SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1297/2022-S1

En ese orden, referente al régimen de asignaciones familiares inherentes a la contingencia de la maternidad, la SC 0841/2006-R de 29 de agosto, que fue reiterada en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1361/2015-S2 de 16 de diciembre y 1006/2015-S2 de 14 de octubre, entre otras, señala que, de acuerdo al Código de Seguridad Social, debe garantizarse que las y los trabajadores y sus beneficiarios tengan cubiertas las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte, así como las asignaciones familiares, concluyendo además, en su Fundamento Jurídico III.3, que:

…todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad” (las negrillas son añadidas). Ello implica la protección de igual forma al padre progenitor ya que la seguridad social deberá ser ejercida de modo tal que garantice condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico adecuado.

III.2.  Régimen de asignaciones familiares

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0350/2022-S1, asumió el siguiente entendimiento:

Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, refiriéndose a la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, indicó lo siguiente:

Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: '…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida'.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos.

Posteriormente, la SCP 0769/2020-S1 de 20 de noviembre, refiriéndose al DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637 señaló:

En razón a que nuestra legislación reconoce el Régimen de Asignaciones Familiares, conforme se estableció en el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, entre las que se encuentran, el subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a Bs2000.-(dos mil bolivianos) durante los cinco últimos meses de embarazo; el subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago único a la madre equivalente a Bs2000.-(dos mil bolivianos); el subsidio de LACTANCIA consistente en la entrega de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2000.-(dos mil bolivianos) por cada hijo, durante los doce meses de vida; en consecuencia, corresponde que la Empresa demandada, proceda al pago de dichas asignaciones familiares, hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo, siempre que las mismas no hubieran sido canceladas.

III.3.   Respecto al pago de los subsidios devengados

Sobre este  tema  en la SCP 1228/2022-S1, de 14 de octubre, se  hace referencia a la SCP 1027/2019-S1 de 21 de octubre, que se refiere a  que en un caso en el que se exigía el pago de subsidios devengados, que no fueron pagados de forma oportuna, y se pedía que los mismos sean efectivos en dinero, se concedió la tutela; empero, razonando que:

“…respecto a que las asignaciones familiares devengadas por ser extemporáneas deben ser compensadas en dinero, al respecto existe una prohibición para que el empleador materialice el subsidio y la lactancia de esa manera, por lo que en base a lo señalado el disponer que sea entregado de manera monetaria, como se pretende, no resulta viable.

Bajo tales razonamientos, este Tribunal advierte la vulneración del derecho a percibir las asignaciones familiares reclamadas, consistente en subsidio prenatal, natalidad y lactancia, por cuanto su hijo nació el 15 de agosto de 2018, habiendo ejercido las funciones de Asistente Administrativa III en la UABJB, desde el 2 de abril de 2014, hasta el momento de su retiro voluntario, efectivizado el 14 de marzo de 2019; en ese sentido, tomando en cuenta la protección de los derechos sociales de la madre trabajadora y el interés superior del niño AA que sustenta su atención prioritaria, corresponde disponer se otorgue el pago retroactivo de las asignaciones familiares devengadas correspondientes a: subsidio prenatal de tres meses, subsidio de natalidad; y, lactancia de ocho meses, en virtud de lo establecido en el art. 19.I del Reglamento de Asignaciones Familiares, que prevé que ‘La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiere incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna’ (el resaltado es ilustrativo).

Entonces, de lo resuelto por las precitadas Sentencias Constitucionales Plurinacionales se puede extraer lo siguiente: una primera reflexión, que implica que es posible la entrega de subsidios devengados pre natal y lactancia en dinero cuando la solicitud se efectúa luego o después de que el hijo nacido vivo cumplió un año de edad, esto en virtud al principio de oportunidad, puesto que la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias que le corresponden a la madre o padre progenitor, genera vulneración de los derechos constitucionales primarios del hijo menor de un año -sea en gestación y/o recién nacido- en consonancia con el principio del interés superior del niño y niña; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría la finalidad específica del subsidio, cual es la protección del ser en gestación y el recién nacido hasta que cumpla un año de vida, esto independientemente de si la madre o padre progenitor hubiesen cesado de sus funciones de forma voluntaria, por cuanto estos tiene cobertura del seguro social hasta dos meses después de su cesantía; y, en una segunda reflexión, se puede establecer que mientras el hijo nacido vivo no haya cumplido un año de edad, no es viable el pago de subsidios en forma monetaria en virtud a la prohibición expresa para que el empleador materialice el subsidio y la lactancia de esa manera establecida en la RM 1676 en su art. 21.1 inc. a); y en el numeral 2 inc. a), prohíbe a las beneficiarias a recibir el subsidio prenatal y lactancia en dinero, por lo que es posible que el empleador efectúe el pago de los subsidios devengados pre natal y de lactancia en especie hasta que el hijo cumpla un año de edad; toda vez que es hasta ese momento que se cumple con la finalidad del subsidio.

