SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1466/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 7 y 20 de octubre de 2021, cursantes de fs. 152 a 160; y, 173 a 180 vta., los accionantes expresaron lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingresaron a trabajar en el BCB, a través de procesos de selección y reclutamiento, constituyéndose, por ende, en servidores públicos de carrera administrativa, gozando de todas las prerrogativas previstas en el Estatuto del Funcionario Público; no obstante, su empleador procedió a cambiar su situación jurídica mediante “Acciones de Personal”, modificando su condición a funcionarios provisorios, con base en la Disposición Final Séptima de la Ley del Presupuesto General del Estado Gestión 2021 -Ley 1356 de 28 de diciembre de 2020-, que suprime la carrera administrativa, así como en el Decreto Supremo (DS) 4469 de 3 de marzo de 2021.

Conforme a lo referido, fueron retirados de su fuente laboral con el sustento de ser funcionarios provisorios y que, por ello, no contarían con estabilidad laboral; razón por la que plantearon recursos de revocatoria y jerárquico ante Rubén Gonzalo Ticona Chique, entonces Gerente General del BCB hoy demandado, quien no sustanció el recurso jerárquico precitado, argumentando con criterio errado que serían funcionarios provisorios y por ello, no podrían impugnar las decisiones inherentes a su retiro, impidiendo así que puedan obtener una resolución de fondo respecto a los agravios contenidos en el medio de defensa que formularon; obviando incluso que, según lo expuesto en la SCP 0180/2019-S4 de 25 de abril, los funcionarios provisorios, sí tienen la posibilidad de cuestionar decisiones que afecten sus derechos, más si éstas se encuentran relacionadas con su desvinculación laboral.

En el caso de la peticionante de tutela Maritza Elsa Gutiérrez García, el recurso de revocatoria que interpuso contra la Nota BCB-PRES-CI-2021-83 de 8 de marzo, por la que el Presidente del BCB le agradeció sus servicios como “Profesional en Rendición de Cuentas y Control Social”, fue resuelto por Nota BCB-GAL-SANO-DLBCI-CE-2021-76 de 9 de abril; contra la que, planteó a su vez, recurso jerárquico el 31 de marzo de 2021, pidiendo se revoque totalmente la Acción de Personal 877/2021 de 8 de ese mes y año, requiriendo su reincorporación laboral con el consiguiente pago de salarios devengados, permitiéndole así seguir contando con seguro médico al tener una enfermedad de base, y de esa forma continuar con la protección de su hijo pequeño; empero, su recurso fue desestimado sin remitirlo a la autoridad competente y resolverlo en el fondo. Por su parte, la peticionante de tutela Ana María Patricia Azuga Cortez, recibió la Acción de Personal 913/2021 de 12 de igual mes, agradeciéndole los servicios como Supervisora; resolviéndose su recurso de revocatoria, a través de Nota BCB-GAL-SANO-DLBCI-CE-2021-79 de 16 de abril, de forma negativa, siendo rechazado, asimismo, su recurso jerárquico, por Nota BCB-GAL-SANO-DLBCI-CE-2021-80 de 16 de igual mes y año. Finalmente, en el caso del demandante de tutela Nelson Fernando Gutiérrez Quiroz, ante el rechazo del recurso de revocatoria que formuló contra la Acción de Personal 456/2021 de 5 de marzo, que le agradeció sus servicios como Bibliotecario de Procesos Técnicos, recibió la Nota BCB-GAL-SANO-DLBCI-CE-2021-105 de 27 de abril, contra la cual interpuso el recurso jerárquico que fue desestimado por Nota BCB-GAL-SANO-DLBCI-CE-2021-106 de 27 de dicho mes, no habiéndolo enviado tampoco a la autoridad competente (Dirección General del Servicio Civil), para su resolución de fondo.

