SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1419/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 22 de diciembre de 2021, cursante de fs. 52 a 68, la accionante expresó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante concurso de méritos y examen de competencia, el 2018 ingresó al Servicio Plurinacional del Notariado, al cargo de Notaría de Fe Pública 7 de Oruro; más adelante, el 19 de octubre de 2021, se inició el proceso de evaluación, por las gestiones 2018-2020, asignándole una nota de “55” puntos con base en criterios contrarios a la Constitución Política del Estado, viéndose afectada al no alcanzar la puntuación mínima satisfactoria; por lo que, el 1 de diciembre de 2021, dentro del plazo legal establecido impugnó la calificación obtenida.

El 10 del mismo mes y año, fue notificada con la Resolución de Impugnación Dirnoplu 010/2021 de 6 de igual mes, rechazando su objeción y confirmando la puntuación obtenida, misma que no fue debidamente motivada ni congruente, además, que se aplicó la ley retroactivamente, sancionándola más de una vez por un mismo hecho.

Por Resolución Administrativa (RA) Dirnoplu 095/2021 de 5 de octubre, fue aprobado el Reglamento de Evaluación de Desempeño de Notarias y Notarios de Fe Pública de Carrera Notarial, el cual debió cumplirse y aplicarse a partir de su publicación; empero, fue utilizado para evaluar su desempeño en esa función por el periodo comprendido entre el 25 de abril de 2018 al 24 de igual mes de 2020; vale decir, con base en cánones y parámetros aprobados con posterioridad al periodo de su desempeño, vulnerando el principio de legalidad en su componente de irretroactividad de la ley.

La Resolución de Impugnación Dirnoplu 010/2021, también la sancionó por doble partida, con una puntuación baja en la evaluación; debido a que, fue sancionada por una falta cometida, infringiendo así el principio non bis in idem; el precitado Reglamento de Evaluación resulta desproporcional en lo que respecta a la calificación de antecedentes disciplinarios, al cual le asigna una puntación de “50” puntos, por no tener antecedentes disciplinarios (art. 21.I y II de la citada norma); en cambio, la calificación máxima por méritos es de “20” puntos, precepto que contradice el principio de proporcionalidad.

Por otra parte, la Resolución confutada contiene una errónea interpretación de los arts. 7 y 21 del referido Reglamento de Evaluación, pues no consideraron los métodos gramatical, sistemático y teleológico, tornándola en una determinación arbitraria.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos al debido proceso en sus componentes  de motivación y congruencia, a la prohibición de aplicación retroactiva de la ley, a ser procesada y condenada más de una vez por el mismo hecho, relacionado con el principio non bis in idem; y, a la rehabilitación de los derechos restringidos en forma inmediata al cumplimiento de la condena, citando al efecto los arts. 21.2, 109.I, 115.II, 117.I y II y 123 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 8.1 y 25.I de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo se deje sin efecto la Resolución de Impugnación Dirnoplu 010/2021, ordenando que la autoridad demandada dicte una nueva resolución de manera motivada y congruente, respetando los parámetros constitucionales referidos a la prohibición de irretroactividad de la norma, restricción de doble sanción, impedimento de infamia y de rehabilitación inmediata de los derechos constitucionales que resuelva en el fondo todos los agravios expuestos en la impugnación, asignando la calificación que corresponda y sea conforme los parámetros, derechos y garantías previstos en la Constitución Política del Estado, debiendo ser de manera inmediata sin esperar turno.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 6 de enero de 2022, según consta en acta cursante de fs. 225 a 230, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado, ratificó los argumentos contenidos en la demanda tutelar, y ampliándolos sostuvo que: a) En la evaluación su desempeño fue calificado y evaluado con base en criterios de notas y ponderaciones previstas en el art. 21 del Reglamento de Evaluación de Notarias y Notarios de Fe Pública de Carrera Notarial, aprobado el 5 de octubre de 2021, puntuación asignada que impugnó, cuestionando la aplicación con carácter retroactivo de aquellos criterios de ponderación y puntuación contenidos en el citado artículo, los mismos que fueron aplicados de forma retroactiva para calificar el periodo de sus funciones comprendido entre las gestiones 2018-2020; b) La Resolución de Impugnación Dirnoplu 010/2021, carece de congruencia y motivación; por cuanto, la contestación al agravio cuestionado se limitó únicamente a señalar que el referido Reglamento no mereció impugnación en sede administrativa; respuesta que no satisfacía los cánones de una debida motivación y