SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1403/2022-S1

Bajo los argumentos expuestos hay que tomar en cuenta la jurisprudencia, que referencia a lo que se solicita tomando en cuenta los principios con los que se rigen el Ministerio Publico y que finalmente deben cumplir con el principio de LEGALIDAD previsto en el Art. 5-1) de la Ley No. 260” (sic [fs. 24 a 27]).

II.5.    Por Auto Interlocutorio 244/2021 de 9 de noviembre, Miguel Ángel Calizaya López, Juez de Instrucción Penal Primero de Bermejo del departamento de Tarija -ahora demandado-, al amparo de los arts. 54, 73, 124, 279, 314, 315.II del CPP, RECHAZO el incidente de nulidad actividad procesal defectuosa interpuesto por Paola Andrea Gutiérrez Montero, bajo el argumento que el mismo fue presentado fuera de plazo legal conforme prevé el art. 314.1 del CPP modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173- de 3 de mayo de 2019 (fs. 28 a 29).

II.6.    Mediante memorial de 5 de noviembre de 2021, Raimundo Téllez Choque  -ahora accionante-, solicitó al Juzgado de Instrucción Penal Primero de Bermejo del departamento de Tarija, ejercer control jurisdiccional sobre los requerimientos fiscales de 24 de agosto de 2021 de pericia informática forense, además de la Resolución Jerárquica de 14 de septiembre de 2021 y se conminar a la Fiscalía actúe en apego al principio de legalidad conforme prevé el art. 5.1 de la Ley 260 (fs. 30 a 31)

II.7.    A través de decreto de 25 de noviembre de 2021, la autoridad judicial demandada, dando respuesta a la solicitud de control jurisdiccional señaló que: i) El requerimiento fiscal de pericia informática de 24 de agosto de 2021, cuenta con información suficiente y garantiza el ejercicio pleno de los derechos como es el de objetar puntos de pericia; ii) En cuanto a la omisión de disponer la apertura de los objetos secuestrados, el contenido de los dispositivos móviles guardan relación con el proceso, siendo útiles para la averiguación de la verdad; y, iii) En referencia a que el Fiscal Departamental no se pronunció sobre el fondo sobre la objeción del requerimiento de 24 de agosto de 2021, estableció que debe tenerse en cuenta que los actos investigativos propios del Ministerio Público son privativos conforme establece la última parte del art. 279 del CPP, no correspondiendo a la autoridad judicial analizar extremos fundados en la resolución jerárquica de 14 de septiembre de 2021 (fs. 32)

II.8.    Por memorial de 2 de diciembre de 2021, Raimundo Téllez Choque                    -ahora impetrante de tutela-, interpuso ante Juez demandado Recurso de Reposición solicitando reponer la resolución de 25 de noviembre de igual año, ejerciendo control jurisdiccional en la investigación, con la de debida fundamentación y valoración señalando lo siguiente:

“…su autoridad a tiempo de manifestarse sobre la solicitud de control jurisdiccional, debido a las actuaciones fiscales discrecionales solo se ha establecido que el contenido de los dispositivos encontrados, guardan relación con los hechos investigados, más no así lo cual se ha observado por mi persona y es el debido procedimiento que se tiene que seguir, para que la incautación y secuestro de objetos materiales los cuales la fiscalía no ha seguido en base a lo establecido en el art. 190 y 191 del C.P.P., para uso posterior para la realización de una pericia…” (fs. 33 a 35)

II.9.    Consta Auto Interlocutorio de 3 de diciembre de 2021, el Juez demandado resolviendo el recurso de reposición de 25 de noviembre                     de 2021, dispuso lo siguiente:

“CON LUGAR EN PARTE el recurso de reposición que precede, consecuentemente ejerciendo control jurisdiccional de conformidad al Art. 279 del C.P.P. rectifica en resguardo al derecho a la inviolabilidad de correspondencia, se recuerda al fiscal de la causa que cualquier información contenidas en los referidos dispositivos anterior a la presente investigación, deben ser obtenidas cumpliendo las formalidades previstas por el Art. 190 y 191 del C.P.P. manteniendo en reserva cualquier otra información que no tenga relación con la investigación en cuestión, bajo pena de nulidad, en lo demás se mantiene conforme los fundamentos señalados” (sic [fs. 36 y vta.])