Refieren, por último que, son funcionarios de carrera reconocidos por la Dirección General precitada, dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, no pudiendo aplicárseles disposiciones legales de forma retroactiva conforme prevé el art. 123 de la Norma Suprema, debiendo regir para lo venidero “…lo dispuesto en la Ley 1356 y el D.S. 4469…” (sic); a más de ello, reiteran que, compele aplicar en su caso, lo establecido en la antes mencionada SCP 0180/2019-S4, resultando viable impugnar su retiro a través de los recursos de revocatoria y jerárquico, constituyendo el acto ilegal denunciado en su acción de defensa, en consecuencia, la indebida negativa a sustanciar y considerar en el fondo el recurso jerárquico que formularon, en el marco de lo dispuesto en el art. 7.II inc. c) del Estatuto del Funcionario Público (EFP).

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señalaron como lesionados sus derechos a la impugnación, a la defensa, a la tutela judicial efectiva en su componente a obtener una resolución de fondo y al debido proceso en su elemento congruencia; citando al efecto los arts. 119.II y 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y, en consecuencia, ordenar: a) Dejar sin efecto la respuesta otorgada a los recursos jerárquicos que presentaron a su turno, a través de Notas BCB-GAL-SANO-DLBCI-CE-2021-78, BCB-GAL-SANO-DLBCI-CE-2021-80 y BCB-GAL-SANO-DLBCI-CE-2021-106, de 9, 16 y 27 de abril de 2021, respectivamente; y, b) Que, el actual Gerente General a.i. del BCB , en el plazo de tres días remita antecedentes de sus recursos jerárquicos a la Dirección del Servicio Civil, dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social con la finalidad que se emita fallo en el fondo, respecto a los agravios y cuestionamientos expuestos en los recursos planteados.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 16 de noviembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 508 a 515, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

Los accionantes a través de su abogado, ratificaron in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar.

I.2.2. Informe de los demandados

Pavel Alex Pérez Armata, Gerente General a.i. del BCB y los representantes legales de la referida entidad bancaria, presentaron informe escrito de 4 de noviembre de 2021, cursante de fs. 341 a 343, mediante el que solicitaron se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes fundamentos: 1) Conforme a lo establecido en la jurisprudencia constitucional, el derecho a la estabilidad laboral es un derecho propio de los servidores públicos que forman parte de la carrera administrativa, no así de los funcionarios provisorios, quienes en virtud a la modalidad de ingreso a la institución pueden ser retirados sin necesidad de la concurrencia de alguna causal legalmente regulada y demostrada en proceso administrativo interno; por lo que, simplemente se debe comunicar el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta ni sustanciar proceso alguno. En ese orden, se respondieron los recursos jerárquicos planteados por los impetrantes de tutela, sin ingresar a la consideración de fondo de los agravios expuestos en los mismos; 2) De acuerdo al AC 0221/2021-CA de 29 de junio, se rechazó la acción de inconstitucionalidad concreta interpuesta impugnando el parágrafo II de la Disposición Final Séptima de la Ley 1356, ratificando la “…Resolución de 10 de junio de 2021, pronunciada por la Ministra de Trabajo, Empleo y Previsión Social…” (sic); 3) Los impetrantes de tutela no fueron sometidos a un proceso administrativo para su desvinculación, reitera, al no contar con estabilidad laboral; no siendo aplicable la SCP 0180/2019-S4, que refiere el procedimiento para el conocimiento, sustanciación y resolución del proceso de impugnación del Régimen Laboral, previsto en el Título IV del EFP, que tiene ámbito de aplicación a las servidoras y servidores públicos previstos en el art. 5 incs. b), c), d) y e) del precitado Estatuto, no encontrándose dentro de éstos los funcionarios provisorios.