fundamentación, por las cuales la DIRNOPLU, hubiera analizado si efectivamente hubo o no aplicación retroactiva de esa norma; añadiéndose a ello, que la Resolución confutada no explicó en ninguna parte si hubo o no aplicación retroactiva del referido Reglamento y si dicha aplicación era conforme a la norma; c) De igual forma, omitieron efectuar el test de constitucionalidad, reconocido en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0095/2012 de 16 de abril y 0317/2021-S4 de 20 de julio; por otra parte, adujeron que el indicado Reglamento de Evaluación revestía carácter de procedimiento; sin embargo, el art. 21 de ese cuerpo legal -que fue la norma cuestionada-, no podía ser considerada como de simple procedimiento, sino sustantiva porque establece criterios de calificación y evaluación sobre el desempeño anteriores a su vigencia; lo que dio lugar a la aplicación retroactiva de un precepto que reviste carácter sustantivo y no sólo procedimental, situación contraria a lo previsto en el art. 123 de la CPE; en ese mismo sentido, no debió aplicarse -como refirió la autoridad demandada- el principio o presunción de constitucionalidad del mencionado Reglamento; ya que, no era lógico; la Resolución impugnada tampoco respondió motivadamente respecto al agravio referido a la ponderación y proporcionalidad de la sanción; si bien, la aplicación del art. 21 del precitado Reglamento de Evaluación, estableció una pérdida de “35” puntos por una falta grave, cuya aplicación no debió darse mecánicamente, sino bajo el principio de una adecuada fundamentación, generándose así la vulneración del principio de non bis in idem, traduciéndose en una infracción de estigmatización de por vida a una persona que ya fue sancionada; contrario a lo previsto en el art. 117.II de la Norma Suprema, que dispone la inmediata restitución de derechos cuando la sanción o pena ha sido cumplida; en consecuencia, luego de acatada la misma, debió ser rehabilitado en sus derechos y no arrastrar la predicha estigmatización; y, d) En caso que la tutela sea denegada, solicitó la medida cautelar que declare en suspenso la ejecución de la Resolución observada a efectos de que no se libre la orden de cesación de sus funciones.

I.2.2. Informe del demandado

Leónidas Milton Barón Hidalgo, Director Interino de la DIRNOPLU, a través de su representante, por informe escrito presentado el 5 de enero de 2022, cursante de fs. 214 a 223 vta., señaló que: 1) En cuanto a la interpretación de la Resolución de Impugnación Dirnoplu 010/2021, que sería carente de motivación y congruencia, la accionante refirió entre los cuestionamientos expresados en su memorial de impugnación que, los reglamentos deben dictarse por autoridad competente, conforme el art. 122 de la CPE, y que ante su contravención devenía la nulidad de sus actos; por cuanto, es una autoridad interina y no fue designado según lo señalan los arts. 8 de la Ley del Notariado Plurinacional -Ley 483 de 25 de enero de 2014- y 4 inc. e) del Estatuto del Funcionario Público (EFP); pues, desempeñan funciones por un tiempo de noventa días, lo cual no se cumplió, observando la competencia de la autoridad que aprobó el Reglamento de Evaluación a Notarías y Notarios de Fe Pública de Carrera Notarial; como respuesta, se hizo conocer a la peticionante de tutela que la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 483, prevé la designación de un Director interino mediante resolución suprema; entretanto no se elija uno conforme a lo establecido en la misma Ley, norma especial que rige la organización del Notariado Plurinacional y regula su ejercicio; por lo que, su competencia tenía respaldo normativo; 2) Citando el art. 123 de la Norma Suprema, la impetrante de tutela advirtió también que el referido Reglamento de Evaluación era desproporcional, discrecional y de mala fe; puesto que, la puntuación asignada a las sanciones disciplinarias, vulneró el principio de legalidad, irretroactividad de la norma; ya que, ese cuerpo legal aprobado el 5 de octubre de 2021, fue posterior al periodo que comprende entre el 25 de abril de 2018 y el 24 de idéntico mes de 2020, infringiendo además la seguridad jurídica al aplicar una norma con carácter retroactivo; respondiéndole que el aludido Reglamento de Evaluación, entró en vigencia a partir de su publicación, el 19 de octubre de 2021, sin que hasta la fecha de la Resolución de Impugnación Dirnoplu 010/2021, la solicitante de tutela hubiere presentado recurso administrativo conforme lo establece el art. 56 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA); de igual forma, se señaló que el 6 de ese mes y año, fue publicada la RA Dirnoplu 095/2021, por la que se aprobó el Reglamento de Evaluación del Desempeño de Notarías y Notarios de Fe Pública de Carrera Notarial, que entre otras cosas, dispuso “DEJAR SIN EFECTO” la RA Dirnoplu 114/2020 de 13 de noviembre, que aprobó el Manual