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los peticionantes de tutela alegan la vulneración de sus derechos a la privacidad, debido proceso en sus componentes de fundamentación y congruencia, relacionados a los principios de legalidad adjetiva y seguridad jurídica; toda vez que, dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de uso indebido de influencias, durante la investigación el Fiscal de Materia asignado al caso -ahora demandado- emitió requerimiento disponiendo la realización de Pericia Informática Forense sobre los objetos secuestrados, razón por lo que al no estar de acuerdo con dicha determinación objetaron el mismo; sin embargo una vez resuelto por Fiscal Departamental codemandado, este declaró sin lugar su pretensión ratificando los puntos cuestionados, incurriéndose en las siguientes irregularidades: a) Respecto a las autoridades del Ministerio Público: a.1) El Fiscal de Materia asignado al caso, conforme prevé los arts. 204 y 210 del CPP, no designó un perito debidamente identificado para formular su recusación en caso de no ser considerado idóneo; a.2) Al no disponer la apertura de los objetos secuestrados ante autoridad judicial según los arts. 190 y 191 del CPP, no respeto el principio de legalidad previsto en los arts. 5.1 y 57 de la                    Ley 260; a.3) A momento de instruir al perito realizar la extracción de información de los objetos secuestrados, no delimitó el ámbito temporal en el cual ocurrió el hecho, vulnerándose el derecho a la privacidad según el art. 25.II de la CPE; a.4) El Fiscal Departamental, al momento de emitir la Resolución Jerárquica RJ/WTT/328(A)-2021 de 13 de septiembre, no realizó un análisis de los antecedentes expuestos para ejercer control sobre la actuación del Fiscal de Materia conforme determina la Ley 260, incurriendo en una valoración ilegal y errónea respecto a la cita de los mandamientos de allanamiento 5, 6 y 7 todos de 2021 y concluir que no existía vulneración del derecho a la privacidad; b) Ante dicha situación de manera individual, el 5 de noviembre de 2021 Paola Andrea Gutiérrez Montero -ahora accionante- interpuso ante el Juez demandado incidente de actividad procesal defectuosa, mismo que por Auto Interlocutorio 244/2021 de 9 de noviembre, al amparo del art. 315-II de la Ley 1173 fue rechazado sin recurso ulterior; y, c) Por su parte el coimpetrante de tutela Raimundo Téllez Choque, ante la citada autoridad judicial solicitó ejerza control jurisdiccional, empero el mismo mediante proveído de 25 de noviembre de 2021 fue contestado sin dar viabilidad a su pedido; por lo que, interponiendo Recurso de Reposición fue concedido en parte a través de la Resolución “264/2020“ de 3 de diciembre de 2021, el cual no estableció el rango de tiempo para extraer la información requerida de los momentos en los que se produjo el hecho objeto de la investigación penal. 

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto, se desarrollarán los siguientes temas: 1) Sobre la subsidiariedad en la acción de amparo constitucional; 2) El derecho a la fundamentación y motivación de las resoluciones como elementos del debido proceso; y, 3) Análisis del caso concreto.

III.1. La subsidiariedad de la acción de amparo constitucional

La Constitución Política del Estado, en su art. 128, establece: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley”; asimismo, en su art. 129.I, señala:

“La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados” (las negrillas son nuestras).

En coherencia con la última disposición, el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), respecto a la subsidiariedad e inmediatez, dispone:

          “I. La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo.

            II. Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando:

1. La protección pueda resultar tardía.

2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela”.

          El Tribunal Constitucional a través de la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, sostuvo que la acción de amparo constitucional, constituye un instrumento subsidiario, porque no es posible utilizarlo si previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa, y supletorio, pues viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria. Es así, que en el Fundamento Jurídico III.1, estableció reglas y subreglas de improcedencia por subsidiariedad:

         “…cuando: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución” (las negrillas son incorporadas).

          Asimismo, el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional supone que ésta no podrá activarse mientras no se agoten otros medios o recursos legales que permitan la protección del o los derechos de la persona interesada; así lo establecen los arts. 129.I de la CPE y 54 del CPCo. 

III.2.  El derecho a la fundamentación y motivación de las resoluciones como elementos del debido proceso

En el entendido que la Norma Suprema reconoce al debido proceso en su triple dimensión (principio, derecho y garantía) como un derecho fundamental de los justiciables^[1], el mismo está compuesto por un conjunto de elementos destinados a resguardar justamente los derechos de las partes dentro un proceso judicial o administrativo; así, en cuanto a los elementos fundamentación y motivación, que se encuentran vinculados directamente con las resoluciones pronunciadas por todos los operadores dentro la justicia plural prevista por la Norma Suprema, la SCP 1414/2013 de 16 de agosto, de la autoridad competente a citar los preceptos legales sustantivos y adjetivos, en los cuales se apoya la determinación adoptada, mientras que, la motivación, se refiere a la expresión de los razonamientos lógico-jurídicos sobre el porqué el caso se ajusta a la premisa normativa.

En ese marco, la referida jurisprudencia constitucional, para sustentar su razonamiento, citó a la SC 1291/2011.R de 26 de septiembre, el cual expresó que:

“el fallo debe dictarse necesariamente con arreglo a derecho, esto es con la debida fundamentación que consiste en la sustentación de la resolución en una disposición soberana emanada de la voluntad general. Este requisito exige que e[l juez, a través del fallo haga públicas las razones que justifican o autorizan su decisión, así como las que la motivan, refiriéndonos al proceso intelectual fraguado por el juez en torno a las razones por las cuales, a su juicio, resultan aplicables las normas determinadas por él, como conocedor del derecho para la solución del caso a través de la cual el juzgador convence sobre la solidez de su resolución y a la sociedad en general le permite evaluar la labor de los administradores de justicia” (sic [el resaltado nos corresponde]).

