SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1497/2022-s3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 27 de septiembre de 2021, cursante de fs. 16 a 17 vta., el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 24 de septiembre de 2021, cuando se encontraba por inmediaciones de la cancha del Barrio Urkupiña de la zona Plan 3000, fue interceptado por su hermano mayor Saúl Charupa Saavedra y otras dos personas, quienes comenzaron a golpearle, mencionando que supuestamente sería partícipe del delito de agresión sexual contra la menor “N.ACHA.F.”, seguidamente lo subieron a un auto y lo condujeron a dependencias de la Estación Policial Integral (EPI) del Plan 3000; cursando a ese efecto, acta de aprehensión por particulares realizada a horas 11:50, teniendo el Ministerio Público veinticuatro horas para tomarle la declaración o en su defecto ponerlo a disposición de la autoridad jurisdiccional; sin embargo, nada de ello ocurrió, porque su declaración informativa recién fue recepcionada el 25 del citado mes y año a horas 12:00, actuado en el que se hizo referencia a la autoridad Fiscal que el art. 229 del Código de Procedimiento Penal (CPP) establece que la aprehensión por particulares procede en caso de flagrancia, situación que no concurrió en su caso, pues el supuesto hecho hubiera sucedido el “…el 22 de septiembre cuando la menor tenía 6 años…” (sic), existiendo un defecto absoluto no susceptible de convalidación, pero la nombrada autoridad le respondió indicando que debía encausar su reclamación a través de un incidente en la audiencia de aplicación de medidas cautelares ante el Juez de Instrucción Penal.

Manifestó que, en la audiencia de aplicación de medidas cautelares de 25 de septiembre de 2021, presentó incidente de actividad procesal defectuosa no susceptible de convalidación respecto a la aprehensión ilegal por particulares, reclamando la falta de cumplimiento de los requisitos previstos por los arts. 229 y 230 del CPP, porque al momento de la aprehensión no existía flagrancia por lo que era ilegal; incidente que, fue declarado admisible y procedente por el Juez ahora accionado restituyéndole su libertad; sin embargo, una vez resuelto el incidente, estableció que iba a entrar al fondo de la imputación formal, a lo que a través de sus abogados reclamó que, no se podía llevar adelante la audiencia en cuestión, al haberse declarado probado su incidente, por ende la imputación debiera quedar nula y sin efecto; empero, la nombrada autoridad prosiguió con la actuación, violentando su derecho al debido proceso,

Alegó que, pese a que en la mencionada audiencia demostró un arraigo natural, el Juez accionado ordenó su detención preventiva, cuando lo correcto era anular la imputación formal por no ser susceptible de convalidación y practicarse la teoría del árbol envenenado, pero ello no ocurrió, razón por la que está detenido de forma ilegal.

