SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1448/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 1 y 21 de octubre de 2021, cursantes de fs. 212 a 253 y 259 a 265 vta., la accionante expresó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 1 de agosto de 1994, ingresó a trabajar en el Ministerio de la Presidencia, con el Memorándum CITE 0154/94 de 1 de agosto de 1994, en el cargo de Auxiliar de la Subsecretaría de Coordinación Gubernamental; posteriormente, la designaron como Secretaria I, Operadora, Técnico I y Técnico en Telefonía, este último dependiente de la Dirección de Sistemas, lugar en el que fue objeto de acoso laboral por parte de Ariana López Paco, funcionaria de dicha dependencia, quien le solicitó una serie de informes de hace diez años atrás, así como, atropellos, maltrato psicológico, acciones violentas en su contra y destituyéndola “verbalmente” de su puesto de trabajo, prohibiéndole el ingreso a esa oficina, arguyendo que siguió instrucciones superiores y era personal de confianza de René Martínez Callahunca, entonces Ministro de esa cartera de Estado; más adelante, la Directora General de Asuntos Administrativos, le ordenó que apoye a la Unidad de Activos Fijos; sin embargo, el 2 de mayo de 2018 -de forma intempestiva- le notificaron con el Memorándum MPR - DGAA -RRHH - 109/2018 de igual fecha, procediendo a su desvinculación laboral sin que medie causal alguna, pese a que conocen que padece de enfermedades crónicas e irreversibles como el “…‘Quiste de TarLov S2 en la zona Sacra irreversible e inoperable en crecimiento, Adenoma de Hipófisis crónico en crecimiento; abombamiento/pinzamiento CRONICO ‘Lumbalgia refractaria a medicación’ zona lumbar y otras enfermedades de difícil resolución…”’ (sic); es decir, conocen que requiere de atención médica continua y de por vida.

La agresión y el acoso laboral que sufrió desde 2017, empeoró aún más su estado de salud, situación que a través de memorial presentado el “3 de mayo”, puso a conocimiento de “…Oscar Bollati, el Jefe de Recursos Humanos y (…) Reynaldo Mamani, Encargado de Recursos Humanos…” (sic) del mencionado Ministerio, acreditando su reclamo con documentación consistente en notas de 28 de agosto y 13 de octubre de 2017, así como, certificados médicos.

Mediante memorial desplegado el 3 de mayo de 2018, interpuso recurso de revocatoria contra el referido Memorándum, alegando vulneración a la Constitución Política del Estado y solicitó el cumplimiento de las Ley 3505 de 23 de octubre de 2006 y la Ley de Pensiones; empero, cumplido el plazo no fue resuelto; por lo que, formuló recurso jerárquico; no obstante, el 24 de mayo de 2018, cuando estaba fuera de término, le notificaron con la Resolución del recurso de revocatoria en su domicilio procesal, mediante cédula fechada el 14 de igual mes y año.

El 9 de enero de 2019, después de tanta insistencia de su parte, a través de Nota MPR-DGAJ-NE 003/2019 de 8 de idéntico mes, el Ministerio de la Presidencia remitió antecedentes del recurso jerárquico ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, instancia que mediante la Dirección General del Servicio Civil, emitió el Informe MTEPS-VESCyCOOP-DGAC-URLel-CJVJ-0042-INF/19 de 15 de marzo de 2019, señalando que no corresponde el tratamiento de dicho recurso, pues no contaba con legitimación activa, al no tener la condición de servidora pública de carrera administrativa o aspirante, devolviendo obrados el 25 de ese mes  y año, al Ministerio de la Presidencia, desconociendo la normativa vigente, así como, su estado de discapacidad.

