SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1300/2022-S1

La parte accionante, denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad y al debido proceso en su elemento de fundamentación; toda vez que, al encontrarse con detención preventiva por dos años y diez meses, solicitó su cesación a la detención preventiva, misma que fue rechazada por el Tribunal a quo; motivo por el cual, interpuso apelación incidental, a cuyo efecto el Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz -ahora demandado- emitió el Auto de Vista 147/2020 de 13 de julio, ratificando el rechazo e incurriendo en cuanto a su solicitud efectuada al amparo del art. 239.2 del CPP modificado por la Ley 1173, en una incorrecta interpretación de esa norma, sosteniendo que la misma solo es aplicable en la etapa preparatoria y que cuando ya existe acusación fiscal “…son detenidos preventivos definitivos…” (sic), sin ninguna fundamentación al respecto y menos que dicha norma establezca tal situación; puesto que, de ser así implicaría una pena anticipada.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto, se analizarán los siguientes ejes temáticos: i) Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los Tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del CPP; ii) Sobre la aplicación de la Disposición Transitoria Décimo Segunda de la Ley 1173, frente a las solicitudes de cesación a la detención preventiva, en procesos que ya cuenten con acusación fiscal                  iii) Respecto del enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas, adolescentes y mujeres; y, iv) Análisis del caso concreto.

III.1. Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los Tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del CPP

Inicialmente, corresponde señalar que, conforme a la doctrina argumentativa, la argumentación como instrumento esencial de la autoridad que imparte justicia, tiene una transcendental finalidad, que es la justificación de la decisión, misma que está compuesta por dos elementos, que si bien tienen sus propias características que los distinguen y separan; empero, son interdependientes al mismo tiempo dentro de toda decisión; así, dichos elementos de justificación son: la premisa normativa y la premisa fáctica, que obligatoriamente deben ser desarrollados en toda resolución; es decir, los fallos deben contener una justificación de la premisa normativa o fundamentación, y una justificación de la premisa fáctica o motivación.

En tal sentido, la fundamentación se refiere a la labor argumentativa desarrollada por la autoridad competente en el conocimiento y resolución de un caso concreto, en el cual, está impelido de citar todas las disposiciones legales sobre las cuales justifica su decisión; pero además, en casos específicos, en los cuales resulte necesario una interpretación normativa, tiene la obligación de efectuar dicha labor, aplicando las pautas y métodos de la hermenéutica constitucional, en cuya labor, los principios y valores constitucionales aplicados, se constituyan en una justificación razonable de la premisa normativa. Por su parte, la motivación, está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollan los motivos, razones que precisan y determinan los hechos fácticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener una coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación; asimismo, en cuanto a la justificación, ésta se define como un procedimiento argumentativo a través del cual se brindan las razones de la conclusión arribada por el juzgador.

Efectuada las precisiones que anteceden, e ingresando a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones en las cuales se apliquen medidas cautelares, por las autoridades jurisdiccionales en el ámbito penal, incumbe remitirnos a la amplia jurisprudencia constitucional emitida por esta instancia celadora de la supremacía constitucional; en ese sentido, la SC 0782/2005-R de 13 de julio, en su Fundamento Jurídico III.2, efectuó el siguiente desarrollo jurisprudencial, precisando que:

“Ahora bien, la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar. Consecuentemente, el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva”      (el resaltado es ilustrativo).

Asimismo, la SC 0012/2006-R de 4 de enero, en su Fundamento Jurídico III.1.7, bajo el epígrafe “Sobre la exigencia de la decisión judicial sea fundamentada”[1], estableció que la motivación implica conocer de forma indubitable las razones que llevaron al Juez o autoridad judicial de tomar una determinada decisión; aspecto que, es exigible tanto para la imposición de la detención preventiva como para rechazarla, modificarla, sustituirla o revocarla.

Prosiguiendo con la revisión de la jurisprudencia constitucional, respecto a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones, se tiene a las razones de la SC 0759/2010-R de 2 de agosto, que en su Fundamento Jurídico III.3 epigrafiado como “La motivación de las resoluciones como obligación del juez”, acudiendo al art. 124 del CPP, señaló que, toda resolución debe ser debidamente fundamentada, exponiendo los hechos y normas legales aplicables; añadiendo además que:

“…cuando un juez omite la motivación de una resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho, que vulnera de manera flagrante el citado derecho, que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido o lo que es lo mismo, cuál es la ratio decidendi que llevó al juez a tomar la decisión” (el resaltado es añadido).

Por su parte, respecto a que la motivación no debe ser ampulosa, la citada jurisprudencia constitucional, extrayendo las razones de la                      SC 1365/2005-R de 31 de octubre, precisó que:

“…cabe señalar que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y fondo. En cuando a esta segunda, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolución aun siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas” (el resaltado es nuestro).

De igual forma, la SCP 0033/2012 de 16 de marzo, mediante su Fundamento Jurídico III.3, denominado “De la fundamentación de las resoluciones que determinen la detención preventiva”, refirió básicamente que, la detención preventiva como medida cautelar personal, puede ser dispuesta cuando existan los elementos referidos al “fumus boni iuris” y el “periculum in mora”, previstos en el art. 233 del CPP, decisión que debe ser dispuesta mediante una resolución debidamente fundamentada conforme prevé el art. 236 del mismo cuerpo adjetivo penal; además, dicha jurisprudencia, apoyándose en las razones desarrolladas por la                                 SC 0089/2010-R de 4 de mayo, refirió que:

“En este sentido la jurisprudencia constitucional ha señalado en su                              SC 0089/2010-R- de 4 de mayo, ‘En los casos en que un Tribunal de apelación decida revocar las medidas sustitutivas y a la par disponer la aplicación de la detención preventiva de un imputado, está obligado igualmente a dictar una resolución debidamente fundamentada sobre la necesidad de aplicar dicha medida cautelar de carácter personal, explicando la concurrencia de los dos requisitos determinados en el art. 233 del CPP. En ese sentido, se ha establecido que el tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medias sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto, debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias señaladas por los art 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones se puede disponer la detención preventiva’” (el resaltado es ilustrativo).

Con relación a la fundamentación y motivación de las resoluciones al aplicar el art. 398 del CPP[2], la jurisprudencia de esta instancia constitucional, a través de la SCP 0077/2012 de 16 de abril, en su Fundamento Jurídico III.3, titulado “El alcance de lo previsto en el art. 398 del CPP y la exigencia de motivación en las resoluciones que disponen la detención preventiva”, señaló inicialmente que de acuerdo al referido precepto legal del art. 398 del CPP, los Tribunales de alzada sólo pueden resolver y pronunciarse sobre los agravios expuestos en apelación; empero, precisó que al tratarse de la aplicación de medidas cautelares el tratamiento difiere, señalando que:

“Sin embargo, tratándose de la aplicación de medidas cautelares, dicha normativa no debe ser entendida en su literalidad sino interpretada en forma integral y sistemática, por lo que también cabe referirse a lo establecido en el art. 233 del CPP, modificado por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, cuando señala que: ‘Realizada la imputación formal, el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiera constituido en querellante, cuando concurran los siguientes requisitos: 1. La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible; 2. La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad’” (las negrillas son nuestras).

En ese marco, dicha Sentencia Constitucional Plurinacional, haciendo referencia al antes art. 236.3 -ahora- art. 236.4 del CPP[3], agregó que: 

“En el marco de las normas legales citadas, aplicables al caso que se examina, se establece que el límite previsto por el art. 398 del CPP a los tribunales de alzada, de circunscribirse a los aspectos cuestionados de la resolución, no implica que los tribunales de apelación se encuentren eximidos de la obligación de motivar y fundamentar la resolución por la cual deciden imponer la medida cautelar de detención preventiva, quedando igualmente obligados a expresar la concurrencia de los dos presupuestos que la normativa legal prevé para la procedencia de la detención preventiva, en el entendido que ésta última determinación únicamente es válida cuando se han fundamentado los dos presupuestos de concurrencia, para cuya procedencia deberá existir: a) El pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiere constituido en querellante; b) La concurrencia de los requisitos referidos a la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción suficiente de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad; circunstancias que deben ser verificadas y determinadas por el tribunal y estar imprescindiblemente expuestas en el auto que la disponga, por lo mismo, la falta de motivación por parte de los tribunales de alzada no podrá ser justificada con el argumento de haberse circunscrito a los puntos cuestionados de la resolución impugnada o que uno o varios de los presupuestos de concurrencia para la detención preventiva no fueron impugnados por la o las partes apelantes.