de Procedimientos y Mecanismos de Evaluación de Desempeño de las Notarías y Notarios de Fe Pública de Carrera Notarial; y el Título I y II en sus capítulos VIII, IX y X, Disposiciones Finales y Anexo 1, 2, y 3 del Reglamento Específico de los Programas de Capacitación, Especialización y Evaluación del Desempeño para la Permanencia en la Carrera Notarial, aprobado por RA 016/2015 de 1 de julio; empero, dicho acto administrativo, tampoco fue objeto de recurso administrativo presentado por la accionante; contexto en el cual, la Resolución de Impugnación Dirnoplu 010/2021, concluyó que el memorial de impugnación no demostró que existió un error en la calificación por parte de la Comisión Evaluadora, habiéndose limitado a observar el Reglamento propiamente dicho; consiguientemente, la Resolución cuestionada brindó respuesta a las interrogantes de la peticionante de tutela en todos los puntos, expresando con claridad los motivos por los que se determinó mantener incólume la nota asignada por la Comisión Evaluadora, a objeto que la prenombrada, tenga certeza de lo determinado en la decisión objetada; 3) En relación a que la Resolución de Impugnación confutada lesionó el derecho a la prohibición de aplicación retroactiva de normas desfavorables, las SSCC 1421/2004-R de 6 de septiembre y 0636/2011-R de 3 de mayo, sobre el principio de irretroactividad, establecen que esa regla encuentra su excepción cuando se trata de normas que regulen aspectos procedimentales; es decir, que no determinan o definen derechos; consecuentemente, la doctrina constitucional dispuso que cuando una norma es de carácter procesal, no sustantiva; vale decir, cuando regula un proceso o procedimiento, puede ser aplicada de manera inmediata a todos aquellos que inicien o estén pendientes a tiempo de su entrada en vigor; ello, debido a que su aplicación tiene la finalidad de regular un hecho actual y de ninguna manera está referida a la regulación de hechos consolidados; 4) Respecto a que la Resolución de Impugnación Dirnoplu 010/2021, transgredió el derecho a no ser procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho y el principio del non bis in idem, es preciso mencionar la SCP 0509/2012 de 9 de julio, que remitiéndose a lo señalado por la SC 1044/2010-R de 23 de agosto, estableció la diferenciación de las sanciones de la que puede ser objeto una persona por un mismo hecho, las cuales provienen de diferentes ámbitos y autoridades; que si bien, en el presente caso existió identidad de partes, por cuanto la solicitante de tutela fue sancionada disciplinariamente por la DIRNOPLU y evaluada por una comisión evaluadora; sin embargo, no se presentó similitud en los hechos; puesto que, la falta disciplinaria se impuso a una persona individual por haber incurrido en la comisión de una falta grave, en tanto que el criterio y puntaje establecido para aspectos disciplinarios dentro de la evaluación, alcanzaba a todos los fedatarios evaluados; es decir, que su aplicación no se encontraba destinada a una sola persona, sino que es general al estar prevista en el art. 21 del Reglamento de Evaluación de Notarías y Notarios de Fe Pública de Carrera Notarial; 5) Respecto a que la Resolución de Impugnación Dirnoplu 010/2021, contravino el principio de proporcionalidad, el precitado artículo determinó la ponderación de “100” puntos y su distribución de acuerdo a los criterios previstos en el art. 33 del Decreto Supremo (DS) 2189 de 19 de noviembre de 2014, referidos a: aspectos disciplinarios, capacitación y actualización técnica u académica, y calidad de servicio brindado y técnicas aplicadas en la administración del despacho notarial; normativa publicada el 6 de octubre de 2021, tanto en la página web de la DIRNOPLU, como en la del Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional, sin que fuera impugnada por la accionante, conforme el art. 56 de la LPA, el no haber sido precisa implicó consentir su contenido, mismo que ahora no puede ser objeto de cuestionamiento a través de la acción tutelar; y, 6) De igual manera, la impetrante de tutela denunció la errónea interpretación de los arts. 7 y 21 del merituado Reglamento de Evaluación; por lo que, le correspondía cumplir con la carga argumentativa suficiente para que la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, pueda revisar aquello; no obstante, este mecanismo constitucional no mostró cuál debió ser la exegesis adecuada, limitándose a transcribir jurisprudencia constitucional referida a los métodos de hermenéutica, el debido proceso en su dimensión sustantiva, tampoco justificó los argumentos que sustentaban cómo la supuesta interpretación incorrecta de la norma, lesionaron sus derechos; toda vez que, la Resolución de Impugnación observada, fue el resultado del proceso de evaluación donde una comisión asignó una calificación con base en parámetros preestablecidos en los preceptos pertinentes.