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos humanos, en el Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela^[2], refirió que:

“77. La Corte ha señalado que la motivación ‘es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión’. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática.

78. El Tribunal ha resaltado que las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Asimismo, la motivación demuestra a las partes que éstas han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores. Por todo ello, el deber de motivación es una de las ‘debidas garantías’ incluidas en el artículo 8.1 para salvaguardar el derecho a un debido proceso” (sic [las negrillas son adicionadas]).

Bajo esa comprensión, corresponde complementar el presente acápite con los argumentos desarrollados por la SCP 2221/2012 de 8 de noviembre, que, al referirse a la fundamentación y motivación, precisó que el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada y motivada, está dado por sus finalidades implícitas, que son las siguientes:

“(1) El sometimiento manifiesto a la Constitución, conformada por: 1.a) La Constitución formal; es decir, el texto escrito; y, 1.b) Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad; (2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: El valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia; (3) Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; y, (4) Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad…” (sic).

En ese contexto, las citadas reflexiones constitucionales, y reiteradas por la jurisprudencia, resultan aplicables a todos los operadores de justicia que emiten sus fallos mediante los cuales resuelven el fondo de los casos sometidos a su conocimiento; en ese antecedente, corresponde precisar que, conforme a la doctrina argumentativa, la argumentación como instrumento esencial de la autoridad que imparte justicia, tiene una transcendental finalidad, que es la justificación de la decisión, misma que está compuesta por dos elementos, que si bien tienen sus propias características que los distinguen y separan, empero son interdependientes al mismo tiempo dentro de toda decisión; así, dichos elementos de justificación son: la premisa normativa y la premisa fáctica, que obligatoriamente deben ser desarrollados en toda resolución; es decir, los fallos deben contener una justificación de la premisa normativa o fundamentación, y una justificación de la premisa fáctica o motivación.

Bajo esa comprensión, es posible concluir en que, la fundamentación  se refiere a labor argumentativa desarrollada por la autoridad competente en el conocimiento y resolución de un caso concreto, en el cual está impelido de citar todas las disposiciones legales sobre las cuales justifica su decisión; pero además, y, en casos específicos, en los cuales resulte necesario una interpretación normativa, tiene la obligación efectuar dicha labor, aplicando las pautas y métodos de la hermenéutica constitucional, en cuya labor, los principios y valores constitucionales aplicados, se constituyan en una justificación razonable de la premisa normativa; por su parte, la motivación, está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollan los motivos y razones que precisan y determinan los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener una coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación; asimismo, en cuanto a la justificación, conviene precisar que esta se define como un procedimiento argumentativo a través del cual se brindan las razones de la conclusión arribada por el juzgador.

En ese entender, el debido proceso en el ejercicio de la labor sancionatoria del Estado, se encuentra reconocido por la Norma Suprema, como un derecho fundamental, una garantía constitucional, y un derecho humano, a través de los arts.115.II y 117.I de la CPE, art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos humanos Civiles y Políticos (PIDCP), lo cual conlleva a que, respecto la fundamentación y motivación, como elementos del referido debido proceso, las autoridades competentes deben ajustar su labor argumentativa a los principios y valores constitucionales y al bloque de constitucionalidad, cuyo resultado entre otros sea la obtención de decisiones justas y razonables, logrando al mismo tiempo el convencimiento en los justiciables; pero además, dejar de lado la arbitrariedad en las resoluciones.