En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos para su procedencia, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP” (el resaltado es ilustrativo).

Jurisprudencia constitucional, que fue reiterada entre otras por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales: 0303/2013 de 13 de marzo de 2013, 0329/2016-S2 de 8 abril de 2016; y, 1158/2017-S2 15 de noviembre de 2017.

Finalmente, siguiendo dichos razonamientos, la SCP 0723/2018-S2 de 31 de octubre, respecto de la aplicación del art. 398 del CPP, señaló que:

“…el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares o determine la cesación o rechace ese pedido, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP.

Cuando se trata de la protección del derecho a la libertad personal por medio del recurso de apelación de la medida cautelar, el análisis del tribunal de alzada, no puede reducirse a una mera formalidad, sino, debe examinar las razones invocadas por el recurrente y manifestarse expresamente sobre cada una de ellas, de acuerdo a los parámetros establecidos en el punto anterior, debiendo expresar fundadamente los motivos por los que considera que efectivamente se dan los riesgos procesales previstos por el art. 233 del CPP.

En todo caso, el tribunal de apelación debe realizar una revisión integral del fallo del juez que impuso la medida cautelar, considerando los motivos de agravio que fundamenta el recurso de apelación, los argumentos de contrario, analizar y valorar fundadamente las pruebas que se traen a su consideración, para finalmente en su determinación, expresar las circunstancias concretas de la causa que le permiten presumir razonadamente la existencia de los riesgos procesales que justifican que se mantenga la detención preventiva; no siendo posible un rechazo sistemático de la solicitud de revisión, limitándose a invocar, por ejemplo, presunciones legales relativas al riesgo de fuga.

El tribunal de apelación no puede limitarse a invocar presunciones legales relativas a los riesgos procesales o normas, que, de una forma u otra, establecen la obligatoriedad del mantenimiento de la medida. Si a través del fundamento de la resolución, no se demuestra que la detención preventiva de la persona es necesaria y razonable, para el cumplimiento de sus fines legítimos, la misma deviene en arbitraria” (las negrillas y subrayado nos pertenecen).

Conforme al contexto jurisprudencial descrito, es posible concluir que, las autoridades jurisdiccionales, están obligadas a emitir sus resoluciones debidamente fundamentadas y motivadas, comprendiendo que el primero se refiere a la justificación de todas las disposiciones legales sobre las cuales sostiene su decisión; y, el segundo relacionado a la justificación de las razones lógico-jurídicas, respecto de los hechos fácticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes; máxime cuando se trate de decisiones que emerjan de la aplicación de medidas cautelares, supuestos en los cuales,       los Jueces instructores o cautelares y los Tribunales de apelación, están impelidos de sustentar sus resoluciones.

Ahora bien, en el caso de los Tribunales de apelación, y al tratarse de solicitudes de aplicación de medidas cautelares, conforme lo precisado por la citada SCP 0077/2012, el art. 398 del CPP no debe ser entendida en su literalidad, sino interpretada de forma integral y sistémica; lo cual, exige que estas autoridades jurisdiccionales, luego de un análisis integral del supuesto, deben fundamentar y motivar sus decisiones precisando los elementos de convicción que permitan concluir en la necesidad de modificar, rechazar medidas cautelares o determinar la cesación o rechazo de esa solicitud; a cuyo efecto, deben también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 de la citada Norma Adjetiva Penal, mediante una resolución con la suficiente justificación normativa, conforme requiere el art. 236.4 del referido precepto legal. No siendo admisible que las autoridades del Tribunal de apelación rechacen la solicitud, basándose en presunciones relativas a los riesgos de fuga y obstaculización; ya que, si no se demuestra mediante una debida fundamentación y motivación la necesaria detención preventiva, la resolución emitida conlleva una arbitrariedad que vulnera los derechos previstos por la Constitución Política del Estado.

III.2. Sobre la aplicación de la Disposición Transitoria Décimo Segunda de la Ley 1173, frente a las solicitudes de cesación a la detención preventiva, en procesos que ya cuenten con acusación fiscal

           El 3 de mayo de 2019 se promulgó la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, la cual incorporó importantes modificaciones al Código de Procedimiento Penal -Ley 1970 de     25 de marzo de 1999- cuyo objeto conforme el art. 1 de dicha Ley, es la pronta y oportuna resolución de los conflictos penales, la adopción de medidas indispensables para profundizar la oralidad y la protección a niñas, niños, adolescentes y mujeres víctimas de violencia, evitar el retraso procesal, el abuso de la detención preventiva, y posibilitar la efectiva tutela judicial de las víctimas; en ese fin, y con las modificaciones introducidas a su vez por la        Ley 1226 de 18 de septiembre de 2019, el art. 239 del CPP relativo a la cesación de la detención preventiva, quedó redactado de la siguiente forma:  

“Artículo 239. (CESACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES). Las medidas cautelares personales cesarán por el cumplimiento de alguna de las siguientes causales:

1. Cuando nuevos elementos demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida;

2. Cuando haya vencido el plazo dispuesto respecto al cumplimiento de la detención preventiva, siempre y cuando el fiscal no haya solicitado la ampliación del plazo de la detención;

3. Cuando la duración de la detención preventiva exceda el mínimo legal de la pena establecida para el delito más grave que se juzga;

4. Cuando la duración de la detención preventiva exceda de doce (12) meses sin que se haya dictado acusación o de veinticuatro (24) meses sin que se hubiera dictado sentencia, excepto en delitos de corrupción, seguridad del Estado, feminicidio, trata y tráfico de personas, asesinato, violación a niña, niño, adolescente e infanticidio, narcotráfico o sustancias controladas.

5. Cuando la persona privada de libertad acredite que se encuentra con enfermedad grave o en estado terminal; o,

6. Cuando la persona privada de libertad acredite el cumplimiento de sesenta y cinco (65) años de edad, salvo en delitos contra la vida, integridad corporal o libertad sexual de niñas, niños, adolescentes, mujeres y adultos mayores, delitos de corrupción y vinculados, de lesa humanidad, terrorismo, genocidio, traición a la patria, crímenes de guerra y narcotráfico o sustancias controladas.

Planteada la solicitud, en el caso de los numerales 1, 2, 5 y 6, la jueza, el juez o tribunal deberá señalar audiencia para su resolución dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas.

En el caso de los numerales 3 y 4, la Oficina Gestora de Procesos, a través del buzón de notificaciones de ciudadanía digital, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes correrá traslado a las partes, quienes deberán responder en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas. Con contestación o sin ella, la jueza, el juez o tribunal dictará resolución sin necesidad de audiencia, dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, declarando la procedencia, siempre que la demora no sea atribuible a los actos dilatorios del imputado, o la improcedencia del beneficio, sin posibilidad de suspensión de plazos.

En los casos previstos en los numerales 2 al 6 del presente Artículo, la jueza, el juez o tribunal aplicará las medidas cautelares que correspondan, previstas en el Artículo 231 bis del presente Código.

La cesación de la detención preventiva por las causas señaladas en los numerales             3 y 4 del presente Artículo, dará lugar a la responsabilidad de la jueza, el juez, tribunal o fiscal negligente.

Cuando la cesación sea resuelta en audiencia pública y ante la ausencia de cualquiera de los sujetos procesales, se seguirá en todo lo pertinente, lo establecido en el Artículo 113 de presente Código.” (el resaltado es nuestro).