Posteriormente, el BCB, a través de sus apoderados, presentó informe escrito de 16 de noviembre de 2021, cursante de fs. 490 a 506, mediante el que también solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos (que fueron reiterados en audiencia): i) Los recursos jerárquicos planteados tienen como fundamento que los peticionantes de tutela tendrían calidad de servidores públicos de carrera; y, que, por ende, gozarían de los derechos concedidos por el Estatuto del Funcionario Público; debiendo considerarse que ante la supresión de dicha calidad con la Ley 1356 y el DS 4469, todos los funcionarios de carrera o aspirantes, son provisorios con lo que ello representa. En ese sentido, esa entidad bancaria cumplió únicamente lo referido en el marco legal citado, notificando con las Acciones de Personal de actualización, el 5 de marzo de 2021, sin merecer observación alguna de los prenombrados, incurriendo en actos consentidos y aceptados, enmarcándose aquello en la causal de improcedencia prevista en el art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo); ii) El BCB, comunicó mediante las acciones de personal la vigencia de la Ley 1356, no siendo la calidad de funcionario provisorio una disposición arbitraria asumida a través de un acto administrativo que amerite la activación del proceso administrativo; iii) Existen dos momentos en los que el BCB, procedió a las notificaciones de dos actos administrativos, a los demandantes de tutela; es decir, la Acción de Personal por actualización de condición de servidor público (de 5 de marzo de 2021) y la Acción de Personal de retiro (de 8, 12 y 19 de igual mes y año). En relación a las notificaciones con las Acciones de Personal de retiro, no se cumplió el plazo de caducidad de la acción de amparo constitucional, por cuanto, la misma fue planteada el 7 de octubre del año referido; y, no proceden los recursos de revocatoria y jerárquico, habiéndose efectuado una mala lectura de lo establecido en la SCP 0180/2019-S4; iv) El cambio de “ESTATUS JURÍDICO” de funcionarios de carrera a provisorios, operó, reitera, con la entrada en vigencia de la Ley 1356 y las acciones de personal por actualización de condición de servidor público, mismas que insiste, no fueron observadas y menos se activó la presente acción de defensa o el control de constitucionalidad al respecto; v) El BCB, actuó en cumplimiento a normas que establecieron criterios adicionales e institucionales para el acceso a la carrera administrativa en el marco de lo reglamentado en la Disposición Final Séptima de la Ley 1356 y a los lineamientos de la Política Nacional de Descolonización de la Ética Pública y Revolución en el Comportamiento de las Servidoras y Servidores Públicos y la vocación de servicio al pueblo que reivindica el “…Servir Bien, Para Vivir Bien…” (sic); vi) La SCP 0180/2019-S4, tiene supuestos fácticos distintos respecto a los servidores públicos internos provisorios, habiendo considerado la situación de un funcionario interno transitorio, tratándose el caso de un servidor público provisorio no contemplado en la Resolución Ministerial (RM) 014/10 de 18 de enero de 2010, concretamente en el art. 6, que establece que proceden los recursos administrativos de revocatoria y jerárquico, a través de los que, las servidoras y servidores públicos contemplados en el art. 5 incs. b), c), d) y e) del EFP, podrán impugnar las infracciones al régimen laboral regulado en la referida disposición legal y el DS 25749 de 20 de abril de 2000; reiterando que, los funcionarios provisorios instituidos en el art. 71 del EFP, no gozan de los derechos normados en el art. 7.II del Estatuto mencionado, donde se encuentran las impugnaciones, contempladas en la Ley 1356 y el DS 4469, que prevé la supresión de la carrera administrativa y la calidad de funcionarios provisorios; por lo que, un funcionario interino no es lo mismo que uno de libre nombramiento; vii) En el caso, los impetrantes de tutela solo recibieron comunicaciones y respuestas a sus planteamientos, respetando el ente emisor su derecho de petición, no existiendo resoluciones ni actos administrativos; por lo que, no pueden aplicarse los razonamientos contenidos en la SCP 0180/2019-S4; viii) El art. 2 de la RM 014/10, establece que dicha disposición es aplicable a todas las acciones de impugnación del régimen laboral que se presentan en las entidades públicas sujetas al ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, comprendiendo a las servidoras y servidores públicos instituidos en el art. 5 incs. b), c), d) y e) del EFP; debiendo considerarse que el BCB, en ningún momento pronunció actos administrativos que vulneren o restrinjan los derechos de los demandantes de tutela regulados en el régimen laboral, que son jornada laboral, permisos y licencias, vacaciones y/o remuneraciones, cuya afectación puede ser impugnada mediante los mecanismos de impugnación respectivos; y, ix) La acción de amparo constitucional debió formularse contra la autoridad que ostenta el cargo al momento de la activación de la acción tutelar; es decir, contra Pavel Alex Pérez Armata, actual Gerente General a.i., siendo la interposición de 7 de octubre de 2021, no habiéndose considerado que el ex Gerente General, ejerció funciones hasta el 30 de septiembre de ese año.