En audiencia de garantías agregó que: i) La Resolución cuestionada respondió a todos y cada uno de los puntos interrogados en la impugnación de la accionante de manera fundamentada; ya que aquella, solo podía referirse a los errores en los que pudieron haber incurrido la Comisión Evaluadora al momento de efectuar la calificación, y no así a otros aspectos; ii) El art. 21 del Reglamento de Evaluación de Desempeño de Notarias y Notarios de Fe Pública de Carrera Notarial al consignar una nota de calificación, no es procedimental, pues el art. 1 de dicha norma estableció con precisión que ese  Reglamento tiene por objeto determinar el procedimiento para la evaluación del desempeño de los Notarios de Fe Pública; por consiguiente, al determinar la Ley del Notariado Plurinacional que los prenombrados funcionarios tienen que ser evaluados cada dos años, aquellos criterios de evaluación responden a lo previsto por el art. 33 del DS 2189; por lo que, correspondía se aplique la excepción determinada por la doctrina y la jurisprudencia constitucional, la cual indica que es posible aplicar retroactivamente una norma procedimental; situación que, se da en el caso; iii) Las acciones de inconstitucionalidad planteadas, coincidentemente estan referidas a los mismos artículos, cuya aplicación cuestionan a través de esta acción de defensa, para lo cual deberá existir una sentencia constitucional plurinacional que declare la inconstitucionalidad de una norma, y en función a ello sacarla del ordenamiento jurídico; iv) En el informe presentado también se refirieron al principio del non bis in idem, y a lo establecido por la jurisprudencia constitucional, para lo cual deben concurrir ciertos requisitos, que en el caso no se dieron, ya que, la impetrante de tutela fue sancionada por una falta cometida de manera individual, en cambio, el art. 21 del merituado Reglamento de Evaluación esta dirigido a todos los fedatarios evaluados; v) En cuanto a la interpretación de los arts. 7 y 21 del prenombrado Reglamento la solicitante de tutela también promovió una acción de inconstitucionalidad concreta; la cual, se encuentra en trámite ante el Tribunal Constitucional Plurinacional; por lo que, una acción de amparo constitucional no puede paralelamente cuestionar la interpretación de dichas normas, aclarando que cuando fue aprobado el referido Reglamento, la impetrante de tutela no formuló impugnación alguna, dándose la figura de subsidiariedad por actos consentidos; y, vi) Debido a las acciones de inconstitucionalidad promovidas, la DIRNOPLU emitió la RA 158/2021, suspendiendo el cronograma respecto de los “16” notarios que la formularon, esperando el pronunciamiento del Tribunal Constitucional Plurinacional, dejándose en suspenso la emisión de resoluciones de continuidad o cesación de funciones y la publicación final de resultados de evaluación; por lo que, a la fecha de audiencia de garantías no estaban cesados, y dichos servidores continuaban trabajando.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, mediante Resolución 07/2022 de 6 de enero, cursante de fs. 231 a 238, denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: a) La acción tutelar devino de la emisión de la Resolución de Impugnación Dirnoplu 010/2021, emitida por la autoridad demandada, confirmando la puntuación obtenida por la accionante, Notaria de Fe Pública 7 del citado departamento, en la que identificó tres agravios; el primero, en sentido que la misma no se encontraba debidamente motivada, señalando que en su momento la impetrante de tutela no impugnó actos lesivos; empero, esencialmente aludió que no se pronunciaron en cuanto al art. 21 del Reglamento de Evaluación de Desempeño de Notarias y Notarios de Fe Pública de Carrera Notarial, sin tomar en cuenta el carácter de irretroactividad de la norma, respecto al cual y en atención a la jurisprudencia constitucional contenida en la   SCP 1421/2004-R advirtieron se trata de una normativa de carácter procesal, mas no sustantiva, al