Presentó repetidas notas solicitando atención a su recurso jerárquico; empero, no obtuvo respuesta; asimismo, en la gestión 2019, con el cambio de autoridades en el Ministerio de la Presidencia, los funcionarios alegaron que desconocían de su causa, que retorne a esas oficinas y así fue transcurriendo el tiempo; posteriormente, la pandemia por el COVID-19 generó que se alargue aún más las promesas de la tramitación hasta la presentación de este mecanismo de defensa, sin obtener ninguna resolución.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos al trabajo, a la vida, a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, al debido proceso, a la defensa, a la petición e inamovilidad laboral; y, del principio de seguridad jurídica “de personas con Discapacidad”, citando al efecto los arts. 15.I y II, 18.I, 21.2, 22, 45.I y III, 46.I y II, 48.I, II y III, 49.III, 70.1, 2 y 4, 72; y, 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE); 4, 5.2, 8.1, 11 y 17.1; y, 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 3, 4, 6 y 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; 11 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 5.2, 6.1 y 2, 10, 15.1 y 2, 17 y 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; 1.2 inc. a) de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad; y, 6, 7, 9, 10 y 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia De Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo: a) La nulidad inmediata del Memorándum MPR - DGAA -RRHH - 109/2018; b) Su reincorporación al cargo de Técnico en Telefonía, que ocupaba al momento de su destitución, respetando su nivel salarial y derechos adquiridos (antigüedad, vacaciones y aguinaldos); y, c) Pago de salarios devengados y vacaciones adeudados, así como, su “reafiliación”.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 23 de noviembre de 2021, según consta en acta cursante de fs. 385 a 394, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado, ratificó el tenor íntegro de su memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo indicó que, en el marco de la reforma institucional de la administración pública, fue contratada para un cargo en el que sufrió acoso laboral y una serie de vejámenes; por lo que, interpuso una denuncia de acoso laboral y persecución; lo que, generó que fuese destituida; pese a que, conocían que sufre de enfermedades crónicas e irreversibles que requieren de atención médica continua y de por vida.

Ante la consulta de los Vocales de la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, respondió que: 1) El acto ilegal fue la inactividad administrativa por parte del Ministerio de la Presidencia, al no responder el recurso jerárquico presentado el 5 de marzo de 2019 ni a su solicitud de invalidez que hizo conocer el 3 de mayo de 2018; 2) El 14 de junio de 2021, pidió a la Ministra de la Presidencia, que atienda su recurso, comprometiéndose verbalmente a que solucionaría su problema; sin embargo, no hubo respuesta a esa nota; y, 3) Al momento de formular su recurso de revocatoria adjuntó el Formulario 436739 de la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) Futuro de Bolivia y una referencia social de 2 de mayo de 2018, indicando que requiere de asistencia médica, además de cinco o seis certificados que informaban que padece de enfermedades crónicas e irreversibles; asimismo, se acogió al trámite de discapacidad; por lo que, el 25 de octubre de 2019, el Servicio Departamental de Salud (SEDES), le entregó su carnet de discapacidad con un porcentaje del 33%.

I.2.2. Informe de los demandados

María Nela Prada Tejada, Ministra de la Presidencia, mediante informe escrito presentado el 22 de noviembre de 2021, cursante de fs. 369 a 374 vta., y en audiencia de garantías, a través de sus representantes, manifestó que: i) La accionante no ingresó a trabajar con el procedimiento de incorporación a la carrera administrativa, demostrando que tuvo la condición de servidora pública provisoria conforme estipula el art. 59 del Decreto Supremo (DS) 46115 de 16 de marzo de 2001, concordante con el art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP); por lo que, no gozaba de los derechos contemplados para servidores públicos de carrera, pudiendo ser removida en cualquier momento por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), en razón al mandato previsto en el art. 17.14 del      DS 29894 de 7 de febrero de 2009, Organización del Órgano Ejecutivo; ii) La acción de amparo constitucional no forma parte de los medios de impugnación ordinarios jurisdiccionales o administrativos; por lo que, la prenombrada debió haber agotado y utilizado todos los recursos intraprocesales, antes de activar este mecanismo tutelar, en atención al principio de subsidiariedad, considerando lo dispuesto en el art. 69 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA); iii) Mediante decreto de 14 de mayo de 2018, notificado el 24 de igual mes y año, a la impetrante de tutela, observó el recurso de revocatoria de esta, para que acredite su condición de funcionaria de carrera administrativa, otorgándole cinco días hábiles a ese fin, bajo apercibimiento de tener por desistido ese recurso, conforme los arts. 41 incisos d) y e) de la LPA; y, 118 y 119 del      DS 27113 de 23 de julio de 2003; empero, la impetrante de tutela forzando el procedimiento presentó recurso jerárquico, y solicitó que el mismo sea resuelto por la Dirección de Servicio Civil dependiente de esa cartera de Estado; empero, al no haber subsanado lo pedido, la vía administrativa se cerró; iv) La citada incumplió los principios de inmediatez y subsidiariedad; ya que, los actos lesivos no fueron reclamados dentro de los seis meses que prevé el Código Procesal Constitucional, incurriendo en causal de improcedencia pues era un acto consentido, y tampoco agotó la instancia, inobservando el principio de subsidiariedad; y, v) La desvinculación laboral ocurrió el 2 de mayo de 2018, y del file de la peticionante de tutela, no se advirtió ninguna certificación que hubiese acreditado invalidez; consiguientemente, la inamovilidad laboral como refirió en su memorial de acción de amparo constitucional; por lo que, pidió se deniegue la tutela.