En audiencia, la parte demandada indicó que es aplicable lo dispuesto en la SCP 0349/2021-S3 de 14 de julio, por cuanto el cambio de situación jurídica de los impetrantes de tutela operó el 5 de marzo de 2021; por lo que, el 5 de septiembre de dicho año, se cumplió el plazo de caducidad de seis meses para la interposición de la acción de amparo constitucional; a más de ello, ante las acciones de personal de desvinculación de 8, 12 y 19 de ese mes y año, los indicados tenían abierta la posibilitar de acudir a la jurisdicción constitucional, al no estar previstos en su favor medios de impugnación.

Por su parte, Rubén Gonzalo Ticona Chique, ex Gerente General del BCB, hoy demandado, presentó, asimismo, informe escrito de 16 de noviembre de 2021, cursante de fs. 362 a 363 vta., mediante el que solicitó se deniegue la tutela, señalando que, por memorial de 3 de ese mes y año, devolvió la notificación efectuada a su persona, por cuanto, renunció al cargo de Gerente General del BCB, misma que fue aceptada por Resolución de Directorio 105/2021, ejerciendo funciones únicamente hasta el 30 de septiembre del mencionado año. En ese sentido, no tendría legitimación pasiva “…para tomar acciones que tendientes a proteger el supuesto derecho que erróneamente los accionantes consideran vulnerado…” (sic); siendo únicamente contra el actual Gerente General, contra quien los impetrantes de tutela debieron dirigir la acción de defensa, por lo que pidió ser excluido de la misma.

I.2.3. Intervención de la tercera interesada

Marianela Susan González Nina, notificada en calidad de tercera interesada en la presente acción tutelar, presentó el memorial escrito cursante de fs. 231 a 232 vta., señalando lo siguiente: a) No puede ser considerada como tercera interesada en la acción tutelar, por el solo hecho de estar ocupando un cargo de servidora pública que antes cumplía una de las impetrantes de tutela; ingresando ella a través de Acción de Personal 1108/2021 de 12 de abril, como funcionaria provisoria en el puesto de Analista de Cuentas Especiales del BCB, dependiente de la Gerencia de Operaciones Monetarias; no teniendo interés alguno respecto al derecho a la impugnación cuestionado como transgredido, habiendo ocupado ella únicamente un cargo vacante; b) En la presente acción de defensa se indica que las notas que dieron respuesta a los recursos jerárquicos fueron emitidas por otra área distinta de la que depende; requiriéndose su remisión ante la Dirección General del Servicio Civil, dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; lo que demuestra que no tiene interés legal ni tampoco elementos que puedan aportar en el conocimiento de la acción de tutela formulada; y, c) En virtud a lo indicado, devolvió la notificación que le fue realizada, pidiendo ser excluida como tercera interesada.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante la Resolución 247/2021 de 16 de noviembre, cursante de fs. 516 a 523, concedió la tutela solicitada por los accionantes, dejando sin efecto las Notas: BCB-GAL-SANO-DLBCI-CE-2021-78, BCB-GAL-SANO-DLBCI-CE-2021-80 y la BCB-GAL-SANO-DLBCI-CE-2021-106, todas de 9, 16 y 27 de abril, respectivamente; ordenando que, en el plazo de ley, específicamente en el plazo de dos días hábiles, se remitan los recursos ante la Dirección General del Servicio Civil, dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social. Sin costas ni costos procesales, ni multa alguna por tratarse de un derecho tutelar.