De esta descripción se tiene que la cesación a la detención preventiva de acuerdo a lo previsto por el art. 239.2 del CPP cesará cuando haya vencido el plazo dispuesto para el cumplimiento de dicha medida extrema, siempre y cuando el Fiscal no haya solicitado la ampliación del término de la detención preventiva; de lo cual se puede entender que tal previsión no establece otro requisito, como la existencia de nuevos elementos, sino solo el cumplimiento del plazo; en tal sentido, su procedimiento y consideración fue establecido en la Disposición Transitoria Décimo Segunda de la Ley 1173 que dispuso:

                   DÉCIMA SEGUNDA. (CONMINATORIA AL MINISTERIO PÚBLICO). Dentro del plazo de quince (15) días calendario posteriores a la entrada en vigencia de la presente Ley, bajo responsabilidad, las y los jueces penales, de oficio conminarán a la o el fiscal asignado al caso a través de la o el Fiscal Departamental, a la víctima, aunque no se hubiese constituido en querellante y a los coadyuvantes si existieran para que dentro del plazo de los noventa (90) días calendario siguientes se pronuncien en los procesos con detenidos preventivos, sobre la necesidad de mantener la detención preventiva o disponer su cesación, conforme al régimen de cesación de medidas cautelares personales.

En caso de solicitarse la continuidad de la detención, deberá establecer el plazo de duración de la misma y los actos investigativos a realizar. El juez fijará el plazo atendiendo a la razonabilidad y proporcionalidad del planteamiento fiscal, victima, querellante o coadyuvante. En caso de solicitarse la cesación, podrá solicitar la aplicación de otra medida cautelar personal menos grave o formular el requerimiento conclusivo que considere pertinente.

Si al vencimiento del plazo el Ministerio Público no se pronuncia, se dispondrá la cesación de la detención preventiva, bajo responsabilidad de la o el fiscal asignado al caso”       (las negrillas son nuestras).

De esta citada norma procesal se tiene que la misma describe tres etapas,      la primera referida a que dentro de quince días, posteriores a la vigencia de ésta Ley las autoridades jurisdiccionales tenían y tienen el deber de conminar al Ministerio Público así como a la víctima aunque no fuese querellante, como a los coadyuvantes en la investigación si existieren, para que se pronuncien en los procesos con detenidos preventivos sobre la necesidad de mantener la medida extrema o disponer su cesación conforme al régimen de medidas cautelares; una segunda etapa, referida a que en el plazo de noventa días desde su notificación, tanto el Ministerio Público como las otra partes intervinientes en el proceso (victima, querellante, coadyuvantes si existieren) soliciten la continuidad de la medida de detención preventiva, el plazo de ampliación de la misma y los actos de investigación que se realizarán en ese lapso de tiempo, o solicitar su cesación, y, una tercera etapa, en la cual, el Juez previo análisis determinará su rechazo o aceptación, labor en la cual deberá tomar en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad para fijar el plazo, precautelando no solo los derechos del imputado si no también garantizando la efectiva tutela judicial de las víctimas y demás partes en el proceso.

Bajo ese marco normativo vigente, el tratamiento de la solicitud de cesación a la detención preventiva por la causal contenida en el art. 239.2 del CPP; es decir, cuando el plazo dispuesto para la detención preventiva se haya cumplido y consecuentemente vencido, siempre y cuando el Fiscal no solicite la ampliación del término de la detención; tal como se tiene dicho, el Juez deberá considerar en primera instancia que la procedencia de esta causal, contrariamente a los requisitos establecidos en el numeral 1 del mismo artículo, no tiene como presupuesto la exigencia de nuevos elementos tendientes a desvirtuar los riesgos procesales por los cuales fue impuesta la medida cautelar, sino solo el curso del tiempo que haya dado lugar al cumplimento del término fijado; ya que, la referida autoridad podrá asegurar dichos riesgos con la imposición de otras medidas menos gravosas, mismas que también puede solicitar la autoridad fiscal en caso de requerir la cesación; sin embargo, cuando el fiscal haya solicitado la continuidad o ampliación de la detención preventiva, nuevamente deberá establecer el plazo de duración de la misma, señalando los actos investigativos que realizará o complementará en ese tiempo, de acuerdo al art. 233.3 del CPP; a tal efecto, una vez vencido el plazo y si el Ministerio Público no emite pronunciamiento alguno, más aún, si fue advertido o conminado dará lugar a que el Juez disponga la cesación a la detención preventiva, bajo responsabilidad del Fiscal asignado al caso.

Asimismo, cabe también señalar que la solicitud de ampliación de la medida de última ratio efectuada por el Fiscal, no es de aplicación directa, pues la misma merecerá un análisis y consideración de parte del Juez de control jurisdiccional para determinar su rechazo o aceptación, labor en la cual deberá tomar en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad para fijar el plazo, precautelando no solo los derechos del imputado si no también garantizando la efectiva tutela judicial de las víctimas y demás partes en el proceso.

Ahora bien, en una extensión de la interpretación literal de esta normativa, se puede comprender que la finalidad del legislador al introducir la Disposición Transitoria Décimo Segunda en la Ley 1173, fue con el objeto de regular la aplicación de la segunda causal establecida en el art. 239 de dicha Ley, para solicitar la cesación a la detención preventiva en la etapa preparatoria, misma que se caracteriza por ser una fase esencialmente investigativa que debe realizarse sin formalismos ni dilaciones indebidas; consiguientemente, al establecer la citada normativa como presupuesto para su consideración, no solo el vencimiento del plazo dispuesto para el cumplimiento de la detención preventiva, sino también ligarla a la condición de la inexistencia de una solicitud de ampliación del término de la detención de parte del Fiscal, pues es esta autoridad, como titular de la investigación, a quien se le otorga la facultad imperativa de solicitar la continuidad o ampliación de la detención preventiva, estableciendo nuevamente el término de duración de la misma y los actos investigativos pendientes que efectuará en ese tiempo, o en su caso solicitar la cesación impetrando la aplicación de otra medida menos gravosa que garantice la presencia del imputado y la averiguación de la verdad histórica de los hechos, o por el contrario formular el requerimiento conclusivo pertinente; lo hizo porque son condiciones propias y que atingen exclusivamente al desarrollo de la etapa preparatoria, el cual, culmina con el requerimiento conclusivo que corresponde emitir al Ministerio Público, el cual, puede traducirse en la presentación de sobreseimiento, salida alternativa o acusación formal; de igual forma, para garantizar el cumplimiento del principio de celeridad en el desarrollo de los plazos procesales en dicha etapa del proceso penal, la aplicabilidad de las medidas cautelares y el carácter temporal que la caracteriza; sin dejar de lado dichos principios en etapa de juicio oral; es decir, el principio de temporalidad que rige a la detención preventiva, pues a tal efecto, la Ley 1226 modificó a su vez el art. 11 de la Ley 1173, en lo que concierne al art. 233 del CPP quedando redactado en los siguientes términos:

“Artículo 233. (REQUISITOS PARA LA DETENCIÓN PREVENTIVA). La detención preventiva únicamente será impuesta cuando las demás medidas cautelares personales sean insuficientes para asegurar la presencia del imputado y el no entorpecimiento de la averiguación del hecho. Será aplicable siempre previa imputación formal y a pedido del fiscal o víctima, aunque no se hubiera constituido en querellante, quienes deberán fundamentar y acreditar en audiencia pública los siguientes extremos:

1. La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible;

2. La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad;

3. El plazo de duración de la detención preventiva solicitada y los actos investigativos que realizará en dicho término, para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la Ley. En caso que la medida sea solicitada por la víctima o el querellante, únicamente deberá especificar de manera fundamentada el plazo de duración de la medida.

En etapa de juicio y recursos, para que proceda la detención preventiva se deberá acreditar los riesgos procesales previstos en el numeral 2 del presente Artículo.