Bernando Abath Vargas Rivera, Director General del Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, mediante informe escrito presentado el 12 de noviembre de 2021, cursante de fs. 337 a 340 vta., y en audiencia de garantías señaló que: a) El 2 de mayo de 2018, a través del Memorándum MPR - DGAA -RRHH - 109/2018, Alfredo Octavio Rada Vélez, entonces Ministro de la Presidencia, comunicó a la peticionante de tutela que se prescindía de sus servicios; decisión contra la que interpuso recurso de revocatoria, sosteniendo que era funcionaria aspirante a la carrera administrativa; en consecuencia, su desvinculación no se ajustaba a ninguna de las causales de retiro previstas en el art. 41 del EFP; asimismo, el 22 del citado mes y año, planteó recurso jerárquico ante un supuesto silencio administrativo negativo, solicitando la remisión de antecedentes ante la Dirección General que preside, mismo que fue devuelto el 15 de marzo de 2019, a través de la Nota CITE: MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-URLel-CJVJ-0114-CAR/19 de igual fecha, en atención al Informe MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-URLeI-CJVJ-0042-INF/19 de idéntica data, que señaló: “‘…el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión social, no cuenta con la atribución de conocer y resolver el Recurso jerárquico presentado por Ana María Quenallata Sánchez…’” (sic); b) El 9 de diciembre de 2019, Aníbal Cruz Senzano, entonces Ministro de Salud, le envió la Nota CITE: MS/DGSJ/UAJ/NE/0326/2019 de 4 de diciembre, solicitándole que, de acuerdo a sus competencias, atienda la denuncia de acoso laboral formulada por la impetrante de tutela, mereciendo el Informe MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-UFPRP-CMCS-124-INF/19 de 23 de diciembre de 2019, emitido por la Unidad de Función Pública y Registro Plurinacional del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, indicando: ‘“…en mérito a la Resolución Administrativa SSC-012/007 de 17 de abril de 2007; la cual deja sin efecto la continuidad del proceso de incorporación a la Carrera Administrativa (…) Ana María Quenallata Sánchez, no se encuentra registrada como servidora Pública de Carrera Administrativa…”’ (sic); c) De acuerdo a lo estipulado en el art. 5 inc. d) del EFP, son funcionarios de carrera quienes se incorporaron y permanecen en el marco del art. 12 inc. d) del DS 25749 de 24 de abril de 2000, en relación a los parágrafos I y II del art. 70 del EFP; calidad que se acredita con el número de registro y código asignado, conforme dispuso el art. 50 del señalado Decreto Supremo; d) Según el art. 5.I de la Resolución Ministerial (RM) 546/20 de “20 de octubre de 2014” -lo correcto es 23 de octubre de 2020-, que aprobó el Reglamento de Procedimiento de Aplicación de la Carrera Administrativa de Servidoras y Servidores Públicos, sostuvo que, un aspirante de la carrera administrativa, es aquel que: ‘“…hayan ingresado a una entidad pública a partir del 19 de junio de 2001, mediante convocatoria pública externa y concurso de méritos, y que sean ratificados en sus puestos luego de su evaluación de confirmación y que hayan cumplido el periodo establecido en el presente reglamento…”’ (sic); en consecuencia, la solicitante de tutela no contaba con legitimación activa para presentar su recurso de impugnación; e) El Informe MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-SJPV-0079-INF/19 de 27 de diciembre de 2019, refirió que: ‘“Revisados los archivos de la Unidad de Capacitación, Ética y Desarrollo Normativo dependiente de la Dirección del Servicio Civil, se pudo constatar que en las gestiones 2017, 2018 y 2019, no se presentó ninguna denuncia sobre Acoso Laboral formulada por la señora Ana María Quenallata Sánchez (…) la solicitud efectuada al Ministerio de Salud (…) se encuentra referida a la posibilidad de que el Acoso Laboral sea una causal de riesgo profesional, sujeta a percepción de algún tipo de renta...”’ (sic); f) La aludida presentó notas el 19 y 30 de enero de 2020, alegando que se no resolvió el recurso jerárquico que formuló; las mismas fueron atendidas a través de la Nota Cite: MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-URLeI-SFCR-0272-CAR/20 de 3 de agosto de 2020, la cual fue notificada a la nombrada el 10 de ese mes y año; arguyendo que carece de legitimación activa; pese a ello, reiteró la misma solicitud en otro escrito de 29 de diciembre del referido año; y, g) Al momento del retiro de la peticionante de tutela, ocupaba un cargo bajo la condición de funcionaria provisoria y no contaba con carnet de discapacidad para que pudiera acreditar su inamovilidad laboral; por lo que, corresponde denegar la tutela pedida.

