SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1514/2022-S4
Fecha: 21-Nov-2022
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
En consecuencia, corresponde en revisión, analizar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. Marco normativo respecto a los funcionarios públicos provisorios y de carrera
El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad estatal, independientemente de su fuente de remuneración; norma que establece como clasificación de los funcionarios públicos, los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos.
Al respecto, el art. 5 incs. c) y d) del referido Estatuto, establece que:
“c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados (…) Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.
d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto”.
Por otro lado, en cuanto a los derechos de los que gozan los funcionarios públicos de carrera, el art. 7 del prenombrado Estatuto, prevé: “II. Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:
a) A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad.
(…)
c) A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten a situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.
d) A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos”.
En ese sentido, el art. 71 del citado Estatuto, respecto a la condición de funcionario provisorio, estableció que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7o de la presente Ley”.
Al respecto, la SC 0474/2011-R de 18 de abril, concluyó refiriendo que: “La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo”.
Sobre el mismo tema, en cuanto a la condición de funcionarios públicos relacionado con el derecho de inamovilidad laboral, la SCP 0776/2016-S3 de 4 de julio, señaló que: “El extinto Tribunal Constitucional a partir de la SC 0051/2002-R de 18 de enero, sostuvo que los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral, por cuanto dicha facultad solo asiste a los de carrera, por consiguiente tampoco pueden ser sometidos a un previo proceso disciplinario para su destitución, resolviendo el caso concreto concluyó que: ʽen su condición de funcionario público provisorio, el recurrente no goza del derecho a la estabilidad laboral, prevista sólo para los funcionarios de carrera, de acuerdo al art. 7.II, inc. a) del Estatuto del Funcionario Público, y tampoco es aplicable el caso de retiro por la vía de la destitución, previo proceso disciplinario, pues éste también es un derecho exclusivo de aquellos funcionarios incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 de dicho Estatutoʼ.
Asimismo, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, estableció que: ‘Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…’”.
III.2. Sobre el régimen laboral de los funcionarios públicos de los Gobierno Autónomos Municipales
El Estatuto del Funcionario Público, en su art. 3.III, establece que las carreras administrativas en los Gobiernos Municipales, Universidades Públicas, Escalafón Judicial del “Poder” Judicial, Carrera Fiscal del Ministerio Público, Servicio Exterior y Escalafón Diplomático así como el Magisterio Público, debían regularse por su legislación especial aplicable en el marco establecido en la indicada norma, aunque no existe constancia de que se hubiera emitido tal legislación.
En el caso de los Gobiernos Municipales, la Ley 2028 de 28 de octubre de 1999 (actualmente abrogada por la Ley 482 de 9 de enero de 2014, denominada Ley de Gobiernos Autónomos Municipales), reguló la carrera municipal señalando que debía articularse a través de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NBSAP); y, además previó que las personas contratadas en las empresas municipales públicas o mixtas, establecidas para la prestación directa de servicios públicos, estaban sujetas a la Ley General del Trabajo.
Posteriormente, mediante Ley 321 de 20 de diciembre de 2012, se regularon las siguientes disposiciones respecto al personal municipal: a) Incorporó al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadoras y los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativas de los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento y de El Alto de La Paz; b) Exceptuó expresamente, a las y los servidores públicos electos y de libre nombramiento, así como a quienes ocupen cargos de: 1. Dirección, 2. Secretarías Generales y Ejecutivas, 3. Jefatura, 4. Asesor, y 5. Profesional; y, c) Mantuvo la aplicación del régimen laboral de las empresas municipales públicas o mixtas, dispuesto en el Numeral 3 del artículo 59 de la Ley 2028; es decir, bajo el amparo de la Ley General del Trabajo.
En todos los casos, en atención a que los Gobiernos Autónomos Municipales son entidades de derecho público, previó que las trabajadoras y los trabajadores asalariados que prestan servicios en ellos, se encuentran sujetos a las responsabilidades funcionarias establecidas por la Ley de Administración y Control Gubernamentales (SAFCO) –Ley 1178 de 20 de julio de 1990– y sus disposiciones complementarias.
