SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1364/2022-S3

El accionante a través de su representante sin mandato denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad y libre locomoción, al debido proceso, el principio del interés superior del niño y las “regulaciones” pro homine y la aplicación favor débilis; puesto que, las autoridades ahora accionadas: i) A pesar que cumplió con las medidas que le exigieron, no resolvieron su solicitud del trámite de documento supletorio; y, ii) Debido a su situación irregular se vio en la obligación de retornar a su país con su madre; empero, su trámite de autorización de viaje al exterior no pudo ser efectivizado por la negligencia de las autoridades ahora accionadas, siendo que los funcionarios de migraciones negaron su viaje por la ausencia de ese documento.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Los alcances del principio del interés superior de la niña, niño y adolescente

La SCP 0256/2020-S3 de 14 de julio, estableció al respecto que: “Por disposición del art. 58 de la CPE: ‘Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones’; marco dentro del cual, el art. 59.I y III de la Norma Suprema, dispone:

‘I. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral.

(…)

Todas las niñas, niños y adolescentes, sin distinción de su origen, tienen iguales derechos y deberes respecto a sus progenitores. La discriminación entre hijos por parte de los progenitores será sancionada por la ley’.

  Asimismo, a efectos de garantizar la materialización de estos derechos, el art. 60 de la CPE, impone deberes al Estado y a la familia, disponiendo que: ‘Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’, prohibiendo y sancionando toda forma de violencia contra ellos, a través del art. 61.I de la Norma Suprema.

En el contexto normativo internacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Bolivia mediante Ley 1152 de 14 de mayo de 1990 -entre otros aspectos- establece en su art. 3, que: ‘1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño’; es decir, que otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, imponiendo con ello a los Estados parte, el deber de atención primordial del interés superior del niño, debiendo garantizarse su protección y cuidado necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres.

Los lineamientos de esos instrumentos internacionales universales, también se encuentran reconocidos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, cuando el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), sobre los derechos del niño establece que: ‘Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado’.

Conforme a la normativa señalada, así como la del Sistema Universal e Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SUDH y SIDH), se consolida la vigencia y el respeto del principio del interés superior del niño, el cual constituye el principio rector y básico de preeminencia del resguardo a las niñas, niños o adolescentes, que tiene un alcance esencialmente interpretativo de las medidas que puedan afectarles directa o indirectamente; permitiéndose conforme a ese postulado a partir de una interpretación sistemática del texto constitucional y de la normativa especial familiar, reforzar el deber de garantizar la prioridad del interés superior de los menores de edad, que dentro del mandato constitucional conlleva actuaciones imperativas tendientes al respeto de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia -art. 60 de la CPE-, y/o en su caso garantizando el ejercicio y materialización de sus derechos.

Por su parte, el art. 1 del CNNA prevé y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y la sociedad deben garantizar a toda niña, niño y adolescente; esto con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia; determinando además en su art. 12 inc. b) del mismo cuerpo legal, como prioridad social, que es deber de la familia, de la sociedad y el Estado asegurar al niña, niño y adolescente, con absoluta prioridad el ejercicio y el respeto pleno de sus derechos, estableciendo el inciso b) del citado artículo, que toda niña, niño y adolecente, tiene derecho a ser atendido con prioridad por las autoridades, judiciales y administrativas.

En ese marco, la SCP 0195/2018-S4 de 14 de mayo, establece que: ‘Teniendo en cuenta que las niñas, niños y adolescentes carecen de la madurez biológica y psicológica suficiente y necesaria, para afrontar un conflicto por sí solos, debido a las etapas de desarrollo que atraviesan antes de convertirse en adultos, diferenciándose de estos incluso por sus necesidades emocionales y educativas, el Estado está obligado a adoptar políticas especiales y acciones afirmativas en favor de ellos, al constituir un grupo vulnerable reconociendo previamente su condición de sujetos de derechos y garantías, destinadas a eliminar las situaciones de discriminación o intolerancia que sufren en razón de su edad, promoviendo la efectiva observancia del principio de igualdad, en consideración a sus características especiales’