III.3.  Análisis del caso concreto

Los peticionantes de tutela alegan la vulneración de sus derechos a la privacidad, debido proceso en sus componentes de fundamentación y congruencia, relacionados a los principios de legalidad adjetiva y seguridad jurídica; toda vez que, dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de uso indebido de influencias, durante la investigación el Fiscal de Materia asignado al caso –ahora demandado- emitió requerimiento disponiendo la realización de Pericia Informática Forense sobre los objetos secuestrados, razón por lo que al no estar de acuerdo con dicha determinación objetaron el mismo; sin embargo una vez resuelto por Fiscal Departamental codemandado, este declaró sin lugar su pretensión ratificando los puntos cuestionados, incurriéndose en las siguientes irregularidades: i) Respecto a las autoridades del Ministerio Público: i.1) El Fiscal de Materia asignado al caso, conforme prevé los arts. 204 y 210 del CPP, no designó un perito debidamente identificado para formular su recusación en caso de no ser considerado idóneo; i.2) Al no disponer la apertura de los objetos secuestrados ante autoridad judicial según los arts. 190 y 191 del CPP, no respeto el principio de legalidad previsto en los arts. 5.1 y 57 de la Ley 260; i.3) A momento de instruir al perito realizar la extracción de información de los objetos secuestrados, no delimitó el ámbito temporal en el cual ocurrió el hecho, vulnerándose el derecho a la privacidad según el art. 25.II de la CPE; i.4) El Fiscal Departamental, al momento de emitir la Resolución Jerárquica RJ/WTT/328(A)-2021 de 13 de septiembre, no realizó un análisis de los antecedentes expuestos para ejercer control sobre la actuación del Fiscal de Materia conforme determina la Ley 260, incurriendo en una valoración ilegal y errónea respecto a la cita de los mandamientos de allanamiento 5, 6 y 7 todos de 2021 y concluir que no existía vulneración del derecho a la privacidad; ii) Ante dicha situación de manera individual, el 5 de noviembre de 2021 Paola Andrea Gutiérrez Montero -ahora accionante- interpuso ante el Juez demandado incidente de actividad procesal defectuosa, mismo que por Auto Interlocutorio 244/2021 de 9 de noviembre, al amparo del art. 315-II de la Ley 1173 fue rechazado sin recurso ulterior; y, iii) Por su parte el coimpetrante de tutela Raimundo Téllez Choque, ante la citada autoridad judicial solicitó ejerza control jurisdiccional, empero el mismo mediante proveído de 25 de noviembre de 2021 fue contestado sin dar viabilidad a su pedido; por lo que, interponiendo Recurso de Reposición fue concedido en parte a través de la Resolución “264/2020“ de 3 de diciembre de 2021, el cual no estableció el rango de tiempo para extraer la información requerida de los momentos en los que se produjo el hecho objeto de la investigación penal. 

De las conclusiones del presente fallo constitucional se tiene que: A través de Requerimiento Fiscal de 24 de agosto de 2021, el representante del Ministerio Público asignado al caso dispuso la realización de Pericia en Informática Forense, requiriendo al perito de turno previo sorteo realice extracción digital de toda la evidencia contenida en los equipos celulares y de computación secuestrados; Ante ello ambos accionantes objetaron los puntos de pericia solicitando al superior en grado realice supervisión sobre el requerimiento ilegal, como las determinaciones irregulares asumidas por Fiscal inferior encargado de la investigación; A lo que en fecha de 13 de septiembre de 2021, el Fiscal Departamental de Tarija emitió la Resolución Jerárquica RJ/WTT/328(A)-2021 declarando sin lugar la pretensión y ratificando los puntos de pericia (Conclusiones II.1, II.2 y II.3).

Mediante memorial de 5 de noviembre de 2021, la coaccionante, interpuso ante el Juez demandado incidente de actividad procesal defectuosa, considerando que el Fiscal Departamental a través de su Resolución Jerárquica de 14 de septiembre de 2021 no se pronunció sobre el fondo de la objeción formulada, como tampoco ejerció supervisión del ejercicio de las actuaciones del Fiscal inferior; Por lo que, por Auto Interlocutorio de 9 de noviembre de 2021, la autoridad judicial señalada rechazó su incidente sin recurso ulterior, estableciendo que el mismo fue presentado fuera de plazo legal conforme prevé el art. 315.II de la Ley 1173 (Conclusiones II.4 y II.5).

Por memorial de 5 de noviembre de 2021, el coimpetrante de tutela, solicitó a la mencionada autoridad judicial demandada ejerza control jurisdiccional sobre los requerimientos fiscales de pericia informática forense, además de la Resolución Jerárquica de 14 de septiembre           de 2021, como conminar al Ministerio Público actuar conforme al principio de legalidad. A través de decreto de 25 de noviembre de 2021, dicha autoridad contestó señalando, que el requerimiento fiscal de pericia, contaba con información suficiente y garantizaba el ejercicio pleno de los derechos como el de objetar los puntos de pericia, además en cuanto a disponer la apertura de los objetos secuestrados, el contenido de los dispositivos móviles guardaban relación con el proceso, y sobre el pronunciamiento del Fiscal departamental, estableció que los actos investigativos son privativos del Ministerio Público; Ante dicha situación el prenombrado, interpuso recurso de reposición solicitando reponer la Resolución de 25 de noviembre de 2021, ejerciendo control jurisdiccional en la investigación con la debida fundamentación y valoración probatoria; Es así que a través de Auto Interlocutorio de 3 de diciembre de 2021, el Juez demandado, resolvió concediendo en parte lo peticionado, recordando al fiscal de la causa que cualquier información contenidas en los referidos dispositivos anterior a la presente investigación, deben ser obtenidas cumpliendo las formalidades previstas por el Art. 190 y 191 del CPP, manteniendo en reserva cualquier otra información que no tenga relación con la investigación en cuestión bajo pena de nulidad, manteniendo firme las demás determinaciones (Conclusiones II.6, II.7, II.8, y II.9).

