SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1476/2022-S3

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer; por lo que, en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: a) Que el reclamo realizado por la beneficiaria (o) en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, b) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a
Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

Art. 21.- “(PROHIBICIONES DE LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero”.

           Art. 22.- “(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero”.

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.

III.4.  Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; puesto que, pese a ser funcionaria dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Beni y progenitora de un menor de un año, el Gobernador ahora accionado no cumplió con la entrega dos meses de subsidio de lactancia, en tiempo oportuno; por lo que, solicita que los mismos sean cancelados en dinero.

Con carácter previo al análisis de fondo de la problemática planteada, es necesario precisar que uno de los presupuestos de procedencia de la acción de amparo constitucional es el de no existencia de subsidiariedad, a partir del cual, se entiende que previa a la activación de la jurisdicción constitucional será necesario agotar los mecanismos de defensa estipulados en el ordenamiento jurídico, tomando en cuenta que la naturaleza y alcance de esta acción tutelar no es sustituir o reemplazar los mismos; sin embargo, conforme se estableció en la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, dicho principio puede ser abstraído en procura de analizar una problemática en la que se hallen involucrados derechos fundamentales y garantías constitucionales de grupos de atención prioritaria, es el caso de la protección especial de la que gozan las mujeres embarazadas, el nasciturus, y el niño/niña hasta el año de su nacimiento, que se extiende en materia de seguridad social a situaciones que involucren el régimen de asignaciones familiares, pues la protección de sus derechos como son la alimentación, la salud y la vida del nasciturus, del binomio madre-niño, y del lactante hasta su año de vida, merecen una tutela inmediata y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas.

Realizada esa aclaración, es necesario remitirse a los antecedentes que cursan en obrados, a objeto de contextualizar la situación fáctica; al efecto, se tiene Certificado de Nacimiento 103003, del menor de edad AA, nacido el 5 de junio de 2020, registrando como sus progenitores a José Pedro Sanguino y Deisy Ortiz Llanos -ahora accionante- (Conclusión II.1).

Por otra parte, se advierte que mediante Memorándum SDAF/726 A-D/2020 de 27 de agosto, emitido por Wiseman Molovae Vera, Secretario Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, se designó a la accionante en el cargo de Tramitador III - Recaudaciones, dependiente de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas de dicho Gobierno Autónomo Departamental, con nivel salarial 18 de la planilla de funcionamiento (Conclusión II.2).

También, consta Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 2 de octubre de 2020, emitido por la Caja de Salud CORDES, que en cumplimiento del DS 21637 de 25 de junio de 1987 modificado por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que dispuso el pago de nueve subsidios de lactancia desde octubre de 2020 hasta junio de 2021 (Conclusión II.3).

           En ese contexto, del informe presentado dentro de esta acción de defensa, la autoridad accionada reconoció que habiéndose autorizado nueve subsidios de lactancia, aun se adeuda los dos últimos meses e indicó que no se niega que le corresponda esos beneficios; de esta forma, reconoció que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, adeuda a la impetrante de tutela un total de dos asignaciones familiares conforme al detalle señalado.

           De acuerdo a dichos antecedentes, corresponde referir que conforme a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, las asignaciones familiares son de carácter obligatorio por parte del empleador en favor del trabajador (a) que desempeña su labor tanto en el sector público como en el privado, en razón a la implicancia del alcance de dicho beneficio, que instituye las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares, a ser pagadas en el sector público y privado, constituidas en el subsidio de prenatalidad, que es la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios consistente en productos alimenticios equivalentes a un salario mínimo nacional y de carácter temporal, debiendo ser otorgado a partir del primer día del quinto mes de embarazo, concluyendo dicha prestación con el nacimiento del menor de edad; el subsidio de natalidad, que consiste en el pago de un salario mínimo nacional por una sola vez, por el nacimiento del nuevo ser; y, finalmente el subsidio de lactancia, que se constituye en la entrega mensual de productos alimenticios equivalentes igualmente a un salario mínimo nacional durante los primeros doce meses de vida del hijo o hija.

           Al respecto, en el caso en análisis, de antecedentes se tiene que habiéndose dispuesto el pago de nueve subsidios de lactancia desde octubre de 2020 hasta junio de 2021, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni -a la fecha de interposición de la presente acción de defensa el 8 de diciembre de 2021- aún adeudaba a la accionante los dos últimos subsidios de lactancia correspondientes a los meses de mayo y junio del citado año. Advirtiéndose de ello, que en efecto se vulneró el derecho a la seguridad social a corto plazo de la parte impetrante de tutela al no haberse hecho efectivo el pago oportuno de las asignaciones familiares que le correspondían, como son los dos subsidios de lactancia, invocados como incumplidos en la presente acción tutelar, respecto a los cuales la peticionante de tutela tiene derecho en su condición de madre del menor de edad AA nacido el 5 de junio de 2020, y como dependiente de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.