La SCP 1879/2012 de 12 de octubre, luego de exponer el ámbito de protección constitucional y a través de los instrumentos internacionales sobre materia de derechos humanos, en favor de las niñas, niños y adolescentes, asumió que: ‘…son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia’. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: ‘…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos’

En suma, resulta evidente que los derechos de los niños son prevalentes mereciendo un trato prioritario al contar con interés superior dentro del contexto jurídico vigente; por lo que tanto los jueces y tribunales de garantías como este Tribunal Constitucional Plurinacional, no podrán abstenerse de conocer acciones de tutela que los involucren, precisamente como se tiene establecido por la preeminencia que da la Norma Suprema a este sector de vulnerabilidad y la tutela necesaria que deben merecer en casos de evidente transgresión a sus derechos fundamentales…” (las negrillas nos pertenece).

III.2.  Inaplicabilidad de la subsidiaridad excepcional de la acción de libertad en caso de niñas, niños y adolescentes

La SCP 0546/2012 de 9 de julio, manifestó que: “El extinto Tribunal Constitucional, en la SC 0818/2006-R de 21 de agosto, precisó que no es aplicable la subsidiaridad excepcional del habeas corpus -ahora acción de libertad- en aquellos casos en los que estén involucrados menores de edad, señalando que: ‘En principio, resulta necesario determinar que la subsidiariedad con carácter excepcional del recurso de hábeas corpus, instituida en la SC 0160/2005-R, de 23 de febrero, cuando existen medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, a los cuales el afectado deberá acudir en forma previa y solamente agotados tales medios de defensa y ante la persistencia de la lesión, se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela que brinda el hábeas corpus, no es aplicable a los supuestos en los que menores de 16 años, considerados menores infractores, se vean involucrados en la presunta comisión de delitos, por cuanto en correspondencia con el régimen especial de protección y atención que el Estado y la sociedad deben garantizar a todo niño, niña y adolescente, éstos se hallan bajo la protección y regulación de las disposiciones del Código Niño, Niña y Adolescencia, cuyas normas son de orden público y de aplicación preferente…”’ (las negrillas son nuestras).

III.3.  Análisis del caso concreto

El accionante a través de su representante sin mandato denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad y libre locomoción, al debido proceso, el principio del interés superior del niño y las “regulaciones” pro homine y la aplicación favor débilis; puesto que, las autoridades ahora accionadas: a) A pesar que cumplió con las medidas que le exigieron, no resolvieron su solicitud del trámite de documento supletorio; y, b) Debido a su situación irregular se vio en la obligación de retornar a su país con su madre; empero, su trámite de autorización de viaje al exterior no pudo ser efectivizado por la negligencia de las autoridades ahora accionadas, siendo que los funcionarios de migraciones negaron su viaje por la ausencia de ese documento.

De la revisión de antecedentes, se tiene la Nota de 7 de junio de 2021, mediante el cual Garo Kassabian -padre del accionante- solicitó a la DIGEMIG autorización de inicio de trámite de documento supletorio para la legalización de certificado de nacimiento de su hijo menor de edad AA, señalando que adjuntó la traducción del Centro de Enseñanza y de Idiomas, con el fin de dar inicio al trámite de permanencia temporal por familia (Conclusión II.1.), fue resuelto a través de la RA MG-DGM-UAJU-DES. 1009/2021 por la citada Dirección, que resolvió autorizar a Garo Kassabian la presentación del certificado de nacimiento original, traducido por la UMSA, Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educación, Carrera de Lingüística e Idiomas, Centro de Enseñanza y Traducción de Idiomas de La Paz, correspondiente al accionante de nacionalidad libanesa, pronunciado por la autoridad competente de la República del Líbano, como aplicación del requisito supletorio al certificado de nacimiento debidamente legalizado por el Ministerio de Relaciones Exteriores y su respectiva traducción, para el trámite de permanencia temporal por familia (Conclusión II.2.).

         Asimismo, se adjuntó “CERTIFICATE OF BIRTH” (sic) del menor de edad AA con “The Father” Garo Kassabian y “The Mother” Garine Kaloukian (Conclusión II.3.), cédulas de identidad de extranjero de Garo Kassabian y de Garine Kaloukian, ambos de nacionalidad libanés (Conclusión II.4.); y, pasaje de avión de Detour S.R.L. de 28 de junio de 2021 para el menor AA, con partida de La Paz, El Alto el “25JUL” (sic) con destino a Dubai “26JUL” (sic) (Conclusión II.5.).