Establecidos los antecedentes y conforme al petitorio concreto formulado por ambos peticionantes de tutela, corresponde ejecutar el análisis de las problemáticas planteadas a fin de verificar si son o no evidentes las vulneraciones denunciadas, teniendo que:

III.3.1.   Respecto a la primera problemática

Los accionantes denuncian que: a) Respecto a las autoridades del Ministerio Público: a.1) El Fiscal de Materia asignado al caso, conforme prevé los arts. 204 y 210 del CPP, no designó un perito debidamente identificado para formular su recusación en caso de no ser considerado idóneo; a.2) Al no disponer la apertura de los objetos secuestrados ante autoridad judicial según los arts. 190 y 191 del CPP, no respeto el principio de legalidad previsto en los arts. 5.1 y 57 de la Ley 260; a.3) A momento de instruir al perito realizar la extracción de información de los objetos secuestrados, no delimitó el ámbito temporal en el cual ocurrió el hecho, vulnerándose el derecho a la privacidad según el art. 25.II de la CPE; a.4) El Fiscal Departamental, al momento de emitir la Resolución Jerárquica RJ/WTT/328(A)-2021 de 13 de septiembre, no realizó un análisis de los antecedentes expuestos para ejercer control sobre la actuación del Fiscal de Materia conforme determina la Ley 260, incurriendo en una valoración ilegal y errónea respecto a la cita de los mandamientos de allanamiento 5, 6 y 7 todos de 2021 y concluir que no existía vulneración del derecho a la privacidad.

Ahora bien, previo ingresar a desarrollar este punto, es necesario remitirnos a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, que en referencia al art. 129.I. de la Constitución Política del Estado, determinó que la acción de amparo constitucional se podrá interponer ante cualquier Juez o Tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados; esta situación fue complementada por la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, misma que estableció reglas y subreglas para considerar la improcedencia de la acción de amparo constitucional bajo el siguiente análisis:

“…2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados…” (las negrillas nos pertenecen).

Así definidos los aspectos antes mencionados, se hace necesario abordar la temática respecto al cumplimiento del principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, puesto que, esta garantía constitucional exige el agotamiento anterior de todos los medios ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, a objeto de lograr la restitución del o los derechos invocados como vulnerados. Al respecto, la SCP 1037/2017-S3 de 10 de octubre, expresó que: “…considerando el referido art. 279 del CPP, en lo concerniente a que los fiscales no pueden realizar actos jurisdiccionales ni los jueces actos de investigación, la jurisprudencia constitucional demarcó la falta de idoneidad del control jurisdiccional para revisar el fondo de las resoluciones fiscales, así la SCP 0245/2012 de 29 de mayo, precisando el entendimiento asumido en la                                 SCP 2074/2010-R de 10 de noviembre, sostuvo: ‘…el control jurisdiccional que puede efectuarse respecto a los Fiscales de Distrito -ahora Fiscales Departamentales- incluso de manera posterior a la ratificatoria de una resolución de sobreseimiento únicamente puede referir al procedimiento como por ejemplo omisiones en la notificación a las partes procesales, dilación en la emisión de la correspondiente resolución, entre otras, que incidan directamente en derechos fundamentales y garantías constitucionales pero de ninguna manera a los argumentos o a la fundamentación invocada por la autoridad fiscal superior jerárquica; de lo que se establece, que si bien el control jurisdiccional no es idóneo para revisar las resoluciones de fondo de los fiscales, contrario sensu si lo es para resolver cuestiones procedimentales como en efecto lo son las denuncias de irregularidades en las notificaciones, mismas que indicen directamente en los derechos y garantías constitucionales de quien los reclama” (las negrillas son añadidas).

Consecuentemente, al examen de los antecedentes traídos en revisión, se verifica que ambos impetrantes de tutela erróneamente impugnaron el requerimiento de pericia informática forense ante el Fiscal Departamental, así como el alcance de su derecho a objetar los temas de pericia conforme establece el art. 209 del CPP; toda vez que, la citada autoridad Fiscal de Materia carece de atribución para pronunciarse sobre el particular según determinan los arts. 34.17[3] y 65[4] de la Ley Orgánica del Ministerio Público (Ley 260 de 11 de julio de 2012); en tal situación los accionantes debieron acudir directamente ante el Juez de control jurisdiccional reclamando estos cuestionamientos

Por lo que el actuar procesal de ambos peticionates de tutela respecto de esta problemática, se subsume al principio de subsidiariedad con la que cuenta esta acción tutelar respecto a que el recurso se planteó pero de manera incorrecta; esto imposibilita a esta instancia Constitucional ingrese al fondo del caso, por concurrir causales de improcedencia, ya que como se estableció, los mismos contaban con los recursos idóneos infra procesales destinados a salvaguardar sus derechos fundamentales y garantías constitucionales que no fueron activados debidamente; en tal razón corresponde denegar la tutela solicitada, aclarando que no se ingresó al fondo de las cuatro sub problemáticas identificadas en este punto.

III.3.2.   Respecto a la segunda problemática

Paola Andrea Gutiérrez Montero, denunció que el 5 de noviembre de 2021 interpuso ante el Juez demandado incidente de actividad procesal defectuosa, mismo que por Auto Interlocutorio 244/2021 de 9 de noviembre fue rechazado en base al art. 315-II de la Ley 1173 sin recurso ulterior para su reclamo.

