SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1472/2022-S2

La impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la alimentación; toda vez que, el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni -demandado-, incumplió con el pago oportuno de cinco meses de subsidio de lactancia, concernientes a marzo, abril, mayo, junio y julio de 2021; situación que, habría puesto en grave riesgo la nutrición y formación de su hija, correspondiendo que los mismos sean cancelados de forma retroactiva y monetaria.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  El principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional y sus excepciones

La SCP 0265/2019-S3 de 8 de julio, asumiendo el razonamiento expresado en la SCP 0704/2013 de 3 de junio, al respecto señaló que: «…“La acción de amparo constitucional, tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria, pues se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por la ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados. Sin embargo, dicha subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado. Así, el art. 54.II del Código Procesal Constitucional, no obstante ratificar la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional, establece excepciones a este principio, al señalar que la tutela será viable, cuando: ‘1. La protección pueda resultar tardía; y, 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable de no otorgarse la tutela’. Asimismo, la jurisprudencia tanto del anterior como del actual Tribunal Constitucional Plurinacional, han establecido situaciones en las que es posible prescindir de la subsidiariedad del amparo constitucional; por ejemplo, a los efectos de proteger los derechos de la mujer embarazada, del ser humano en gestación, del hijo menor de un año e inclusive del propio progenitor, en este último caso en atención a los derechos que se le reconocen en el art. 48.VI de la CPE, especialmente cuando se trata de un retiro intempestivo de la fuente laboral, el mismo que repercute inmediatamente en el derecho a la seguridad social, el cual a su vez afecta el derecho a la salud e inclusive el derecho a la vida, mismos que requieren de una protección urgente e inmediata; por esta razón, no pueden quedar sujetos al agotamiento de las instancias determinadas por ley o subsidiariedad, debiendo ingresarse al análisis de fondo a fin de evitar daños irreparables. En esa línea, en la SC 0558/2011-R de 29 de abril, se estableció lo siguiente:  ̀La acción de amparo constitucional, (…). Se activa ante la inexistencia de otras vías, empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad’”.

En virtud al contenido de la jurisprudencia constitucional expuesta, y en el marco del art. 54.II del Código Procesal Constitucional (CPCo), podemos concluir, que el principio de subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que la solicitan, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción de dicho principio como es el caso de defensa de los derechos de la mujer embarazada, del ser humano en gestación, del hijo menor de un año e inclusive del propio progenitor, al estar relacionados los derechos a la seguridad social, el cual a su vez afecta a los de la salud y la vida, mismos que requieren de una tutela urgente e inmediata» (el resaltado es nuestro).

III.2.  En cuanto a las prestaciones en el Régimen de las Asignaciones Familiares

La SCP 0339/2022-S4 de 19 de mayo, sostuvo que: “El art. 45.I de la CPE, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

Asimismo, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

El Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado: a) Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad. b) Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional. c) Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

El DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: ‘a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS); c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.

En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: ‘1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional’.

En virtud al contenido de la norma expuesta precedentemente, se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental, por mandato constitucional se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales, correspondiendo al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales, tomando en cuenta además la prioridad de resguardar el derecho a su salud y a la vida del recién nacido y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia” (énfasis añadido).

III.3.  En relación a la Seguridad social y la protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

La aludida SCP 0339/2022-S4, estableció que: «…“La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social”; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: “Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: ‘…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son:  a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] durante los cinco últimos meses;   b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- de acuerdo a la modificación efectuada por el DS 3546]  por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos”» (las negrillas nos pertenecen).

III.4.  Análisis del caso concreto

Previo a ingresar al examen de fondo de la problemática planteada, corresponde precisar que, de acuerdo con lo establecido en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la acción de amparo constitucional por su naturaleza subsidiaria, se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías o instancias legales; no obstante, cuando se trata de salvaguardar los derechos de la mujer embarazada, del ser humano en gestación, del hijo menor de un año e inclusive del propio progenitor, es viable hacer abstracción de dicho precepto ante la supresión del derecho a la seguridad social que al mismo tiempo protege y garantiza el derecho a la salud y por consiguiente la vida (SCP 0265/2019-S3).