constituirse en un reglamento de evaluación que estableció un procedimiento para determinar la calidad y condiciones de los funcionarios notarios, pues dependerá no propiamente de la norma en sí o de quitarle algún derecho, sino de los antecedentes a ser calificados en la labor cotidiana de dichos servidores, de manera que, en esa parte no hubo lesión en cuanto se refiere a la irretroactividad de la ley; b) En relación al segundo agravio, inherente a la constitucionalidad del señalado Reglamento y particularmente de su art. 21, que sería lesivo a los derechos de la impetrante de tutela, en el entendido que los parámetros con los que evaluaron a los notarios iban contra la Constitución Política del Estado; por lo que, más de “16” notarios interpusieron acciones de inconstitucionalidad concreta, denunciando que ese precepto del predicho Reglamento iba contra la Norma Suprema, respecto de lo cual, el art. 4 del Código Procesal Constitucional (CPCo), prevé la presunción de constitucionalidad, de manera que si la observación del merituado Reglamento va contra la Ley Fundamental, dicha Sala Constitucional no podía pronunciarse sobre ello; ya que, así también lo dispuso la jurisprudencia constitucional, entendiendo que no es factible por parte de la señalada Sala el conocimiento de aspectos de constitucionalidad o no de las normas; puesto que, fue promovido ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, instancia que se pronunciara sobre el tema; c) En cuanto al tercer agravio relativo a la doble sanción impuesta, la jurisprudencia constitucional sobre el principio non bis in idem, no solo estableció que nadie puede ser sancionado doblemente por un hecho, sino que una persona puede ser objeto de dos o más penalidades de naturaleza diferente por la comisión de un hecho, cuando su conducta hubiese vulnerado diferentes bienes jurídicos, tutelados y cuya sanción esta a cargo de autoridades de diferentes jurisdicciones, pues el mismo hecho puede ser objeto de una investigación disciplinaria y también acarrear responsabilidad de carácter penal; debido a que, se afectan bienes jurídicos distintos; y, d) En el presente caso la peticionante de tutela fue castigada por la comisión de una falta en el marco de un proceso disciplinario, antecedente que sirvió para que al momento de evaluarla sea tomado en cuenta en su calificación, advirtiéndose que son dos ámbitos distintos; por cuanto, una era la sanción que cumplió como emergencia del referido proceso disciplinario que se encontraba ejecutoriada; y otra, la consecuencia a efectos de la evaluación que no podía considerarse una punición de carácter disciplinario; vale decir, que no existió doble sanción.

En vía de complementación, la impetrante de tutela pidió a la referida Sala Constitucional se manifieste respecto a la medida cautelar solicitada en su demanda tutelar, relativa a la suspensión de los efectos de la Resolución de Impugnación Dirnoplu 010/2021, en tanto el Tribunal Constitucional Plurinacional se pronuncie en grado de revisión; pues, al ser emitida la RA 158/2021 por la DIRNOPLU dejó en suspenso las dos últimas partes del Cronograma de Evaluación, debido a la acción de inconstitucionalidad formulada; entonces en dichas acciones se resolverá la constitucionalidad o no del aludido Reglamento, para lo cual, el Tribunal Constitucional Plurinacional, previamente analizará la admisión o rechazo de aquellas, en función a lo que fue emitida la precitada Resolución Administrativa, incumbiendo a través del presente mecanismo de defensa únicamente la determinación o no de lesión de derechos alegada, a lo que, la nombrada Sala Constitucional, refirió que al haberse emitido la RA 158/2021, por la que DIRNOPLU dejó en suspenso las dos últimas partes fundamentales del Cronograma de Evaluación; no corresponde conceder la medida cautelar solicitada.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Al no haberse obtenido consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.