           En ese contexto corresponde precisar que conforme a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se debe garantizar y dar prioridad al interés superior de la niña, niño y adolescente, lo que implica la preeminencia de sus derechos, la prioridad en recibir socorro y atención de los servicios públicos y privados; además, del acceso a una administración de justicia pronta y oportuna, por constituirse en un grupo vulnerable que cuenta con un tratamiento jurídico proteccionista, obligando a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades con referencia a ellos sean velando por su interés superior y aplicando un grado especial de diligencia y cuidado al momento de adoptar sus decisiones; por lo que también esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional no puede abstenerse de conocer acciones de tutela que los involucren.

En ese entendido, se procederá analizar las problemáticas expuestas por el accionante a través de su representante sin mandato:

Respecto a la primera problemática

El padre del accionante el 7 de junio de 2021, solicitó a la DIGEMIG autorización de inicio de trámite de documento supletorio para la legalización de certificado de nacimiento de su hijo, adjuntando el certificado de nacimiento original, traducido por la UMSA, Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educación, Carrera de lingüística e idiomas, Centro de Enseñanza y Traducción de Idiomas de La Paz, con la finalidad de dar inicio al trámite de permanencia temporal por familia.

Dicho trámite, de acuerdo al Procedimiento de Autorización de Aplicación de Requisitos Supletorios de la DIGEMIG^[1] tiene establecidas diferentes tareas, las cuales presentan un tiempo de duración -en horas y minutos-, donde tienen participación activa las autoridades ahora accionadas. El Jefe de la Unidad de Asuntos Jurídicos de la DIGEMIG hoy coaccionado al ser responsable de esa Unidad, que elabora el informe técnico legal de aprobación o rechazo a la aplicación del requisito supletorio y proyecta la resolución administrativa a través de sus subalternos, así como directamente aprobar o rechazar el citado informe técnico legal, tareas que tienen aproximadamente una duración establecida en ocho horas.

Así también la Directora de la DIGEMIG ahora accionada es la encargada de aprobar o rechazar el informe técnico legal para la aplicación del requisito supletorio, en el caso de aprobación, firma dicho informe y las Resoluciones Administrativas y procede a derivar la solicitud por sistema y físicamente a ventanilla de entrega de trámites, lo que según el procedimiento determinado tiene una duración de ocho horas; en ese sentido, las tareas que efectúan las autoridades ahora accionadas debió durar aproximadamente dos días desde el inicio hasta la entrega al usuario y tres días en oficinas de la DIGEMIG -según lo determinado en la última parte del Procedimiento de Autorización de Aplicación de Requisitos Supletorios-; sin embargo, se evidencia que la RA MG-DGM-UAJU-DES. 1009/2021 que resolvió autorizar el inicio de trámite de documento supletorio para la legalización de certificado de nacimiento correspondiente al accionante de nacionalidad libanesa, emitido por la autoridad competente de la República del Líbano, fue pronunciado el 8 de julio de 2021; es decir, aproximadamente un mes después de que solicitó, a pesar que se adjuntó el documento anteriormente, a través de la Nota de 6 de octubre de 2020, con CITE: MG-DGM-UAJU-NIE. 157/2020, la DIGEMIG mediante el Jefe de Unidad de Asuntos Jurídicos observó y que en ese entonces dio lugar al rechazo de una solicitud idéntica a la denunciada de no resuelta en esta acción de defensa (fs. 9).

Asimismo, si bien según el procedimiento referido se sobreentiende que la RA MG-DGM-UAJU-DES. 1009/2021, debió ser recogida del encargado de ventanilla de entrega de trámites del DIGEMIG en el plazo establecido en el talón de control o en el transcurso de cinco días; no obstante, se previó que si aquello no sucedía se debía emitir la notificación correspondiente y poner en conocimiento la referida Resolución, en plataforma y en la página web de la DIGEMIG, extremos que no se demostraron que fueron realizados hasta el 23 de julio de 2021 -fecha de interposición de la acción de libertad-, a pesar que la Directora ahora accionada no se constituía en la directa responsable de dicha labor; sin embargo, es la autoridad encargada de la DIGEMIG; por lo tanto, debe controlar y supervisar el cumplimiento del procedimiento determinado para esta clase de trámite.