Consiguientemente, en cuanto a las solicitudes de pagos de subsidios devengados efectuadas por madres o padres progenitores trabajadores del sector público y/o privado, o que estén cesantes voluntariamente, corresponde su pago en especie -pre natal y lactancia- y en dinero -natalidad- cuando el pedido se haya efectuado antes de que el hijo nacido vivo cumpla un año de vida; y, cuando la solicitud sea efectuada después de que el hijo nacido vivo tenga un año cumplido, es posible el pago de los tres subsidios en forma monetaria; esto en correspondencia con los principios de oportunidad y favorabilidad respecto de los derechos involucrados y la progresividad de los derechos constitucionales, en resguardo del interés superior del niño y niña.

III.4.  Análisis del caso concreto

En el caso en análisis, el accionante alega la lesión de sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la alimentación; toda vez que, no ha recibido el subsidio de lactancia, de los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2021 que le corresponde por el nacimiento de su hijo el 16 de noviembre de 2020.

En tal sentido, con carácter previo a cualquier consideración, es necesario tomar en cuenta que cuando se pretenda resguardar el derecho a la seguridad social referida a asignaciones familiares, procede la abstracción al principio de subsidiariedad que rige esta acción de tutela[1], debido a que las asignaciones familiares van directamente vinculadas a la vida y salud de la madre y del nuevo ser.

Ahora bien, de la revisión de los antecedentes que cursa en obrados, se advierte que el accionante fue designado por memorándum 043/2021, para desempeñar funciones en el cargo de “ASISTENTE IV/ENCARGADO DE ASISTENCIA SDDH” dependiente de la Secretaría Departamental de Desarrollo Humano del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, situándolo al impetrante de tutela en dependiente de esa entidad departamental; y siendo que era progenitor de un menor de edad nacido el 16 de noviembre de 2020, le correspondía se le otorgue los beneficios correspondiente en favor de menor.

No obstante, pese que la Gobernación tenía la obligación de cubrir el subsidio de lactancia en favor del hijo del accionante, esta entidad departamental incumplió ese deber, razón por la que el accionante presentó notas el 23 y 29 de noviembre de 2021, solicitando a Luis Alberto Suárez Velarde, Secretario Departamental de Desarrollo Humano, el pago de subsidio de lactancia, de los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2021; es decir que, la parte empleadora no cumplió con las obligaciones que le asisten; así en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se ha señalado que las asignaciones familiares que el empleador debe otorgar son: los subsidios pre-natal, natalidad y lactancia; y en el presente caso el impetrante de tutela denuncia que no ha recibido -por algunos meses- la asignación familiar de lactancia que consiste en la entrega de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2000 durante los doce primeros meses de vida del hijo o hija nacido.

Por lo referido, se advierte que se ha lesionado los derechos alegados por el accionante; pues incluso en la audiencia virtual de esta acción de defensa,  los representantes del Gobernador, señalaron que son cuatro las asignaciones familiares de lactancia que incumplieron, ya que la correspondiente al mes de noviembre, aún se encontraban en plazo para otorgarle al accionante. Consiguientemente, es claro que no se ha otorgado los subsidios de lactancia de los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2021 en favor del accionante y su hijo, beneficio que tiene el objeto de proveerle al menor los suficientes nutrientes que le garanticen una calidad de vida óptima, y que en el caso se vio mermando por la conducta del Gobernador, que como máxima autoridad de la entidad departamental del Beni, no aseguró que este tipo de beneficios sean asumidos en los plazos pertinentes, en favor del accionante.

En cuanto al demandado Luis Alberto Suárez Velarde, Secretario Departamental de Desarrollo Humano del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, no se ha demostrado que tenga legitimación pasiva para ser demandado en la presente acción de amparo constitucional, por lo que se deniega respecto al nombrado.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder en parte la tutela impetrada, obró de forma correcta.