El plazo de duración de la detención preventiva podrá ser ampliado a petición fundada del fiscal y únicamente cuando responda a la complejidad del caso. La ampliación también podrá ser solicitada por el querellante cuando existan actos pendientes de investigación solicitados oportunamente al fiscal y no respondidos por éste.” (el resaltado nos pertenece).

Observando de esta norma que, el legislador incorporó un penúltimo párrafo a este artículo para que proceda la detención preventiva en etapa de juicio oral se deberá acreditar los riesgos procesales previstos en el art. 233.2 del CPP y sus modificaciones; lo cual implica que al revisar la situación jurídica del privado de libertad suscitado en dicha etapa, el acusador público deberá acreditar la existencia de suficientes elementos de convicción de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad, ello en razón a que, la etapa de juicio oral es una fase esencial del proceso la cual se realiza sobre la base de la acusación fiscal, en forma contradictoria, oral, pública y continúa, buscando la comprobación del delito y la responsabilidad del imputado con plenitud de jurisdicción; por lo que, si bien el acusado no tiene restringido o limitado la posibilidad de cesar su detención preventiva y defenderse en libertad también en esta etapa; y, considerando además que la imputación formal y la acusación constituyen dos momentos procesales distintos con sus propias particularidades; se entiende que, el legislador al introducir modificaciones a la norma adjetiva penal, regulo el instituto jurídico de cesación a la detención preventiva observando y cumpliendo el principio de temporalidad que rige a esta medida cautelar de carácter personal en cada etapa procesal, previendo para ello en el art. 239 del CPP, otras causales por las que el acusado puede solicitar la cesación de la medida extrema, como los previstos en los numerales 3 y 4 del citado artículo que de igual manera resguardan el principio de temporalidad de la detención preventiva y también por lo dispuesto en el numeral 1 del mismo artículo; por cuanto, en etapa de juicio oral y en fase recursiva el acusado en todo momento puede pedir la cesación de su detención preventiva cuando “…nuevos elementos demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida”; en consecuencia, este análisis normativo permite deducir que la Disposición Transitoria Décimo Segunda de la Ley 1173, el cual, regula la aplicación del art. 239.2 del CPP modificado por la Ley 1173 y está a su vez por la Ley 1226, tiene su alcance únicamente en la etapa preparatoria y no así en etapa de juicio oral.

III.3. Respecto del enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas, adolescentes y mujeres.

La SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, en su Fundamento Jurídico III.1, con profundidad abordó este aspecto que se constituye en un elemento importante a tiempo de compulsar y tratar casos donde se advierta a mujeres víctimas de violencia.

En ese sentido, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, inicialmente señaló que el enfoque interseccional, es una herramienta útil para el análisis de la vulneración de derechos, y en especial la igualdad al presentarse elementos de discriminación, agregando al respecto que:

“…es posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales, como el sexo, el género, la clase, la discapacidad, la orientación sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de identidad que se interaccionan en múltiples, y a menudo, en simultáneos niveles de discriminación y violencia, comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta población en los casos concretos, las cuales pueden estar atravesadas por diversas identidades u otros factores, que las coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o discriminación” (el resaltado es añadido).

Asimismo, refirió que el enfoque interseccional, es incorporado gradualmente superando con ello el análisis unidimensional para alcanzar la interpretación múltiple de la discriminación en sus diferentes factores y categorías en cumplimiento a las recomendaciones de instrumentos internacionales como en el Sistema de Protección de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará)^[4]; en ese marco internacional, precisó que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) aplicaron el enfoque interseccional al advertir factores de discriminación^[5].

Del razonamiento desplegado por la mencionada SCP 0394/2018-S2, es posible puntualizar que el enfoque intersección es un instrumento necesario y valioso para analizar, especialmente la vulneración del derecho a la igualdad, permitiendo visualizar de forma plural la discriminación y violencia en general hacia las mujeres; tomando en cuenta para ello, sus desigualdades y necesidades, haciendo eco, a través de ese análisis, sobre las exigencias a nivel internacional como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, siendo uno de sus mandatos, al considerar el estado de vulnerabilidad de la mujer víctima de violencia, por razones diversas.

Reanudando, la aludida Sentencia Constitucional Plurinacional, refirió que, en el caso concreto (motivo de su análisis), al tratarse de una mujer víctima de violencia sexual adolescente, debe ser aplicado el enfoque interseccional, que permitirá comprender de mejor forma su vulnerabilidad e identificar criterios reforzados de protección plasmados en la Constitución Política del Estado e instrumentos internacionales; así respecto a la normativa internacional que rige la protección de niñas, niños y adolescentes, en el marco del art. 60 de la CPE, señaló que estos grupos etarios gozan de especial protección y atención de sus derechos, debiendo en consecuencia ser atendidos con preferencia en los centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, y por la Policía Boliviana, entre otros; en tal sentido, añadió que los estándares de protección internacional, son obligatorias para nuestro Estado; ya que, a partir de los arts. 13 y 256 de la CPE, pueden ser aplicados de forma preferente y favorable; así, citó a dichos estándares internacionales como el art.19 de la CADH^[6], que prevé medidas de protección para los menores; art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San    Salvador-^[7], el cual reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, una obligación para el Estado referido a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral; art. VII de la declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH)^[8], el cual, regula sobre la protección y cuidado de los niños; Declaración de los Derechos del Niño^[9] que en sus principios 8 y 9 prevén el derecho a la protección ante el abandono cruel y explotación, y la preferencia en recibir socorro, protección; y, el          art. 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que en esencia dispone para los Estados el deber de adoptar medidas en favor de la niñez víctima de cualquier forma de abuso o explotación en el marco los mismos principios descritos en la referida Convención.

Identificada y descrita la normativa del contexto internacional, la precitada SCP 0394/2018-S2, se refirió a la normativa vinculada a mujeres víctimas de violencia sexual y las específicas regulaciones conectadas a la violencia contra niñas y adolescentes; en dicha labor, razonó que el constituyente al haber incorporado el art. 15 en la CPE, reconoció un derecho especifico que deriva en la obligación para el Estado     (en todos sus niveles) para investigar, socorrer y sancionar los actos de violencia contra la mujer; asimismo, agregó que:

“…el Estado al ratificar un convenio internacional de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y proteger los derechos reconocidos en dicho instrumento. Así, la Convención Belém Do Pará de 9 de junio de 1994, ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de agosto de igual año, se constituye en el primer Tratado Interamericano que reconoce la violencia hacia las mujeres, como una violación de derechos humanos; en cuyo art. 7, consigna los deberes que tienen los estados, de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre ellos, el de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer, y velar, porque las autoridades y funcionarios se comporten de acuerdo a esa obligación ...

(…)

…el art. 9 de dicha Convención establece, que los Estados tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, por ser menor de edad o estar en situación socioeconómica desfavorable^[10] “ (las negrillas pertenecen al texto original).

Prosiguiendo, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, al referirse sobre los estándares del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, vinculados con la violencia de género, se remitió a la Recomendación 19 pronunciada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité de la CEDAW), que se constituye como una de las más relevantes al señalar que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación el cual impide el goce de sus derechos y libertades en igualdad con el hombre, y que la violencia contra la mujer conlleva responsabilidad estatal en cuanto a la implementación de mecanismos necesarios de protección y prevención para impedir la lesión de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas; de igual forma la indicada jurisprudencia, respecto al acceso a la justicia de las mujeres, señaló que:

“..El mencionado Comité de la CEDAW, en la Recomendación General 33 de 3 de agosto de 2015, sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examinó las obligaciones de los Estados Partes, para asegurar que éstas tengan acceso a dicho derecho, al advertir que existen obstáculos y restricciones que les impiden efectivizarlo en el marco de la igualdad; obstáculos que se producen en un contexto estructural de discriminación y desigualdad, debido a factores como los estereotipos de género, leyes discriminatorias, procedimientos interseccionales de discriminación, las prácticas y los requisitos en materia probatoria; limitaciones que constituyen violaciones persistentes a los derechos humanos de las mujeres.

