolución 049/2021 de 8 de junio, pronunciada por la mencionada Sala Constitucional, por el cual se advierte que efectivamente el ahora también solicitante de tutela, interpuso una anterior acción de amparo constitucional contra del señalado Gobernador; empero, cabe precisar que el mismo tiene como objeto el pago retroactivo de los subsidios prenatal de los meses junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2020; el de natalidad; y, el de lactancia de los meses de diciembre de 2020, enero, febrero, marzo y abril de 2021 (fs. 9 a 15 de obrados); en cambio, en la presente acción tutelar, el objeto es el pago de subsidio de lactancia correspondiente a los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre den 2021; por lo que, si bien se tiene identidad de sujetos procesales entre ambas acciones de defensa; sin embargo, por lo expuesto, el objeto de ambas acciones es distinto una de la otra; correspondiendo en consecuencia, ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, no sin antes efectuar la siguiente aclaración:

III.5.1. Respecto a la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional

Al respecto, previo al análisis de los hechos y los derechos denunciados como vulnerados, corresponde efectuar la precisión referida a que, si bien la acción de amparo constitucional, tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria, por cuanto se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por la ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados; sin embargo, dicha subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado.

En consecuencia, para el caso de denuncias de integrantes de grupos vulnerables, entre ellos, madres y padres progenitores hasta que sus hijos alcancen un año de edad, no opera tal requisito, en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta que alcance al año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, máxime al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, futuro capital humano (Fundamento Jurídico III.4), cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, razón por la que se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

En ese entendido, en el marco del Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde en el caso concreto, aplicar la excepción al principio de subsidiariedad, al evidenciarse que están involucrados los derechos fundamentales de un grupo de atención prioritaria como es el caso de un padre de una niña menor y de la misma niña, de manera que no se hace necesario el agotamiento de otros mecanismos de defensa que puedan existir al respecto.

III.5.2. Respecto al análisis de fondo

Ahora bien, de los antecedentes arrimados a la presente acción tutelar, se evidencia que mediante Memorándum SDAF/32-A-D/2020 de 2 de enero, el Secretario Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni de ese entonces, designó a Fortino Pardaga Ayala –ahora accionante–, para ejercer el cargo de Analista III-Mecánico Automotriz, en la Unidad de Mantenimiento y Reparación dependiente de la indicada Secretaría Departamental.

Asimismo, se tiene que, en vigencia de su relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, nació la hija AA del hoy impetrante de tutela, el 16 de noviembre de 2020; por lo que, mediante calificación de beneficios para el régimen de asignaciones familiares de 14 de diciembre de 2020, la Caja de Salud CORDES, señaló al Gobierno Autónomo Departamental de Beni, que debía cancelarse el subsidio de natalidad, correspondiente a Bs2 000.-; y, que correspondía el pago de las asignaciones familiares a partir del “15 de diciembre de 2020 En ESPECIE, Corresponde 12 asignaciones familiares, hasta el 15 de noviembre de 2021” (sic).

Así también, se advierte que, por Memorándum SDAF/319 A/2021 de 16 de noviembre, Geisel Marcelo Oliva Ruiz, Secretario Departamental de Administración y Finanzas –hoy codemandada– de la indicada entidad, agradeció los servicios del solicitante de tutela. Y que por Nota presentada el 22 de noviembre de 2021, el hoy accionante impetro al mencionado Secretario Departamental de Administración y Finanzas del señalado Gobierno Autónomo Departamental, el pago de subsidio de lactancia correspondiente a los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre den 2021. Solicitud que fue reiterada mediante nota presentada el 22 del indicado mes y año. Empero, a decir del impetrante de tutela, los demandados a pesar de sus reiteradas peticiones, no cumplieron con el pago de las asignaciones familiares correspondientes a los indicados seis meses.

Por lo expuesto, el solicitante de tutela interpuso la presente acción de amparo constitucional, denunciando la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y seguridad social, requiriendo, se disponga: 1) La cancelación del subsidio de lactancia retroactivas de seis meses, por la suma de Bs12 000.-, correspondientes a los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre; y, 2) La imposición de pago de costas procesales.