Resumiendo, se tiene que gozan de la protección de la Ley General del Trabajo y por ende, de la reincorporación señalada por el DS 0496 de 1 de mayo de 2010, los trabajadores que desempeñan funciones en servicios manuales así como técnico operativo administrativas; y el personal de las empresas municipales públicas y privadas, excluyéndose a los funcionarios electos (Alcalde y Concejales); al personal de libre nombramiento (Secretarias y Secretarios Municipales y el personal de asesoramiento técnico especializado que integra el Órgano Ejecutivo y el Órgano Deliberante) y al resto de funcionarios públicos que no ejecutan dichas tareas manuales ni técnico operativas administrativas, vale decir, dirección asesoramiento y funciones que requieren formación profesional.
En el marco señalado, al clasificar al personal de libre nombramiento, el art. 13 de las citadas NB SAP, establece que se ubica en el tercer nivel de la escala de puestos de la entidad, y esclarece que ocuparán solamente puestos con funciones administrativas de confianza y asesoramiento especializado y técnico a los puestos de la categoría superior de una entidad, razón por la cual, también son de libre remoción; es decir, no gozan de estabilidad laboral y por ende, de inamovilidad funcionaria, aunque la jurisprudencia constitucional reconoce el pago de subsidios familiares (SCP 0635/2020-S4 de 28 de octubre).
III.3. La subsistencia de beneficios a favor del niño o niña menor a un año de edad
Respecto a la asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal por parte del Estado a los funcionarios no comprendidos como funcionarios de carrera, la jurisprudencia constitucional, a través de la SCP 0076/2012 de 12 de abril, estableció lo siguiente: ‘En ese sentido, disuelta la relación laboral (…) no puede significar el desconocimiento de los derechos fundamentales del recién nacido o niño(a) menor de un año, porque el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60 de la CPE). Teniendo presente que se trata de una persona -menor de edad- que de conformidad al art. 58 de la Ley Fundamental, es titular de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado; por cuanto, corresponde resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, salud y la seguridad social (arts. 15, 18 y 35 de la CPE), los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral; al respecto conviene recordar que el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone que se considera niño o niña a todo ser humano desde su 11 concepción, a su vez el art. 1 del CC con relación al comienzo de la personalidad, establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y que al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona.
En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó, corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones previstas en el régimen de asistencia familiar.
Consecuentemente, disuelto el vínculo laboral y teniendo presente que, el empleador del sector público o privado se encuentra compelido u obligado a continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o, al niño o niña hasta que cumpla un año de edad; lo que significa, la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad; y, la prestación de los subsidios; prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional a partir del quinto mes de embarazo y fenece el último día del mes que nace el niño (a); y de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad. Prestaciones, que -reiterando- deberán ser cubiertas por el empleador aun cuando ya no exista la relación laboral emergente de un despido determinado en debido proceso’” (las negrillas y el subrayado nos corresponden).
A lo antes señalado y en concordancia con los entendimientos jurisprudenciales, al tenor del movimiento jurídico temporal, es preciso acotar que, de conformidad a lo establecido por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modificó el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987 –antes mencionado–, mutando el art. 3.I del DS 2862 de 1 de septiembre de 2016, bajo el siguiente texto:
“ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:
a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;
b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS);
c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (dos mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida;
d) Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS).
El Ministerio de Salud, a través de las instancias correspondientes, será el encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones.
De la normativa antes glosada, queda establecido entonces que las asignaciones familiares por los conceptos establecidos, alcanzan a la suma líquida de Bs2 000 (dos mil bolivianos)”.