En dicha Recomendación, se hace referencia a la justiciabilidad, estableciendo que se requiere el acceso irrestricto de la mujer a la justicia, y para ello, recomienda que se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de jure y de facto -de derecho y hecho-; asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos, teniendo en cuenta las cuestiones de género; y, revisando las normas sobre la carga de la prueba, para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos, en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres a la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.

El mencionado Comité de la CEDAW, también recomienda a los Estados Partes establecer y hacer cumplir recursos adecuados, efectivos, atribuidos con prontitud, holísticos y proporcionales a la gravedad del daño sufrido por las mujeres; recursos que deben incluir, según corresponda, la restitución -reintegración-, la indemnización -en forma de dinero, bienes o servicios- y la rehabilitación -atención médica, psicológica y otros servicios sociales-. Asimismo, establece recomendaciones específicas en la esfera del Derecho Penal, encomendando que los Estados ejerzan la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y ofrecer la reparación, por todos los delitos cometidos contra mujeres, ya sea, perpetrados por agentes estatales o no estatales; garantizando que la prescripción se ajuste a los intereses de las víctimas, tomando medidas apropiadas para crear un entorno de apoyo, que las aliente a reclamar sus derechos, denunciar delitos cometidos en su contra y participar activamente en los procesos; revisando las normas sobre pruebas y su aplicación específicamente en casos de violencia contra la mujer; y, mejorando la respuesta de la justicia penal a la violencia en el hogar” (el resaltado es ilustrativo).

En ese marco, añadió que en el caso LC vs. Perú-octubre 2011, la Decisión asumida por el Comité de la CEDAW^[11], es un importante precedente por cuanto el referido Comité, además de abordar el derecho del aborto en casos de violencia sexual, reconoció la obligación de protección reforzada, que recae sobre las niñas, adolescentes y mujeres como mayores víctimas de violencia sexual^[12].

Sujetándose a la normativa internacional descrita, la SCP 0394/2018-S2, advirtió que conforme a la Ley 548 de 17 de julio de 2014, denominada Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA)^[13], el Estado (multinivel) adquiere una corresponsabilidad a través de sus instituciones, las niñas, niños y adolescentes adquieren derechos y son sujetos de protección contra toda violencia, priorizando su resguardo. Por su parte, en referencia a la                 Ley 2033 de 29 de octubre de 1999, Ley de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual, y, Ley 348 de 9 de marzo de 2013, titulada Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia; refirió que, estos actos legislativos contienen un conjunto de disposiciones en favor de las víctimas; entre ellas: La obligación de la autoridad que investiga delitos contra la violencia sexual, para ordenar las medidas necesarias de la protección a la víctima, sus familiares, dependientes y testigos entre otros. El establecimiento de mecanismos y medidas integrales de prevención, atención y reparación a mujeres en situación de violencia, implementando para ello, el Sistema Integral Plurinacional de Prevención, Atención, Sanción y Erradicación de la Violencia en Razón de Género (SIPASSE). La prioridad nacional del Estado en la erradicación de la violencia hacia las mujeres y la obligación de articular servicios, acciones, políticas integrales destinadas a la atención, sanción y erradicar todo tipo de violencia por parte del nivel central del Estado y las Entidades Territoriales Autónomas (ETA).

En ese marco, la antedicha SCP 0394/2018-S2, refirió que, de acuerdo al contenido regulatorio del art. 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de junio de 2012-, en los delitos cometidos contra niñas, niños y adolescentes, el Ministerio Público debe brindar una protección inmediata a los mismos; además, puntualizó que:

“…si bien internamente tenemos un adecuado desarrollo normativo; sin embargo, es evidente que las disposiciones legales, en muchos casos, requieren ser interpretadas, considerando el contexto de violencia -estructural y concreta- de la víctima, así como su situación especial de vulnerabilidad. Es, en ese marco de interpretación, que tanto las autoridades judiciales, como del Ministerio Público y la Policía Boliviana, deben tomar en cuenta el enfoque interseccional, cuando se trate de niñas o adolescentes víctimas de violencia, a efectos de actuar inmediatamente, con prioridad, adoptando las medidas de protección que sean necesarias, evitando todas aquellas acciones que se constituyan en revictimizadoras y no tomen en cuenta el interés superior de la niña o la adolescente.

En ese sentido, el enfoque interseccional permite dar concreción al principio de igualdad, comprendido desde una perspectiva material; pues analiza las situaciones que colocaron a una persona, en el caso concreto, en mayores niveles de vulnerabilidad, con la finalidad de resolver el caso aplicando medidas, cuando corresponda, que permitan reparar y transformar las situaciones de subordinación, discriminación o violencia, no solo de la víctima en concreto, sino también, de todas las personas que se encuentren en situación similar”                     (el resaltado es añadido).

Prosiguiendo, la SCP 0394/2018-S2, en su Fundamento Jurídico III.2 bajo el título: “Sobre el riesgo procesal de fuga de peligro efectivo para la víctima o el denunciante en delitos relacionados contra la mujer”; señaló que, al ser la detención preventiva meramente instrumental, la aplicación de su restricción resulta una excepcionalidad, debiendo concurrir simultáneamente las exigencias de los numerales 1 y 2 del art. 233 del CPP; así, en cuanto a los peligros de fuga y obstaculización, de acuerdo a los        arts. 234 y 235 de la referida norma procesal penal, para decidir sobre su concurrencia, se debe realizar una avaluación integral de las circunstancias existentes, como el “peligro efectivo para la víctima o el denunciante”, previsto en el actual art. 234.7 del CPP.

Asimismo, remitiéndose a la SCP 0056/2014 de 3 de enero^[14], el cual, declaró la constitucionalidad del entonces art. 234.10 -ahora- art. 234.7 del CPP, señaló que, el peligro efectivo para la víctima o el denunciante debe ser materialmente verificable, suponiendo ello, la existencia de elementos comprobables sobre la situación de las víctimas; en tal sentido, agregó que, en supuestos de violencia contra las mujeres, corresponderá a los Fiscales y autoridades judiciales desde una perspectiva de género, considerar “la situación de vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentre la víctima o denunciante respecto al imputado; las características del delito cuya autoría se atribuye al imputado; y, la conducta exteriorizada por éste, contra la víctima o denunciante, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si la misma puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos, tanto de la víctima como del denunciante”.

En ese contexto, la referida SCP 0394/2018-S2, sostuvo que, las medidas destinadas a desvirtuar los peligros de fuga del antes art. 234.10 -ahora     art. 234.7 del CPP peligro efectivo para la víctima o denunciante-, no debe significar una re victimización; por ello, los Fiscales y Jueces deben considerar que muchas veces, las garantías personales o mutuas solicitadas por los imputados para desvirtuar dicho riesgo, se constituyen en medidas revictimizadoras debido a que la víctima tiene que enfrentarse con su agresor, desnaturalizando además la protección que el Estado debe otorgar a las mujeres víctimas de violencia, ya que incluso, según el art. 35 de la Ley 348, ellas tienen el derecho de solicitar las medidas de protección, cuya finalidad, según el art. 32.I de la referida norma es: “…interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantías, en el caso de que éste se haya consumado, que se realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente”; en tal sentido la mencionada SCP 0394/2018-S2, concluyo precisando tres aspectos a ser considerados, según los siguientes términos:

“Consiguientemente, a partir de todo lo explicado, en el marco de las medidas de protección exigidas al Estado boliviano, por las normas nacionales e internacionales, las autoridades fiscales y judiciales, deben considerar que:

a)     En los casos de violencia contra las mujeres, para evaluar el peligro de fuga contenido en el art. 234.10 del CPP, deberá considerarse la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado; así como las características del delito, cuya autoría se atribuye al mismo; y, la conducta exteriorizada por éste contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos tanto de la víctima como del denunciante;

b)     De manera específica, tratándose del delito de trata de personas, deberá considerarse la especial situación de vulnerabilidad de las víctimas que sufrieron engaño, fraude, violencia, amenaza, intimidación, coerción, abuso de autoridad, o en general, ejercicio de poder sobre ellas; y,

c)     En casos de violencia contra las mujeres, la solicitud de garantías personales o garantías mutuas por parte del imputado, como medida destinada a desvirtuar el peligro de fuga previsto en el art. 234.10 del CPP, se constituye en una medida revictimizadora, que desnaturaliza la protección que el Estado debe brindar a las víctimas; pues, en todo caso, es ella y no el imputado, la que tiene el derecho, en el marco del art. 35 de la Ley 348, de exigir las medidas de protección que garanticen sus derechos” (las negrillas son nuestras).