En ese sentido, las autoridades ahora accionadas a su turno no actuaron con la debida diligencia que el caso amerita; puesto que, en el marco del Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, debió priorizarse la atención del caso, al encontrarse involucrado un menor de edad, extremo que no aconteció de acuerdo a lo anteriormente manifestado, en cuanto a la dilación incurrida en la emisión de la Resolución extrañada e incluso su posterior comunicación al padre del accionante a través de los medios establecidos en el procedimiento establecido al efecto; por lo tanto, las autoridades ahora accionadas omitieron realizar las tareas necesarias en el tiempo determinado; es decir, que asumieron una actitud poco diligente y contraria al principio de interés superior del niño niña y adolescente, que implica otorgar mayor protección a quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión al ser una población con características particulares; consiguientemente, corresponde conceder la tutela solicitada al respecto.

Respecto a la segunda problemática

Previamente a ingresar a esta problemática planteada, es necesario aclarar que, si bien la correspondiente autorización de viaje al exterior para el accionante pudo ser tramitado ante el Juez de la Niñez y Adolescencia; para que esa autoridad judicial sea quien disponga lo que en derecho corresponda; sin embargo, conforme a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2. de este fallo constitucional, en los casos que estén involucrados menores de edad, no se puede aplicar los presupuestos de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, por la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los que son parte de este grupo etario; por lo que la jurisdicción constitucional se encuentra impelida de conocer y resolver el fondo de la problemática planteada.

En ese entendido, debido a la dilación en la resolución de la solicitud de autorización de inicio de trámite de documento supletorio para la legalización de certificado de nacimiento del accionante y consiguiente situación irregular del mismo en nuestro país, es que los padres del nombrado decidieron que éste retorne a su país de origen el 28 de junio de 2021 (Conclusión II.5.); no obstante, al emitirse la RA MG-DGM-UAJU-DES. 1009/2021, autorizando a Garo Kassabian la presentación del certificado de nacimiento original del accionante y su traducción, si corresponde, para el trámite de permanencia temporal por familia, resulta innecesario el viaje del accionante a su país de origen, al no encontrarse latente la posibilidad de su salida obligatoria; sin embargo, al contarse con el pasaje correspondiente y ser de conocimiento de la DIGEMIG la situación del accionante, que se originó por la dilación innecesaria en la que incurrió dicha Dirección, corresponde que se permita la repatriación voluntaria del nombrado sin mayor trámite, si aquello es lo que decidió efectuar la parte accionante; y por lo tanto, no continuar con el procedimiento migratorio de permanencia temporal por familia, un actuar contrario se constituye en obviar y desconocer que el accionante es menor de edad y que su situación era incierta por aproximadamente un mes -tiempo que demoró en la emisión de la resolución extrañada-, porque las autoridades hoy accionadas no actuaron de forma diligente en el ejercicio de sus atribuciones para garantizar el interés superior del niño, niña y adolescente; puesto que, es deber del Estado brindar socorro y protección a los miembros de este grupo de especial atención por su condición de vulnerabilidad; consiguientemente, también debe concederse la tutela solicitada con relación a esta problemática.

En cuanto a la supuesta vulneración del derecho al debido proceso y las “regulaciones” pro homine y el favor débilis, la parte accionante se limitó a mencionarlos sin efectuar una adecuada fundamentación al respecto; por lo que esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional no emitirá pronunciamiento alguno sobre los mismos.

Finalmente, con relación a la solicitud de la condenación de costas, esta no puede ser acogida en relación al alcance de la tutela parcial concedida y la regulación potestativa establecida por el art. 39 CPCo, razón por la cual, corresponde denegar lo solicitada en este punto.

En consecuencia, el Juez de garantías, al denegar la tutela solicitada, obró de manera parcialmente correcta.