Complementando dichos razonamientos, la SCP 1347/2022-S4 de 3 de octubre, expresó lo siguiente: “Respecto a la forma de pago del subsidio de lactancia, una vez reconocido el derecho al pago por el ente gestor de salud al que se haya afiliado al trabajador o trabajadora; es decir, una vez establecido el nacimiento del niño o niña y el periodo durante el cual se debe cumplir el subsidio de lactancia, que se cuenta por meses conforme a la fecha de nacimiento del infante, es obligación del empleador conforme manda el art. 9 inc. 2) del mencionado Reglamento de Asignaciones Familiares, depositar mensualmente el importe mencionado de Bs2 000, al Servicio de Desarrollo de la Empresas Públicas Productivas (SEDEM), conforme prevé el art. 9 inc. b) del Reglamento de Fiscalización y Control de Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, aprobado por Resolución Administrativa (RA) 0101/2021 de 31 de diciembre, como ente encargado de conformar el paquete de productos nacionales de acuerdo al lista establecida por el Ministerio de Salud, de conformidad a lo establecido en el DS 3319 de 6 de septiembre de 2017.
Conforme a lo dicho, la normativa precedentemente citada, prevé el pago del subsidio de lactancia en especie, correspondiendo mencionar que la única posibilidad de pago en efectivo, se encuentra prevista por el art. 19 inc. 1) del Reglamento de Asignaciones Familiares, en cuyo tenor establece que la compensación del subsidio en especie y en dinero, se realizará con carácter retroactivo a los meses correspondientes, en el caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna, normativa cuya comprensión resulta más clara cuando se consulta el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control de Régimen de Asignaciones Familiares, que prevé que tal compensación en especie o en dinero alcanza a los subsidios prenatal o de lactancia.
Ahora bien, en lo que se refiere al plazo para el pago por el subsidio de lactancia, el art. 201 del Reglamento del Código de Seguridad Social (RCSS), determina que se cancela al término de cada mes, entendiéndose que la liquidación practicada se refiere al mes vencido de acuerdo a la fecha de nacimiento del beneficiario, de manera que por ejemplo, si el niño o niña nació el 22 de enero, se considera como mes cumplido el 22 de febrero, siendo obligación de la entidad elaborar la planilla hasta el 10 de marzo, criterio que resulta de la aplicación del citado art. 9 incs. e) y, f) del citado Reglamento de Fiscalización y Control de Régimen de Asignaciones Familiares que señala que son obligaciones del empleador, elaborar y presentar las planillas de asignaciones familiares en el sistema autorizado por el SEDEM, identificando los datos del empleador y del trabajador(a) beneficiaria con derecho a los subsidios prenatal y de lactancia; e, introducir los datos en el sistema informático autorizado por el SEDEM, realizando el pago del subsidio para su posterior facturación por el SEDEM, debiendo presentar la planilla consolidada y la factura ante la ASUSS en formato y medio autorizado por la institución, hasta el décimo (10) día de cada mes, correspondiente al mes anterior del pago de la asignación familiar” (las negrillas pertenecen al texto original); entendimiento que esclarece el momento a partir del cual debe procederse al pago del subsidio de lactancia y el tiempo máximo que dicha cancelación podrá dilatarse mensualmente.
III.4. Análisis del caso concreto
La accionante alega la lesión del debido proceso y sus derechos al trabajo, estabilidad e inamovilidad laboral; toda vez que: 1) Fue desvinculada sin que medie proceso alguno en su contra; y, 2) No obstante, al solicitar su reincorporación, demostrando su estado de gravidez, los ahora demandados no dieron curso a lo impetrado.
Con carácter previo a la resolución de la problemática planteada, resulta conveniente, efectuar una relación fáctica de los hechos que dieron origen a la presente acción tutelar. En este contexto, conforme se tiene de la Conclusiones detalladas en este fallo constitucional, por Memorándum GAMV/SMAF/DAD/JRH/021/17 de 8 de junio de 2017, la accionante fue designada en el cargo de Auxiliar de Compras del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha, siendo promovida posteriormente, mediante Memorándum GAMV/SMAF/DAD/JRH/005/20 de 10 de febrero de 2020, designándosela como Jefe de la Unidad de Adquisiciones y Suministros a.i., de dicha entidad municipal; funciones estas últimas que desempeñó hasta el 11 de junio de 2021, en que se le hizo entrega del Memorándum GAMV/SMAF/DAD/JRH/016/21 de agradecimiento de servicios.