De todo lo descrito y desarrollado por la SCP 0394/2018-S2, se tiene que, esta contiene reflexiones constitucionales con un enfoque interseccional, cuyo objetivo es reforzar y garantizar la protección de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia conforme al bloque de constitucionalidad y la normativa nacional; lo cual, sin duda alguna, la sitúan dentro el ámbito de la doctrina del estándar más alto respecto a la protección de estos grupos altamente vulnerables; al mismo tiempo de constituirse en una herramienta orientadora para todos los actores de la administración de justicia, que tengan resolver casos donde se vean involucradas las mujeres, niñas y/o adolescentes, en los cuales, necesariamente deberán observar el enfoque interseccional para analizar especialmente la vulneración del derecho a la igualdad, de las mujeres víctimas de discriminación y violencia en general; permitiéndole comprender de mejor forma su vulnerabilidad e identificar criterios reforzados de protección plasmados en la Constitución Política del Estado y en instrumentos internacionales.

III.4. Análisis del caso concreto

La parte accionante, denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad y al debido proceso en su elemento de fundamentación; toda vez que, al encontrarse con detención preventiva por dos años y diez meses, solicitó su cesación a la detención preventiva, misma que fue rechazada por el Tribunal a quo; motivo por el cual, interpuso apelación incidental, a cuyo efecto el Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz -ahora demandado- emitió el Auto de Vista 147/2020 de 13 de julio, ratificando el rechazo e incurriendo en cuanto a su solicitud efectuada al amparo del art. 239.2 del CPP modificado por la Ley 1173, en una incorrecta interpretación de esa norma, sosteniendo que la misma solo es aplicable en la etapa preparatoria y que cuando ya existe acusación fiscal “…son detenidos preventivos definitivos…” (sic), sin ninguna fundamentación al respecto y menos que dicha norma establezca tal situación; puesto que, de ser así implicaría una pena anticipada.

De la revisión de antecedentes y conforme a los datos consignados en la parte conclusiva del presente fallo constitucional; se advierte que, dentro el proceso penal seguido por el Ministerio Público contra el ahora peticionante de tutela, por la presunta comisión del delito de violación a niño, niña y adolescente, se dispuso su detención preventiva el 5 de septiembre de 2018, posteriormente y ya radicando la causa ante el Tribunal de Sentencia Penal Décimo de la Capital del departamento de Santa Cruz, el prenombrado solicitó cesación a su detención preventiva en base a los arts. 239.1 y 2 del CPP modificado por la Ley 1173, llevándose a cabo la audiencia de dicha solicitud el 19 de junio de 2020; el referido Tribunal, pronuncio la Resolución de 19 de igual mes y año, rechazando la cesación a la detención preventiva, dejando subsistentes los riesgos procesales de los arts. 234.1 y 2 y 235.2 de la Norma Adjetiva Penal; y con relación al art. 239.2 de igual norma penal; señaló que, sobre el tiempo transcurrido, no se presentó ninguna documentación pertinente, tampoco se habría seguido el procedimiento, según la etapa en la que se encuentra el proceso para poder valorar; motivos por los cuales, en la misma audiencia el ahora impetrante de tutela interpuso el recurso de apelación incidental, el cual, fue resuelta por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia del mencionado departamento, que emitió el Auto de Vista 147/2020 de 13 de julio, declarando admisible e improcedente el recurso de apelación y confirmó la Resolución del Tribunal a quo (Conclusiones II.1 y II.3).

Ahora bien, antes de ingresar al análisis de la problemática, con carácter previo es pertinente referir que la misma fue extraída de los argumentos expresados por el ahora accionante tanto en el memorial de acción de libertad como en audiencia tutelar, que si bien el prenombrado a través del memorial de esta acción de defensa denunció también actos ilegales con respecto a la consideración de su solicitud de cesación a la detención preventiva realizada en base al art. 239.1 del CPP; no obstante, en audiencia de garantías amplió su fundamentación únicamente en relación al art. 239.2 de igual Norma Adjetiva Penal, y modificando su pretensión de tutela, focalizó su denuncia con relación a esta norma, re direccionando la acción tutelar conforme al principio de informalidad que rige esta acción de defensa, expresando de forma textual que:

“…vamos a solicitar a su autoridad como ya lo había leído el Sr. Secretario, que se anule ese auto interlocutorio de la Sala Penal Tercera de fecha 13 de julio para que se pueda pronunciar con una fundamentación conforme a las leyes vigentes, con relación solamente Sra. Juez al art. 239 en su numeral 2) …” (el resaltado es añadido [fs. 19 vta.])

Bajo ese antecedente, y conforme efectivamente rige el informalismo en la acción de libertad, esta instancia constitucional ingresará al análisis respecto a lo denunciado por el ahora peticionante de tutela contra la autoridad ahora demandada, cuestionando esencialmente la errónea y restrictiva interpretación del art. 239.2 del CPP a partir de las modificaciones introducidas por la Ley 1173, al sostener que, la misma solo es aplicable en la etapa preparatoria y no en fase de juicio oral como es su caso, y que cuando existe acusación son “…detenidos preventivos definitivos…” (sic); sin embargo, la norma no establece que su aplicación sea solo en los casos donde no cuentan con acusación, criterio asumido sin la debida fundamentación; por lo cual, corresponderá efectuar la verificación constitucional de dichas denuncias.

A tal efecto, incumbe previamente remitirnos al Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, en el cual, se tiene un desarrollo explicativo sobre el trámite y consideración de las solicitudes de cesación a la detención preventiva a partir de las modificaciones introducidas por la Ley 1173, misma que a su vez fue modificada por la Ley 1226 de 23 de septiembre de 2019; a partir de allí, la aplicación del art. 239.2 del CPP y sus modificaciones, prevén su propio procedimiento y los requisitos para su tratamiento; así se tiene que, el artículo mencionado a partir de la modificaciones introducidas al mismo establece que: Las medidas cautelares personales cesarán por el cumplimiento de alguna de las siguientes causales:

(…)

2. (…) Cuando haya vencido el plazo dispuesto respecto al cumplimiento de la detención preventiva, siempre y cuando el fiscal no haya solicitado la ampliación del plazo de la detención; (la negrilla es nuestra).

(…)

Ahora bien, esta previsión cuya aplicación, en el caso del supuesto establecido en el art. 239.2 del CPP, fue regulado en la Disposición Transitoria Décimo Segunda de la Ley 1173, que dispuso:

“DÉCIMA SEGUNDA. (CONMINATORIA AL MINISTERIO PÚBLICO). Dentro del plazo de quince (15) días calendario posteriores a la entrada en vigencia de la presente Ley, bajo responsabilidad, las y los jueces penales, de oficio conminarán a la o el fiscal asignado al caso a través de la o el Fiscal Departamental, a la víctima, aunque no se hubiese constituido en querellante y a los coadyuvantes si existieran para que dentro del plazo de los noventa (90) días calendario siguientes se pronuncien en los procesos con detenidos preventivos, sobre la necesidad de mantener la detención preventiva o disponer su cesación, conforme al régimen de cesación de medidas cautelares personales.

En caso de solicitarse la continuidad de la detención, deberá establecer el plazo de duración de la misma y los actos investigativos a realizar. El Juez fijará el plazo atendiendo a la razonabilidad y proporcionalidad del planteamiento fiscal, victima, querellante o coadyuvante.

En caso de solicitarse la cesación, podrá solicitar la aplicación de otra medida cautelar personal menos grave o formular el requerimiento conclusivo que considere pertinente.