Así mismo ampliando su reclamo, señaló que nombrada autoridad judicial rechazo su incidente de actividad procesal defectuosa, bajo el argumento que fue presentado fuera de plazo según lo previsto por el art. 314.I del CPP (Conclusión II.5), empero que no verificó que la Resolución Jerárquica de 14 de septiembre de 2021, le fue notificada el 1 de noviembre de 2021 con la Resolución de 13 de septiembre de similar año.

Por su parte, la autoridad demandada a través de la Resolución ahora cuestionada, al amparo de los arts. 54, 73, 124, 279, 314, 315.II del CPP, resolvió rechazar el incidente de nulidad actividad procesal defectuosa bajo el argumento que el mismo fue presentado fuera de plazo legal contrario a lo establecido en el art. 314.1 del CPP modificado por la Ley 1173 (Conclusiones II.5).

Ahora bien, antes de ingresar a resolver el caso concreto, es preciso remitirnos a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, que en referencia al art. 129.I. de la Constitución Política del Estado, determinó que la acción de amparo constitucional puede interponerse ante cualquier Juez o Tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal de protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados. La SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, complemento tal entendimiento señalando que:

“…cuando: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así:  a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados…”

En tal sentido, respecto de esta problemática concurren las causales establecidas en los puntos 1 y 2 citados precedentemente; toda vez que, se evidenció que la impetrante de tutela, aun teniendo la posibilidad de apelar la Resolución 244/2021 de 9 de noviembre conforme determina el art. 403.2 del CPP, no activo tal recurso, extremo que impidió que las autoridades en grado superior pueden pronunciarse a fin de establecer si correspondía o no atender el incidente formulado; por otra parte respecto a la supuesta presentación extemporánea del incidente señalado, de Conclusiones II.4 del presente fallo constitucional se tiene que la propia accionante a momento de interponer dicho incidente de actividad procesal defectuosa, expreso que:

“Habiendo sido notificada en fecha 20 de octubre de 2021 con la resolución jerárquica con fecha de emisión 14 de septiembre de 2021, motivo por el cual estoy en el plazo para interponer los incidentes que corresponden conforme al Art. 314 del C.P.P…”

“II. DEFECTO ABSOLUTO DE LA RESOLUCIÓN JERARQUICA DE FECHA 14 DE SEPTIEMBRE DE 2021 POR ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA, QUE FUE NOTIFICADA EN FECHA 20 DE OCTUBRE DE 2021….”

En la presente acción tutelar (fs. 42 vta.) manifestó que:

“La conclusión del juez demandado es una actuación ilegal e indebida porque el incidente de actividad procesal planteado, también se adjuntó de manera física conforme consta en el punto Núm. 3.- FOTOCOPIA DE LA RESOLUCIÓN JERÁRQUICA DE FECHA 14 DE SEPTIEMBRE DE 2021, MAS CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN A MI PERSONA. Que se realizó el 01 de noviembre de 2021 a horas 09:06 am con la resolución jerárquica del 13 de septiembre de 2021 donde firma mi persona Paola Andrea Gutiérrez y la auxiliar fiscal” (sic)

Al respecto, es necesario hacer hincapié en lo siguiente. A fs. 23 de la presente acción de defensa, cursa un formulario de notificaciones del Ministerio Público, por el cual se establece que Paola Gutiérrez Montero fue notificada con la Resolución Jerárquica de 13 de septiembre de 2021 a horas 09:06 del 1 de noviembre de igual año, dicha diligencia NO consigna o hace referencia a la Resolución Jerárquica de 14 de septiembre de 2021 “documentación extrañada”; este elemento resulta importante, porque devela contradicción de argumentos, entre lo que se señala en el incidente de actividad procesal defectuosa y la acción de amparo constitucional, puesto que:

1)   En el incidente de actividad procesal defectuosa, la accionante afirmó reiterativamente, haber sido notificada con la resolución jerárquica de 14 de septiembre de 2021, EL 20 DE OCTUBRE DE 2021 (Conclusión II.4).

2)   En la acción tutelar, afirma que fue notificada con la R.J. de 14 de septiembre EL 1 DE SEPTIEMBRE DE 2021 A HORAS 09:06 (fs. 42 vta.).

Sin embargo, el formulario de notificación (fs. 23) refleja que la notificación con esa hora y fecha responde a la Resolución Jerárquica de 13 de septiembre de 2021.

Esta situación llama la atención, porque la accionante pretendiendo hacer incurrir en error a este Tribunal, extrañamente no arrimó a su acción tutelar la Resolución Jerárquica de 14 de septiembre, como tampoco la diligencia que corroboraría la fecha de notificación que ahora genera cuestionamiento.