En ese orden, descrito el marco normativo y jurisprudencial para el examen del presente caso, de la relación de los antecedentes y Conclusiones glosados en este fallo constitucional, se evidencia que, Nohelia Castedo Negrete -impetrante de tutela- mantuvo una relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, conforme se tiene de los Memorándums D.D.A.I 05/2020 de 2 de enero y 06/2021 de 4 de igual mes (Conclusión II.1); que durante el tiempo de dicha relación laboral habría procreado una hija, nacida el 21 de julio de 2020 (Conclusión II.3); constando Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares emitido el 1 de septiembre del referido año, por Carlos Arias Durán, Administrador y Jefe Médico y Jairo Hurtado Moreno, Encargado de Afiliación y Vigencia de Derechos ambos de la Caja de Salud CORDES, el inició de pago de once asignaciones familiares (lactancia) a favor de AA a partir del 20 del indicado mes y año al 21 de julio de 2021, que corresponde al seguro de la impetrante de tutela (Conclusión II.2); finalmente, mediante Nota OF. D.D.A.I. 02/2021 de 21 de mayo, presentada a Gustavo Pedraza Becerra, Director Departamental de Auditoria Interna del citado Gobierno Autónomo Departamental, la accionante amparada en el art. 19 del Reglamento de Asignaciones Familiares de 1 de diciembre de 2011, solicitó el pago oportuno en efectivo de dicho beneficio de lactancia, correspondiente a marzo, abril y mayo de 2021 (Conclusión II.4).

En la especie, la impetrante de tutela expresamente denuncia la vulneración de sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la alimentación; toda vez que, la entidad demandada habría incumplido con el pago oportuno de cinco subsidios de lactancia, concernientes a marzo, abril, mayo, junio y julio de 2021; situación que, habría puesto en grave riesgo la nutrición y formación de su hija, correspondiendo que los mismos sean cancelados de forma retroactiva y monetaria.

Ahora bien, conforme lo expresado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social, el cual cubre entre otras atenciones, las asignaciones familiares y demás previsiones sociales.

A respecto, conforme lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, el art. 25 del  DS 21637 de 25 de junio de 1987, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares -entre otras- los subsidios prenatal, natalidad y lactancia; este último, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional, que a partir de la modificación efectuada por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, equivale a Bs2 000.- por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida, siendo un deber ineludible del empleador la de acatar estrictamente la provisión oportuna de dichas asignaciones familiares, permitiendo de esta manera la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido hasta que cumpla el año de edad, lo cual se concreta en los derechos a la vida y a la salud, actuar de forma contraria  implicaría vulnerar el contenido esencial de esos derechos.

En el caso concreto, si bien la entidad demandada a través de su representante y abogada en audiencia de garantías aludió de manera desordenada y confusa que la solicitud de pago del subsidio de lactancia fue efectuada de forma extemporánea -luego de once meses del nacimiento de la menor AA y de la solicitud de cancelación a su inmediato superior-; no consideró que conforme la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares emitido el 1 de septiembre de 2020, por Carlos Arias Durán, Administrador y Jefe Médico y Jairo Hurtado Moreno, Encargado de Afiliación y Vigencia de Derechos, ambos de la Caja de Salud CORDES, establecieron el pago de once asignaciones familiares (lactancia) a favor de la menor AA a partir del 20 de septiembre de 2020 al 21 de julio de 2021, los cuales se encuentran plenamente consolidados; por consiguiente, no habiendo la autoridad demandada, rebatido en audiencia de garantías el adeudo de cinco meses de las asignaciones familiares exigidas por la peticionante de tutela a través de la presente acción de defensa, corresponde resguardar el derecho a la seguridad social que converge en los derechos a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando el interés superior que comprende la preeminencia de sus derechos, concerniendo a la entidad demandada asumir la compensación del subsidio de lactancia adeudado a la solicitante de tutela en dinero y con carácter retroactivo a los meses correspondientes.

Con relación a que la accionante no habría demostrado el agotamiento de las vías ordinarias para el restablecimiento de sus derechos; dicho argumento, se subsume a la excepcionalidad o abstracción del principio de subsidiariedad explicada precedentemente.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber concedido la tutela solicitada, obró de forma correcta.