Si al vencimiento del plazo el Ministerio Público no se pronuncia, se dispondrá la cesación de la detención preventiva, bajo responsabilidad de la o el fiscal asignado al caso.” (el resaltado nos pertenece).

En tal sentido, las previsiones y condiciones contenidas en esta Disposición referidas a que, ante el vencimiento del plazo dispuesto para la detención preventiva del imputado, el Fiscal puede pedir su continuidad siempre y cuando tenga actos investigativos por realizar o pendientes de hacerlo, o en caso de considerar que procede la cesación de la medida extrema, éste podrá solicitar la aplicación de otra medida cautelar personal menos gravosa o de lo contrario formular el requerimiento conclusivo que considere pertinente; son aspectos propios del desarrollo de la etapa preparatoria, el cual, se caracteriza por ser una fase netamente investigativa, que culmina con el requerimiento conclusivo el cual corresponde emitir al Ministerio Público, ya sea de sobreseimiento, salida alternativa o acusación formal; por lo que, la aplicación de esta Disposición Transitoria Décimo Segunda de la Ley 1173 ante solicitudes de cesación a la detención preventiva en base a la segunda causal del art. 239 del CPP realizadas cuando ya existe acusación fiscal, no guardaría lógica con el momento procesal y las particularidades propias de la etapa del juicio oral, que se caracteriza por ser una fase esencial del proceso la cual se realiza sobre la base de la acusación fiscal, en forma contradictoria, oral, pública y continúa, buscando la comprobación del delito y la responsabilidad del imputado; empero, que en la misma el legislador en las modificaciones introducidas al Código de Procedimiento Penal, de igual forma observó el principio de temporalidad el cual rige a la medida cautelar de la detención preventiva, es así que, la Ley 1226 que modificó la Ley 1173, incorporó un penúltimo párrafo al art. 233 del CPP que a la letra dice: “En etapa de juicio y recursos, para que proceda la detención preventiva se deberá acreditar los riesgos procesales previstos en el numeral 2 del presente Artículo.”, con lo cual, también regula la aplicación del art. 239 de la norma penal antes mencionada respecto de la cesación a la detención preventiva en etapa de juicio oral, previendo dicha norma, otras causales por las que el acusado puede solicitar la cesación de la medida extrema, como los previstos en los numerales 3 y 4 del citado artículo y también por lo dispuesto en el numeral 1 del mismo artículo; por cuanto, en etapa de juicio oral y en fase recursiva el acusado en todo momento puede pedir la cesación de su detención preventiva cuando nuevos elementos demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida; previsiones los cuales, de igual manera resguardan el principio de temporalidad a la detención preventiva.

En ese marco y habiendo desglosado la norma en cuestión, a efectos del examen constitucional sobre la interpretación aludida por el ahora accionante de errónea, concierne conocer los argumentos vertidos por la autoridad ahora demandada en el Auto de Vista 147/2020 ahora impugnado, refirió esto:

“QUE, relación al art. Art 239 núm. 2 la ley 1173 en cuanto al vencimiento del tiempo de la Detención Preventiva, al respecto me voy a referir al Art. 233 de la misma ley 1173 cuando se refiere al plazo de la Detención Preventiva y a los actos investigativos que se realizarán en dicho termino, se reitera cuando dice la ampliación también podrá ser solicitada por el querellante cuando existan actos pendientes de investigación solicitados oportunamente al fiscal no respondidos por escrito, es decir, estamos de acuerdo que la Detención Preventiva está ostentándose desde el cinco de septiembre de 2018, hasta la fecha ya lleva cerca de un año y diez meses, pero cuando se invoca este preceptuado núm. 2 del           art. 239 de la ley 1173 estamos hablando que tiene que ser de una Detención Preventiva ostentada durante la etapa preparatoria porque conforme el Art. 279 de la Ley 1970 solo se realizaran actos de investigación durante la investigación preliminar y durante la etapa preparatoria, limitándose a partir de lo que viene a ser el art. 323 del Código de Procedimiento Penal los actos conclusivos, en este caso la misma defensa del imputado ha manifestado que ya existe acusación le limita al fiscal realizar cualquier acto de investigación como también al Juez o tribunal que conozca la causa realizar algún acto de investigación, por eso es que está vetada la Detención Preventiva considerandose posteriormente a la acusación, de ahí que no tiene asidero legal lo manifestado por la defensa del imputado en sentido que invoca la retardación de justicia, en ese caso se tendrá que ir a otro presupuesto que señala la misma ley 24 meses sin tener sentencia, pero ya tiene el mecanismo legal la defensa del imputado y no es a considerarse en este momento por este tribunal con relación a si hubo o no retardación de justicia en la tramitación de la presente causa penal” (sic).

Siendo esos los argumentos contenidos en el Auto de Vista cuestionado el cual resolvió en apelación el rechazo de la solicitud de cesación a la detención preventiva del ahora peticionante de tutela por la causal establecida en el art. 239.2 del CPP, este Tribunal puede advertir que la denuncia sobre la incorrecta interpretación de la mencionada norma penal, no es evidente, pues la autoridad ahora demandada, si bien no de manera ampulosa, pero clara y comprensible, explicó e interpretó de forma correcta la previsión contenida en el referido artículo, haciendo referencia inicialmente al tiempo de la detención preventiva que cumple el ahora impetrante de tutela, de acuerdo a los antecedentes de su detención, verificando que fue desde el 5 de septiembre de 2018 a la fecha -se entiende a la realización de la audiencia de apelación- correspondientes a un año y diez meses, señaló también, citando al art. 233 del CPP modificado por la Ley 1173, que es dicha norma la cual instituyó respecto al plazo de duración de la detención preventiva, señalando además que el mismo podrá ser ampliado a petición fundada del Fiscal y el querellante cuando existan actos pendientes de investigación solicitados oportunamente al Fiscal y no respondidos por éste; mencionando que ello, se da precisamente porque la aplicación del art. 239.2 de la Ley 1173 corresponde a la etapa preparatoria, añadiendo en su labor de cumplir con la justificación de su interpretación, que, al ser la etapa preparatoria netamente donde se desarrollan actos investigativos y fenece con la emisión del requerimiento conclusivo de parte del Fiscal, conforme lo dispuesto en el art. 323 del CPP, tal como había ocurrido en el caso del ahora accionante, que ya se encuentra con acusación fiscal, lo cual es limitante para que siga realizando actos investigativos, concluyendo que por ello la mencionada disposición solo es aplicable en la etapa preparatoria y no así en etapa de juicio, en la cual, el imputado puede invocar otras causales previstas por la ley, como la establecida en el art. 239.4 del CPP.

En tal sentido, se tiene que, la autoridad ahora demandada interpretó de forma clara y correcta los alcances y aplicación del art. 239.2 de la Ley 1173, concluyendo de manera coherente que si bien esta norma regula la temporalidad de la detención preventiva, pero que conforme a esa finalidad, esta norma es aplicable solo en la primera etapa del proceso; debido a que, en esa etapa la misma cesa o se amplia, en razón a los actos investigativos pendientes o por realizarse a efectos de que el Fiscal emita algún requerimiento conclusivo; de igual forma, respecto a la denuncia sostenida por el ahora peticionante de tutela, en relación a que la autoridad ahora demandada hubiera concluido en su interpretación, que cuando ya existe acusación fiscal los detenidos preventivos se constituirían en “detenidos preventivos definitivos” (sic), incidiendo con ello a una condena anticipada, extremo que, este Tribunal no pudo evidenciar de los argumentos del           Auto de Vista descritos precedentemente, no siendo cierta tal alegación, pues la autoridad ahora demandada realizó una interpretación coincidente con la desarrollada en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo, de donde se tiene que el art. 239.2 del CPP cuya aplicación está regulada en la Disposición Transitoria Décimo Segunda de la Ley 1173, solo es aplicable en la etapa preparatoria, no así en juicio y recursos, en los que es menester tan solo acreditar la inexistencia de riesgos procesales para la persistencia de la cesación a la detención preventiva, conforme lo establece el art. 233 del CPP modificado por las Leyes 1173 y 1226. En tal sentido, del análisis precedentemente efectuado, este Tribunal advierte que la interpretación de la norma efectuada por la autoridad ahora demandada y cuestionada por el ahora impetrante de tutela, no es errónea, ni restrictiva, pues explicó de manera clara, motivos y razones los cuales justifican el por qué no se aplica la causal prevista en el art. 239.2 de la Ley 1173 a la solicitud de cesación a la detención preventiva del ahora accionante realizada en etapa de juicio oral; por lo que, corresponde denegar la tutela impetrada respecto de esta denuncia.