Basados en esos elementos, se infiere en evidencia, que el Juez demandado remitiéndose a la exposición textual de la impetrante de tutela, rechazó el incidente ante la interposición extemporánea según lo establecido en el           art. 314.I[5] del CPP, el cual establece que los incidentes deben plantearse dentro del plazo de diez días de notificado o conocido el acto que vulneró un derecho o garantía jurisdiccional; por lo que el actuar de la citada recae en causa de improcedencia al no haber activado el recurso interno previsto en el art. 403.2 del CPP y formular el su incidente de manera extemporánea, impidiendo a este Tribunal Constitucional Plurinacional ingresar al análisis de fondo, subsumiéndose su actuar procesal al principio de subsidiariedad, aclarando que para llegar a dicha determinación se examinó la documentación arrimada a la presente acción tutelar, situación por la cual, corresponde denegar la tutela impetrada.

III.3.3.   Respecto a la tercera problemática

Raimundo Téllez Choque denunció que solicitó a la autoridad judicial demandada ejerza control jurisdiccional, empero el mismo mediante proveído de 25 de noviembre de 2021 fue contestado sin dar viabilidad a su pedido; por lo que, interponiendo Recurso de Reposición fue concedido en parte a través de la Resolución “264/2020“ de 3 de diciembre de 2021, el cual no estableció el rango de tiempo para extraer la información requerida de los momentos en los que se produjo el hecho objeto de la investigación penal. 

Para efectos de resolución, corresponde remitirnos a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, mismo que determinó que la fundamentación se refiere a la labor argumentativa desarrollada por la autoridad competente en el conocimiento y resolución de un caso concreto, en el cual está impelido de citar todas las disposiciones legales sobre las cuales justifica su decisión; pero además, y en casos específicos en los cuales resulte necesario una interpretación normativa, tiene la obligación efectuar dicha labor, aplicando las pautas y métodos de la hermenéutica constitucional, en cuya labor, los principios y valores constitucionales aplicados, se constituyan en una justificación razonable de la premisa normativa; por su parte, la motivación, está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollan los motivos y razones que precisan y determinan los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener una coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación; asimismo, en cuanto a la justificación, conviene precisar que esta se define como un procedimiento argumentativo a través del cual se brindan las razones de la conclusión arribada por el juzgador.

Ahora bien, es preciso citar que la parte peticionante de tutela a través de  su memorial de 2 de diciembre de 2021 (Conclusiones II.8), al momento de formular su recurso de reposición, en cuanto al presente punto señalo lo siguiente:

“…su autoridad a tiempo de manifestarse sobre la solicitud de control jurisdiccional, debido a las actuaciones fiscales discrecionales solo se ha establecido que el contenido de los dispositivos encontrados, guardan relación con los hechos investigados, más no así lo cual se ha observado por mi persona y es el debido procedimiento que se tiene que seguir, para que la incautación y secuestro de objetos materiales los cuales la fiscalía no ha seguido en base a lo establecido en el art. 190 y 191 del C.P.P., para uso posterior para la realización de una pericia…”

A su oportunidad, la parte demanda resolviendo el referido recurso de reposición manifestó que:

“CON LUGAR EN PARTE el recurso de reposición que precede, consecuentemente ejerciendo control jurisdiccional de conformidad al Art. 279 del C.P.P. rectifica en resguardo al derecho a la inviolabilidad de correspondencia, se recuerda al fiscal de la causa que cualquier información contenidas en los referidos dispositivos anterior a la presente investigación, deben ser obtenidas cumpliendo las formalidades previstas por el Art. 190 y 191 del C.P.P. manteniendo en reserva cualquier otra información que no tenga relación con la investigación en cuestión, bajo pena de nulidad, en lo demás se mantiene conforme los fundamentos señalados”.

Analizados los antecedentes precedentemente descritos, se puede establecer que la denuncia formulada por la parte accionante resulta evidente, pues a momento de solicitar al juez demandado ejerza control jurisdiccional, fue explícito al pedir se delimite un ámbito temporal de la extracción de la información requerida; que si bien la citada autoridad judicial dispuso reponer en parte su propia determinación a través de la Resolución 264/2020 de 3 de diciembre (Conclusiones II.9) señalando a la representación del Ministerio Público, que cualquier otra información “desconocida” que existiere dentro de los dispositivos secuestrados a ser extraída, sea anterior a la investigación en curso, cumpliendo con las formalidades previstas en los arts. 190[6] y 191[7] del CPP; empero, aquella determinación resulta poco concisa, genérica y ambigua, ya que no se establece de forma clara y precisa un determinado rango de tiempo o parámetro entre fechas, para que aquella información a ser extraída no atente contra el derecho a la privacidad conforme prevé el art. 25.II de la CPE[8]; en tal virtud, se puede inferir que el Auto Interlocutorio 264/2020 de 3 de diciembre, carece de la debida fundamentación y motivación, no resultando aquella justificación coherente en cuanto a lo solicitado, correspondiendo en consecuencia conceder la tutela impetrada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, aunque con otros fundamentos, obro parcialmente de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado; los arts. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 16/2022 de 2 de febrero, cursante de fs. 133 a 138 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del departamento de Tarija; y en consecuencia:

1° DENEGAR la tutela solicitada respecto a los derechos invocados, conforme las  sub problemáticas III.1 y III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional. 