I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela, denuncia la lesión de los derechos a la libertad, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a la defensa, a la “motivación de resoluciones” y a la “certeza”, así como al principio de favorabilidad; citando al efecto los arts. 115, 116.I de la Constitución Política del Estado (CPE); 8, 24 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 7, 10 y 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se le conceda la tutela impetrada ordenando su libertad.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 28 de septiembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 40 y vta., presente el representante legal del peticionante de tutela y ausente el Juez accionado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante, a través de su representante ratificó in extenso en los argumentos expuestos en su memorial de interposición de ésta acción de libertad y ampliando en audiencia manifestó que: a) Efectivamente, contra la resolución de aplicación de medidas cautelares presentó apelación, pero se debe considerar que en el presente caso existe indefensión absoluta que ha sido la causa para privarle de su libertad, debiendo tomarse en cuenta la SCP 0050/2018-S1 de 16 de marzo, que acompaña de forma física, ya que al existir un defecto absoluto en la aprehensión lo correcto era proceder a la anulación hasta el vicio más antiguo; sin embargo, se continuó con la audiencia de aplicación de medidas cautelares personales; y, b) Si bien fue imputado por el delito de abuso sexual, lo que implica que debe tomarse en cuenta la perspectiva de género precautelando el interés superior del “niño”, no obstante también debe considerarse la presunción de inocencia. Con tales argumentos solicitó se le conceda la tutela, y se deje sin efecto la resolución de “modificación” de medidas cautelares ordenando su inmediata libertad.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Jaime Rodrigo Buhezo Gómez, Juez de Instrucción Penal Séptimo de la Capital del departamento de Santa Cruz, mediante informe escrito, -enviado de forma digital vía WhatsApp-, cursante a fs. 30, manifestó que: 1) El impetrante de tutela, en la audiencia de aplicación de medidas cautelares, presentó incidente de actividad procesal defectuosa en relación únicamente a la “resolución” de aprehensión por particulares; ante ello, en el marco de las facultades que le confiere el art. 54 del CPP, admitió dicho incidente porque estaba ausente el presupuesto establecido por el art. 230 del citado Código, relativo al instituto de la flagrancia; empero, llevó a cabo la referida audiencia de aplicación de medidas cautelares, porque en ningún momento el peticionante de tutela refirió que el mandamiento de aprehensión le hubiese lesionado, o le hubiere vulnerado algún derecho o garantía constitucional que se hubiese plasmado en la imputación formal, de tal manera que una vez admitido el incidente se le indicó al prenombrado así como a su abogado defensor, que a partir de ese momento la audiencia se estaba llevando en estado de libertad; y, 2) No es aplicable al presente caso la teoría del árbol envenenado, porque la ejecución de un “mandamiento de aprehensión” por particulares, no tiene nada que ver con los fundamentos indiciarios que el Ministerio Público plasma en su imputación formal, además se debe tomar en cuenta que se está frente a un caso grave, porque se está atentando un bien jurídico con protección reforzada por parte del Estado como es el derecho a la libertad sexual de una niña menor de edad, incluso se le hubiese causado una infección producto del hecho investigado. Con tales argumentos solicitó se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Décimo de la Capital del departamento de Santa Cruz, constituido en Tribunal de garantías, por Resolución 17/2021 de 28 de septiembre, cursante de fs. 40 vta. a 41 vta., denegó la tutela solicitada con base en los siguientes fundamentos: i) De la revisión del cuaderno procesal, se tiene que evidentemente el accionante presentó, de forma oral, incidente por actividad procesal defectuosa en la audiencia de 25 de septiembre de 2021, respecto a la aprehensión, que fue admitido mediante Resolución por el Juez accionado, pero sin anular la imputación formal teniendo en cuenta que los fundamentos de dicho requerimiento son diferentes y no se sustenta en base a la “resolución” de aprehensión, de tal manera que se restauró la libertad del impetrante de tutela, llevándose a cabo la audiencia donde se consideró la imputación formal y las medidas cautelares en ese estado, estableciéndose en virtud al principio de verdad material que dicha resolución no ha sido apelada por ninguna de las partes; ii) Habiéndose sustanciado la audiencia, donde se evidencia que la defensa del peticionante de tutela no hizo alusión a los extremos que hoy esgrime en la presente acción de defensa, sino que se avocó a referirse a los hechos que se investiga como también a los riesgos procesales relativos al art. 234 y 235 del CPP, motivo por el cual el Juez accionado emitió la correspondiente Resolución “457/2021” y al final de la misma el accionante presentó apelación; en ese sentido, conforme a la jurisprudencia constitucional al evidenciarse que el impetrante de tutela ha activado un mecanismo procesal con anterioridad a la presente acción, es que impide al tribunal de garantías ingresar al fondo de la problemática planteada, a objeto de evitar que se creen disfunciones procesales que a la postre resulten contradictorias, por lo que el peticionante de tutela deberá proseguir con su recurso de apelación que ha interpuesto en la instancia ordinaria, por lo que no corresponde ingresar a resolver el fondo del reclamo; y, iii) Respecto a la sentencia constitucional plurinacional aparejada por el accionante, la misma indica de igual manera que el impetrante de tutela debió agotar los mecanismos oportunos, eficaces de la jurisdicción ordinaria, reclamando los actos denunciados ante la autoridad contralora del proceso penal cumpliendo la instancia de impugnación, por lo que en el presente caso corresponde aplicar la subsidiaridad excepcional de la acción de libertad.