De igual forma, el ahora peticionante de tutela denunció que la aludida incorrecta interpretación sobre la aplicación del art. 239.2 del CPP, fue sin ningún fundamento que la sustente; consecuentemente, y para la verificación del cumplimiento o no de este elemento del debido proceso, es preciso conocer los razonamientos glosados en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, relativa a que toda resolución judicial debe ser emitida en apego al debido proceso precautelado y resguardado por la norma fundamental, que además está reconocido en su triple dimensión; es decir, como derecho fundamental, garantía constitucional y como principio, consecuentemente, los elementos que lo conforman como son la fundamentación, el cual, implica la base normativa sustantiva y adjetiva que sustenta la determinación citada de manera clara y expresa, la motivación, que es la justificación de las razones del porque se falló de uno u otro modo y en la cual debe denotarse que se efectuó la relación de los antecedentes fácticos y la valoración de la prueba; por lo cual, estos elementos del debido proceso se constituyen en requisitos ineludibles en las determinaciones de las autoridades, sean estas judiciales y/o administrativas, siendo extensible esta exigencia en materia penal, aún más, en casos donde se tenga que definir la situación jurídica de los procesados, para lo cual tanto el Juez de control jurisdiccional como el Tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique, rechace medidas cautelares, determine la cesación o rechace ese pedido, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión, expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos.

Bajo esa consideración jurisprudencial y de acuerdo a la verificación constitucional previamente realizada sobre la interpretación de la norma, no es evidente que la autoridad ahora demandada haya incurrido en falta de fundamentación para sustentar su interpretación, como denuncia el ahora accionante; pues esta autoridad, no solo realizó la cita de las normas legales inherentes al caso que respaldaban su determinación; sino que, además para motivar y justificar la misma efectuó la interpretación, si bien no ampulosa pero concisa de la norma cuestionada, como fue el art. 239.2 del CPP modificada por la Ley 1173 y su aplicación en fase de juicio oral; y, a través de dicha interpretación explicó las razones del porqué dicha norma no procedería en la solicitud de cesación a la detención preventiva pretendida por el ahora impetrante de tutela, en base a la causal establecida en dicha norma, pues -se reitera- mencionó que la etapa preparatoria es netamente investigativa en cuyo vencimiento o conclusión la autoridad fiscal debe emitir un requerimiento conclusivo, entre ellos la acusación, como fue el caso del ahora peticionante de tutela, dando lugar al inicio de la etapa de juicio oral; señalando que, esta norma regula el plazo de la detención preventiva, pero su finalidad y alcance fue diseñada para resguardar la temporalidad de la misma pero en la etapa preparatoria, de ahí que se condiciona su cesación o ampliación a la necesidad de desarrollar actos investigativos conforme lo establece el párrafo segundo de la Disposición Transitoria Décimo Segunda de la Ley 1173, lo cual, explica su aplicación en la etapa preparatoria, no así en juicio y recursos, fases en las que el procesado puede solicitar la cesación a la detención preventiva invocando otras causales previstas en la misma norma, como el numeral 4 o desvirtuando la existencia de riesgos procesales para el cese de la misma, de acuerdo a lo establecido en el art. 233 del CPP modificado por las Leyes 1173 y 1226; en tal sentido, al pretender el ahora accionante su cesación a la detención preventiva en sujeción de lo que establece el art. 239.2 del CPP, modificado por la Ley 1173 y la Disposición Transitoria Décimo Segunda de la misma, cuando en su caso el Ministerio Público ya había emitido su requerimiento conclusivo de acusación formal, desconoció los alcances de dicha normativa; razón por la cual, los únicos argumentos con los que cuestiona la decisión de la autoridad ahora demandada, es denunciando que la misma es incorrecta y además transgrede el principio de retroactividad prevista en el art. 123 de la CPE, cuando claramente conforme todo lo analizado y la correcta interpretación, a tal extremo, este Tribunal pudo advertir que no es cierto; puesto que, la autoridad ahora demandada en conocimiento y resolución del recurso de apelación interpuesto por el ahora impetrante de tutela contra la Resolución que rechazo su cesación a la detención preventiva cumplió con la debida fundamentación, además de la motivación de su Resolución, pronunciándose sobre lo reclamado por el ahora peticionante de tutela en su recurso de apelación, expresando sus convicciones determinativas que justifican razonablemente su decisión; no advirtiéndose tampoco vulneración a estos elementos del debido proceso, por lo que, se deniega la tutela solicitada.

III.4.1. La protección de víctimas niñas, adolescentes y mujeres en los procesos penales

Ahora bien, se advierte que, el presente caso deviene de un proceso penal por la presunta comisión del delito de violación de niño, niña y adolescente; por lo cual, es deber de este Tribunal, orientar a los administradores de justicia sobre todo en materia penal que el tratamiento de estos casos deben ser analizados bajo un enfoque de género e interseccional, por la condición de vulnerabilidad en la cual se encuentra la víctima, al ser menor de edad y mujer, que desde ya supone una desventaja directa frente a su presunto agresor, todo ello en el marco de los compromisos asumidos por el Estado ante la comunidad internacional, del cual emerge el deber de eliminar la violencia hacia las mujeres, así como todas las barreras existentes, para consolidar una eficaz tutela de sus derechos; por lo que, de acuerdo a la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, en los procesos penales por los delitos de violencia contra la mujer o delitos de violación de infante niña, niño y adolescente, delitos los cuales se manifiestan en actos de violencia donde las mujeres, niñas y adolescentes son víctimas, debe ser aplicado -como se dijo- el enfoque interseccional, que permitirá comprender de mejor forma su vulnerabilidad e identificar criterios reforzados de protección plasmados en la Constitución Política del Estado e instrumentos internacionales, siendo que precisamente estos estándares internacionales sobre derechos humanos recomiendan, que a través de la aplicación de principios como el de la justiciabilidad se busque la materialización de los derechos; entre ellos, el acceso irrestricto a la justicia y para lo cual se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, asegurando que, los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos teniendo en cuenta las cuestiones de género; por lo que, este Tribunal tiene el deber de orientar y coadyuvar en dichos compromisos; en tal sentido, al haber advertido de todo el análisis y lectura de las resoluciones que resolvieron la solicitud de cesación a la detención preventiva realizada por el ahora accionante en base a los arts. 239.1 y 2 del CPP, tanto en primera como en segunda instancia, no se tiene que las autoridades hayan considerado este enfoque interseccional en el análisis y resolución de dicha solicitud; en tal sentido, ante el impacto y las consecuencias que implica este tipo de delitos no solo para la víctima, sino para la sociedad en su conjunto, dicho enfoque debe ser aplicado, precisado de manera enfática por todos los Jueces y Tribunales que conozcan delitos los cuales impliquen violencia hacia niñas, adolescentes y mujeres; toda vez que, es obligación del Estado a través de su sistema de justicia e instituciones públicas adoptar las medidas, políticas necesarias para erradicar la violencia contra las mujeres e identificar los criterios reforzados de protección de sus derechos contenidos tanto en nuestra Constitución Política del Estado como en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos respecto a niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual, todo ello, sin vulnerar el debido proceso ni el derecho a la libertad del procesado.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al denegar la tutela impetrada, obro de forma correcta, aunque con diferentes argumentos.