2°  CONCEDER la tutela impetrada conforme lo establecido en la sub problemática III.3 de igual fallo constitucional; y,

3°  Disponer dejar sin efecto el Auto Interlocutorio 264/2020 de 3 de diciembre (Conclusión II.9), para que su caso el Juez de Instrucción Penal Primero de Bermejo del departamento de Tarija emita otra Resolución en conformidad a lo señalado en la sub problemática III.3.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
 MAGISTRADA

[1] SCP 0316/2010-R de 15 de junio, Fundamento Jurídico III.3.2 “La Constitución Política del Estado en consideración a la naturaleza y los elementos constitutivos del debido proceso como instituto jurídico y mecanismo de protección de los derechos fundamentales, lo consagra como un principio, un derecho y una garantía, es decir, la naturaleza del debido proceso es reconocida por la Constitución en su triple dimensión: como derecho fundamental de los justiciables, de quien accede reclamando justicia, la víctima y de quien se defiende el imputado. A la vez es un principio procesal, que involucra la igualdad de las partes art. 119.I CPE y una garantía de la administración de justicia, previniendo que los actos del proceso se ceñirán estrictamente a reglas formales de incuestionable cumplimiento. De esa triple dimensión, se desprende el debido proceso como derecho fundamental autónomo y como derecho fundamental indirecto o garantía, que a decir de Carlos Bernal Pulido en: El Derecho de los Derechos: "El derecho fundamental al debido proceso protege las facultades del individuo para participar en los procedimientos del Estado constitucional democrático y el ejercicio dentro del marco de dicho procedimiento de las facultades de hacer argumentaciones, afirmaciones, aportar pruebas, y las capacidades de rebatir los argumentos de los demás y de autocriticarse (…) es un mecanismo para la protección de otros derechos fundamentales en el estado democrático. El respeto a los debidos procesos garantiza en la democracia el respeto a la libertad, la igualdad, los derechos políticos o de participación y los derechos sociales" (sic).

(…).

[2] Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela, Sentencia de 5 de agosto de 2008 (Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas).

[3] ARTÍCULO 34. (ATRIBUCIONES). Las o los Fiscales Departamentales, dentro del ámbito territorial de sus funciones, tienen las siguientes atribuciones:

17.      Resolver las objeciones de las resoluciones de rechazo e impugnación a sobreseimientos, conforme a procedimiento;

[4] ARTÍCULO 65. (RECURSO JERÁRQUICO). La impugnación al rechazo o sobreseimiento será resuelta por la o el superior jerárquico, valorando integralmente el contenido de las actuaciones y de manera fundamentada, en el plazo que establece la Ley, bajo su responsabilidad

[5] Artículo 314.

I. Durante la etapa preparatoria las excepciones e incidentes se tramitarán por la vía incidental por una sola vez, ofreciendo prueba idónea y pertinente.

Las excepciones podrán plantearse desde el inicio de la investigación penal hasta diez (10) días siguientes de la notificación judicial con la imputación formal.

Los incidentes deberán plantearse dentro del plazo de diez (10) días de notificado o conocido el acto que vulnere un derecho o garantía jurisdiccional.

El planteamiento de las excepciones e incidentes no implica la suspensión de los actos investigativos o procesales.

[6] Artículo 190°.- (Incautación de correspondencia, documentos y papeles). Siempre que se considere útil para la averiguación de la verdad, el juez o tribunal ordenará por resolución fundamentada bajo pena de nulidad la incautación de correspondencia, documentos y papeles privados o públicos.

Regirán las limitaciones del secuestro de documentos u objetos.

[7] Artículo 191°.- (Apertura y examen). Recibida la correspondencia, documentos o papeles, el juez o tribunal en presencia del fiscal procederá a su apertura y examen debiendo constar en acta. Si guardan relación con el proceso, ordenará el secuestro; caso contrario, mantendrá en reserva su contenido y dispondrá su entrega al destinatario o remitente o a su propietario.

[8] Artículo 25.

I. Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad de su domicilio y al secreto de las comunicaciones privadas en todas sus formas, salvo autorización judicial.

II. Son inviolables la correspondencia, los papeles privados y las manifestaciones privadas contenidas en cualquier soporte, éstos no podrán ser incautados salvo en los casos determinados por la ley para la investigación penal, en virtud de orden escrita y motivada de autoridad judicial competente.

III. Ni la autoridad pública, ni persona u organismo alguno podrán interceptar conversaciones o comunicaciones privadas mediante instalación que las controle o centralice.

IV. La información y prueba obtenidas con violación de correspondencia y comunicaciones en cualquiera de sus formas no producirán efecto legal.