Ante dicha determinación, a través de escrito presentado el 5 de julio de 2021, la hoy impetrante de tutela, apersonándose ante el ahora demandado, solicitó deje sin efecto el Memorándum de desvinculación y se proceda a su reincorporación, argumentando que su retiro no emergió de proceso previo, emitiéndose el INFORME LEGAL CITE: GAMV/DRJ/RAJ/005/2021 de 22 del mismo mes y año, por el que se rechazó la pretensión; consecuentemente, la interesada, presentó nuevo memorial el 4 de agosto del citado año, adjuntando documentación en original que acreditaba su estado gestacional al momento de la destitución, peticionando en tal sentido que se disponga su restitución laboral y se deje sin efecto el Memorándum de agradecimiento de servicios, librándose como consecuencia, el INFORME LEGAL CITE:GAMV/DRJ/RAJ/011/2021 de 16 de agosto, mismo que establece que de la revisión de documentación de la institución, no se advierte la existencia de trámite alguno referido a la inamovilidad laboral solicitada, por lo que la accionante no contaba con la misma.
Frente a las dos negativas de restitución laboral de la impetrante de tutela, por parte de la entidad demandada, esta acudió el 15 de septiembre de 2021 ante la Jefatura Departamental de Trabajo de La Paz, denunciando la vulneración de derechos laborales, peticionando se convoque a una audiencia conciliación, habiéndose emitido el Informe MTEPS-JDTLP-SLJL-INF-1877/2021 de 29 del mismo mes, por el que de las pruebas producidas, no podía determinarse si la solicitante de tutela se encontraba contemplada dentro del nivel técnico operativo, existiendo controversia sobre dicho extremo; indicando además que la ex servidora pública, al encontrarse en estado de gestación, goza de protección constitucional, por lo cual su pretensión corresponde ser derivada ante la Dirección del Servicio Civil dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, debido a que dicha instancia, tiene como una de sus funciones atender ese tipo de denuncias en las que se hallen involucrados servidores y ex servidores públicos.
De igual modo y finalmente, se advierte a fs. 34 y vta., que la accionante, acudió también ante la Defensoría del Pueblo, solicitando que se convoque a una audiencia al hoy demandado y considerando su estado de gravidez, se disponga su restitución.
Ahora, en el marco de los antecedentes previamente glosados y a efectos de resolver la problemática planteada, es necesario previamente establecer la clase de servidora pública que fue la impetrante de tutela. Así, tal como establecen en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, de acuerdo a las disposiciones normativas contenidas en el art. 5 incs. c) y d) de la Ley 2027, los funcionarios de libre nombramiento son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos y designados, quienes no están sujetos a las disposiciones relativas a la carrera administrativa, y por lo mismo, tampoco gozan de los derechos comprendidos en el art. 7.II del citado Estatuto, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es el resultado de un proceso de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal de parte del máximo ejecutivo; de donde se infiere que tales funciones son temporales o provisionales.
Con relación a la misma condición, aplicada al régimen laboral de los funcionarios públicos de los Gobiernos Autónomos Municipales, la Ley 321 incorporó al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a los trabajadores que desempeñan funciones en servicios manuales así como técnico operativo administrativas; y el personal de las empresas municipales públicas y privadas, excluyéndose a los funcionarios electos (Alcalde y Concejales); al personal de libre nombramiento (Secretarias y Secretarios Municipales y el personal de asesoramiento técnico especializado que integra el Órgano Ejecutivo y el Órgano Deliberante –entre ellos– a quienes ocupen cargos de: 1. Dirección, 2. Secretarías Generales y Ejecutivas, 3. Jefatura, 4. Asesor, y 5. Profesional) y al resto de funcionarios públicos que no ejecutan dichas tareas manuales ni técnico operativas administrativas, vale decir, dirección asesoramiento y funciones que requieren formación profesional.