Decisión asumida con base en los siguientes fundamentos: 1) El ex Gerente General del BCB hoy demandado, cuenta con legitimación pasiva para ser demandado, porque si bien al momento de la interposición de la acción de defensa, ya no cumplía las funciones indicadas, es sujeto de responsabilidad personal respecto a las acciones denunciadas de ilegales; 2) El objeto procesal constitucional de la acción de defensa formulada, no son las Acciones de Personal mediante las que se actualizó la situación de los demandantes de tutela de funcionarios de carrera a provisorios, ni los memorándums de agradecimiento de servicios que les fueron entregados, sino las diferentes respuestas que merecieron los recursos jerárquicos planteados impugnando los mismos; 3) Conforme a la Ley 1356, ya no existen funcionarios públicos de carrera, siendo todos provisorios; por lo que, inicialmente se podría advertir que los impetrantes de tutela no tendrían derecho a efectuar impugnación mediante la Ley de Procedimiento Administrativo; sin embargo, según lo previsto en el art. 65 del EFP, existe un vacío normativo porque los procedimientos administrativos no fueron abrogados, siguiendo vigentes, determinándose la existencia de los recursos de revocatoria y jerárquico; 4) Si bien bajo el principio de legalidad, el Estatuto del Funcionario Público, estipula que el derecho a la impugnación a través de los recursos administrativos reconocidos en la Ley de Procedimiento Administrativo y el Estatuto del Funcionario Público, no son atribuibles y no son prerrogativas de los funcionarios provisorios; sin embargo, en el asunto, los demandantes fueron inicialmente reconocidos como de carrera y después cambiaron su estatus, existiendo una colusión de normas respecto a su derecho de impugnación; por cuanto, el procedimiento administrativo estaría reservado para funcionarios de carrera, “…pero funcionarios de carrera ya no existen como efecto a la promulgación de la Ley 1356…” (sic); y, ante el presunto desconocimiento de derechos, afectados dentro de un procedimiento administrativo, “…por lo menos debió realizarse la resolución, el procedimiento administrativo, estos funcionarios que ahora son provisorios, no puede pretenderse de manera retroactiva despojarles de un derecho y un reconocimiento que tenían que era activar un procedimiento administrativo, pero se tiene que en este caso no se lo hizo, y sin fundamento se limitan su derecho a impugnar” (sic); 5) Llama la atención que, la parte demandada pretende hacer ver que las notas que emitió no son resoluciones que resuelven un procedimiento administrativo, sino simples respuestas; empero, dichos actos administrativos son contestaciones a los recursos jerárquicos deducidos que fueron conferidas a funcionarios públicos, que incluso evocan antecedentes jurisprudenciales indicando que no sería posible ingresar al asunto “…porque existiría una situación ajena por las normas, señala que en la aplicación de principios de legalidad y presunción de constitucionalidad, se constituyen en actos legales y legítimos, toda vez que se circunscribió a la Constitución, y es una atribución propia del servidor; se constituye en el fondo de una respuesta ambigua, que por un lado señala que no va a responder en el fondo, pero que en fondo sí le responde, y sí le dice que ha hecho un acto legal, y así justifica sus actos administrativos, y si bien ésta no tiene un rótulo de resolución, es una respuesta absolutamente razonada y fundada, y que prácticamente desestima su petitorio a los 3 accionantes…” (sic); y, 6) En cuanto a la forma, el art. 33 del DS 26319 de 15 de septiembre de 2001, señala que la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de una institución debe conocer el recurso jerárquico, “…pero es más en este caso cuándo se trata de personal de carrera administrativa, porque ojo esto no está abrogado, no está derogado, señala que el Recurso Jerárquico deberá ser elevado ante el superintendente, que entendemos por la modificación normativa se trata de la Dirección General del Servicio Civil…” (sic). En ese sentido, dicha omisión o inobservancia constituye un acto lesivo, restringiéndose un pronunciamiento de fondo dentro de un procedimiento administrativo; cuando aquello corresponde al Director General del Servicio Civil, quien independientemente de pronunciarse favorable o desfavorablemente a los intereses de los peticionantes de tutela, debe ser quien resuelva los recursos jerárquicos planteados, resultando innegable, la lesión del derecho a la impugnación.