Así, considerando que las asignaciones familiares, en concreto el subsidio de lactancia, comprenden la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo, equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, su inobservancia conlleva a la lesión del derecho a la vida de todo menor vinculada con los derechos a la salud, a la alimentación, a la seguridad social y a la dignidad de la misma, teniéndose en cuenta que el derecho a la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año de edad, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde; dado que, al igual que cualquier beneficio social, el pago de las asignaciones familiares constituye una obligación prestacional del empleador, de cumplimiento inmediato, conforme lo previsto en el art. 48.I de la CPE, en razón a sus finalidades implícitas, orientadas a la protección reforzada de la madre gestante o progenitora y el núcleo protectivo esencial que es el desarrollo integral, la salud y la vida del ser en concepción, y luego de la niña o niño hasta un año de edad; razón por la cual, los dos subsidios que reclama la accionante, debían satisfacerse conforme a los principios de oportunidad y eficacia que rige la seguridad social a corto plazo; precautelando a su vez el binomio madre-niño.

De manera que, al no haberse efectivizado de este modo, se vulneró el referido derecho a la seguridad social a corto plazo; ya que, conforme lo descrito en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, la seguridad social no solo comprende la garantía de acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños o niñas menores de un año, conlleva la obligación de otorgar las prestaciones que por derecho les corresponden, de manera que se cumpla su finalidad; por lo que, en el caso concreto, no solo se vulneró el derecho a la seguridad social al no cumplir con las asignaciones familiares sino también los derechos a la vida y a la salud del menor de edad AA hijo de la impetrante de tutela; por consiguiente, corresponde conceder la tutela impetrada, disponiendo el cumplimiento
-aún retrasado- de las asignaciones familiares devengadas correspondientes a dos meses de subsidio de lactancia; en virtud a lo establecido en el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, que determina: “a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente…”.

En este punto del análisis y concedida como se encuentra la tutela impetrada ante la evidenciada omisión del cumplimiento de las asignaciones familiares que en derecho le correspondían a la ahora peticionante de tutela, es necesario referirse a la pretensión de la nombrada en cuanto a la modalidad de pago de las mismas, pues solicita que sea en dinero; solicitud que resulta inadmisible, dado que con relación a la compensación del subsidio de lactancia en dinero conforme a los arts. 21 inc. a) y 22 inc. a) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establecen como prohibiciones tanto para los empleadores y también para los beneficiarios de otorgar y recibir dicho beneficio en esa forma; por consiguiente, existiendo tal prohibición para que el empleador materialice el subsidio de la lactancia de manera monetaria, disponer como se pretende tampoco resulta viable; puesto que la prohibición de pago en dinero se funda en la específica finalidad que persigue su otorgación, como es mejorar la alimentación durante el embarazo, extendiéndose esa cobertura al periodo de lactancia protegiendo de ese modo el derecho a la vida y a la salud tanto al ser en gestación o niño, así como de la madre, derechos que constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, comprendiéndose así la exigencia legal de que el mismo sea otorgado en especie; pues su pago en dinero sin que existan mecanismos de control no cumpliría con lo pretendido por el Estado, en este contexto también debe considerarse lo establecido por el art. 60 de la CPE y que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales; asimismo, la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales; por consiguiente, en ese punto, no podría disponerse conforme pretende la accionante su pago en dinero, dado que al existir un Reglamento y normativa vigente sobre dicho pago y su modalidad -conforme fue desarrollado y explicado ampliamente de forma precedente- el pago de las asignaciones se rige al mismo.

III.4.1.   Sobre el dimensionamiento de los alcances de la parte resolutiva de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional

               Resuelto como se encuentra el problema jurídico planteado, corresponde a este Tribunal hacer referencia al alcance de la concesión de tutela inicialmente otorgada por la Sala Constitucional que provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de las asignaciones familiares devengadas, en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 40 del CPCo-; en tal sentido, corresponde traer a colación lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, respecto al dimensionamiento de los efectos de la Sentencia determinando, que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica” (las negrillas son añadidas).

A partir de ello, los efectos del presente fallo constitucional deben ser dimensionados; en tal sentido, con base en los principios de previsibilidad y seguridad jurídica, se dispone que si como consecuencia de la decisión asumida, mediante la Resolución 153 bis/2021 de 13 de diciembre, pronunciada por la Sala Constitucional -que ordenó a la autoridad ahora accionada que en el plazo de veinticinco días hábiles a partir de su legal notificación proceda al pago en dinero y de forma retroactiva de los dos meses adeudados del subsidio de lactancia en favor de la accionante-, ya se hubiese procedido al pago de estas asignaciones familiares, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que retrotraer o modificar esta inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar del niño.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, aunque en parte con otros argumentos, obró de manera correcta.