De igual forma, al clasificar al personal de libre nombramiento, el art. 13 de las citadas NBSAP, establece que éstos se ubican en el tercer nivel de la escala de puestos de la entidad, y ocuparán solamente puestos con funciones administrativas de confianza y asesoramiento especializado y técnico, razón por la cual, también son de libre remoción; es decir, no gozan de estabilidad laboral y por ende, de inamovilidad funcionaria, sino solo es posible reconocerles el pago de subsidios familiares, tal como determinó la SCP 0635/2020-S4 de 28 de octubre.
En el caso concreto, los antecedentes anexados a la presente causa, informan que la hoy accionante fue designada inicialmente como Auxiliar de Compras del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha, siendo posteriormente promovida y designada Jefe de la Unidad de Adquisiciones y Suministros a.i. del indicado ente edil, correspondiendo en consecuencia su condición a la categoría de funcionario de libre nombramiento por ser sus funciones de confianza y asesoramiento especializado y técnico del Órgano Ejecutivo de la institución municipal; dentro de los cuales se hallan los personeros que ocupen cargos de –entre otros– Jefatura; y por lo mismo, tanto su nombramiento como remoción no se encuentran revestidos de requisito alguno; esto es, que para su desvinculación, la MAE no precisaba instaurar proceso alguno en su contra, de donde se infiere que la hoy impetrante de tutela, no goza de estabilidad laboral, tampoco de inamovilidad funcionaria, por maternidad o paternidad. Por ello y conforme al análisis que precede, no resulta evidente la vulneración de los derechos reclamados por la accionante, correspondiendo consecuentemente denegar la tutela solicitada.
III.4. Otras consideraciones
En cuanto al pago de asignaciones familiares, dispuesto por la Sala Constitucional; revisados los antecedentes procesales y conforme consta en la Conclusión II.5, la impetrante de tutela, el 4 de agosto de 2021, presentó a la entidad demandada, prueba de embarazo y ecografía obstétrica de 28 de julio de 2021, que establece que la paciente –a dicha fecha– cuenta con un embarazo intrauterino de 7.1 semanas con producto vivo; es decir, aproximadamente dos meses de gestación.
Al respecto corresponde señalar que en el marco de los entendimientos descritos en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, la otorgación de las asignaciones familiares emergentes de la relación laboral, es de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, al estar estrechamente vinculado con el ejercicio de los derechos a la salud y a la vida de la madre gestante y del recién nacido hasta que cumpla un año de edad; dicha asignación familiar contempla el subsidio prenatal, de natalidad y el de lactancia, último que se materializa con la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida del recién nacido.
No obstante, las prestaciones correspondientes a las asignaciones familiares –subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia–, en el marco de lo previsto por el Decreto Supremo 3546 de 1 de mayo de 2018, que modificó el art. 25.a) del Decreto Supremo 21637 de 25 de junio de 1987 –antes mencionado–, mutando el art. 3.I del Decreto Supremo 2862 de 1 de septiembre de 2016, citado en el Fundamento Jurídico de referencia, se adquieren a partir del quinto mes de embarazo; situación que no se presente en el caso objeto de análisis, en el cual, conforme acredita la ecografía de 28 de julio de 2021, que establece un embarazo de 7.1 semanas, al momento de la desvinculación el 11 de junio de la misma gestión, la accionante se había cumplido siquiera un mes de gravidez, por lo cual no le correspondía acceder a dichos beneficios; aspecto que no fue debidamente analizado por la Sala Constitucional; por lo que la determinación asumida al respecto, al no encontrase en consonancia con la normativa aplicable a la regulación y pago de las señaladas asignaciones familiares, habrá de ser revocada.
En este contexto, de darse cumplimiento a la decisión proferida por la indicada Sala Constitucional y de haberse procedido por la parte demandada a la cancelación de asignaciones familiares, es el Gobierno Autónomo Municipal de Viacha del departamento de La Paz, el que deberá iniciar los trámites en la vía que corresponda para su recuperación.
En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder parcialmente, la tutela solicitada, evaluó de forma incorrecta los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.