Ante la consulta del Vocal de la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, respondió que: 1) Atendió su recurso jerárquico, con base en el informe de 20 de agosto de 2020, emitido por la Dirección de Servicio Civil; además, el mismo fue formulado de forma anticipada; es decir, antes de tiempo; y, 2) En el recurso de revocatoria la impetrante de tutela refirió textualmente que no se encontraba con invalidez, también en el jerárquico de 3 de mayo de 2018.

Verónica Patricia Navia Tejada, Ministra del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; Mary Sonia Wilkinson Ortiz, Directora General de Asuntos Jurídicos y Rony Patzi Iporre, Jefe de RR.HH. del Ministerio de la Presidencia, no presentaron informe escrito alguno ni asistieron a la audiencia de garantías, pese a su notificación cursante a fs. 269 y 270.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 255/2021 de 23 de noviembre, cursante de fs. 395 a 401 vta., denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: i) Los principios de subsidiariedad e inmediatez están inmersos en la acción de amparo constitucional; el primero, implica el agotamiento de la instancia activada; y, el segundo tiene relación con el cómputo del plazo de seis meses desde que se conoció el acto lesivo; respecto a ese último, quien se sintiera agraviado en sus derechos inmediatamente deberá activar dicho mecanismo constitucional; caso contrario, demostrará falta de voluntad y dejadez, como en el caso concreto, en el que la impetrante de tutela esperó la resolución de su recurso, por aparentes promesas de buena fe por parte de la Ministra de la Presidencia demandada; ii) De la revisión de obrados y lo manifestado en la audiencia de garantías, se advirtió que la administración pública tiene veinte días hábiles para resolver el recurso de revocatoria planteado por la peticionante de tutela; empero, antes que feneciera dicho término, la prenombrada interpuso el recurso jerárquico, lo cual no era factible en ese momento; iii) Una vez que la solicitante de tutela fue notificada con el proveído de observación realizada por la Ministra de la Presidencia demandada, pudo haber cumplido presentando la Resolución Administrativa SSC 012/2007 de 17 de abril, que le daba calidad de aspirante a funcionaria de carrera; empero, no lo hizo; y, iv) Por lo expuesto, ante la presentación adelantada de su impugnación y la falta de atención a la acreditación solicitada por la Ministra de la Presidencia, quien no pudo verificar ni analizar si la desvinculación laboral fue indebida, considerando que la peticionante de tutela gozaba de inamovilidad; la aludida incurrió en una causal de improcedencia como es la inobservancia al principio de subsidiariedad; asimismo, tampoco contempló el de inmediatez; ya que, identificando al Memorándum MPR - DGAA -RRHH - 109/2018 de 2 de mayo de 2018, como el acto lesivo que pidió se deje sin efecto, transcurrieron más de los seis meses contemplados en el art. 129.II de la CPE; finalmente, refirió que: “…exhortamos a esta cartera de Estado [Ministerio de la Presidencia] realizando la aclaración que esta determinación no es vinculante, si no que obedece a la Política de Estado que tiene el supremo gobierno en la aplicación de los diferentes instrumentos internacionales (…) si tenemos un buen trabajador hay que aplaudirlos hay que enarbolarlos…” (sic).