En ese entendido, en el marco de los hechos expuestos y el contenido de los Fundamentos Jurídicos III. 2, 3 y 4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, el régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad el DS 21637 en su art. 25 modificado por el DS 3546, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores públicos, privados y autónomos, en favor de los beneficiarios.

En ese sentido, respecto a la pretensión referida al pago de las asignaciones familiares –prenatal, natalidad y lactancia–, es necesario tener presente que el subsidio prenatal radica en la entrega a los beneficiarios de una asignación mensual en productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la madre gestante, equivalente a Bs2 000.- (dos mil bolivianos), conforme la modificación efectuada por el DS 3546, siendo la duración del mismo de carácter temporal, el cual comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece en la fecha de nacimiento del niño (a); por otra parte, el subsidio de natalidad consiste en el pago único de equivalente a Bs2 000.- por nacimiento y finalmente el subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- por cada hijo (a), que se otorga de manera temporal, siendo el periodo del mismo durante los primeros doce meses de vida.

La importancia de las prestaciones arriba definidas, tiene incidencia:

En la madre en estado de embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal, debido a que estas mujeres se encuentran en el escenario protectivo especial establecido por el art. 45.V de la CPE; por cuanto los elementos constitutivos de este derecho atribuido a la mujer en los referidos estados son amplios, genéricos y universales, conforme al entendimiento adoptado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional; situación que obliga a observar tanto a las autoridades como a los particulares, que las mujeres gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal en beneficio del ser por nacer.

En el hijo para garantizar su salud y su vida cuando está en gestación y recién nacido hasta que cumpla un año de edad, precautelando su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos. Debe tenerse en cuenta que la niña o el niño gozan de esta protección especial, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad.

Finalmente, la niña o el niño deben gozar de los beneficios de la seguridad social; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre y/o padre de niños menores de un año, la provisión de las asignaciones familiares por parte del empleador de forma obligatoria e ineludible.

En el marco de lo referido, respecto a la falta de pago oportuna de las asignaciones familiares que le corresponden al accionante, de los antecedentes expuestos, se evidencia que en vigencia del vínculo laboral, se produjo el nacimiento de su hija AA. Consiguientemente, por imperio de la ley, asiste al impetrante de tutela el pago de dichas asignaciones contenidas en disposiciones sociales que son de orden público y cumplimiento obligatorio, con el objeto de precautelar los derechos que le asiste al trabajador progenitor, a la niña AA, por quien debía efectuarse el pago oportuno del subsidio de lactancia correspondiente; por lo que, al no cancelarse el mismo, a pesar de las calificaciones de beneficios para el régimen de asignaciones familiares emitida por la Caja de Salud CORDES (Conclusiones II.3), las cuales fueron remitidas a su conocimiento y pese a las notas presentadas por el accionante por las cuales peticionó la cancelación del subsidio de lactancia correspondiente a los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre den 2021 (Conclusión II.5); los demandados incurrieron en vulneración del derecho a la seguridad social y de los derechos conexos a éste denunciados en la presente acción de defensa; correspondiendo en consecuencia, conceder la tutela solicitada, disponiendo efectuarse el pago de las asignaciones correspondientes en dinero, dado el transcurso del tiempo.

Finalmente, en cuanto a la petición de imposición de pago de costas procesales en contra de los demandados, al no haberse presentado los elementos necesarios para determinar lo referido, no corresponde emitir pronunciamiento alguno al respecto.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, efectuó una correcta compulsa de los antecedentes y de los alcances de la presente acción de defensa.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 159/2021 de 20 de diciembre, cursante de fs. 77 a 81, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, disponiendo que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de su representante legal en ejercicio, proceda al pago de los seis meses de subsidio de lactancia correspondientes a los meses junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2021, haciendo un total de Bs12 000.- (doce mil bolivianos); sea en dinero, al no haberse cancelado oportunamente el subsidio de lactancia y al tercer día de su notificación con el presente fallo constitucional, siempre que dicho pago a la fecha no se hubiera efectivizado; y, sin costas procesales por lo expuesto precedentemente.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO