SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1459/2022-S4

III.4.  Protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- de acuerdo a la modificación efectuada por el DS 3546] por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).

III.5. Análisis del caso concreto

A través de la presente acción de amparo constitucional, los accionantes, denunciaron la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; en virtud a que, la autoridad demandada hasta la fecha no cumplió con el pago del subsidio de lactancia “diez meses” a pesar de sus reiteradas solicitudes; asignaciones que deberán ser canceladas retroactivamente en dinero efectivo.

Ahora bien, previo a ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, corresponde efectuar la siguiente aclaración:

III.5.1. Respecto a la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional

Al respecto, previo al análisis de los hechos y los derechos denunciados como vulnerados, corresponde efectuar la precisión referida a que, si bien la acción de defensa tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria, por cuanto se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por la ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados; sin embargo, dicha subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado.

En consecuencia, para el caso de denuncias de integrantes de grupos vulnerables; entre ellos, madres y padres progenitores hasta que sus hijos alcancen un año de edad, no opera tal requisito, en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador; así como, el ser en gestación o nacido hasta que alcance al año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, máxime al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, futuro capital humano (Fundamento Jurídico III.4), cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, razón por la que se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

En ese entendido, en el marco del Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde en el caso concreto, aplicar la excepción al principio de subsidiariedad, al evidenciarse que están involucrados los derechos fundamentales de un grupo de atención prioritaria como es el caso de un padre de una niña menor y de la misma niña, de manera que no se hace necesario el agotamiento de otros mecanismos de defensa que puedan existir al respecto.

III.5.2. Respecto al análisis de fondo

Ahora bien, de los antecedentes arrimados a la presente acción tutelar, se evidencia que Andrés Zambrana Vargas –hoy accionante–, mediante Memorandum G.A.M.I 018/2018 de 3 de enero, el entonces Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Icla, ratificó a Andrés Zambrana Vargas, –hoy impetrante de tutela– en el cargo de Chofer del Legislativo del mencionado ente municipal (Conclusión II.1).

                         Asimismo, mediante Memorandum G.A.M.I. 001/2019 de 1 de enero, emitido por Gonzalo Salazar Ponce, ex Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Icla, designó a Andrés Zambrana Vargas –ahora solicitante de tutela–, para ejercer el cargo de Chofer de la Volqueta del mencionado ente municipal (Conclusión II.2).

De igual modo, se tiene que, en vigencia de su relación laboral con el Gobierno Autónomo Municipal de Icla, nació la hija de los hoy impetrantes de tutela AA el 4 de junio de 2019 (Conclusión II.3).  

Así también, se advierte que, que por Notas presentadas el 12 de febrero, 19 de junio, 22 de julio, 26 de agosto, 25 de septiembre, 5 de noviembre, 20 de diciembre de 2019; y, 26 de enero, 12 de marzo, 7 de abril, 7 de mayo, 8 de junio, 7 de julio de 2020, el hoy accionante solicitó al mencionado Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Icla, el pago de asignaciones familiares – lactancia; empero, no cumplieron con el pago de las asignaciones familiares correspondientes a los faltantes “diez meses” que se le adeuda (Conclusión II.4).

Sin embargo, a decir de los accionante, la autoridad demandada a pesar de sus reiteradas solicitudes, no cumplió con el pago de las asignaciones familiares correspondientes a los “diez meses” faltantes.

Por lo expuesto, los impetrantes de tutela interpusieron la presente acción de amparo constitucional, denunciando la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social, solicitando, se disponga: la cancelación de asignaciones familiares retroactivas de “diez meses” de subsidio de lactancia en dinero, a razón de un salario mínimo nacional y sea con la imposición de pago de honorarios profesionales al abogado patrocinante acorde al arancel mínimo.

En ese entendido, en el marco de los hechos expuestos y el contenido de los Fundamentos Jurídicos III. 2, 3 y 4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, el régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad el DS 21637 en su art. 25 modificado por el DS 3546, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores públicos, privados y autónomos, en favor de los beneficiarios.

En ese sentido, respecto a la pretensión referida al pago de las asignaciones familiares –prenatal, natalidad y lactancia–, es necesario tener presente que el subsidio prenatal radica en la entrega a los beneficiarios de una asignación mensual en productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la madre gestante, equivalente a Bs2000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546, siendo la duración del mismo de carácter temporal, el cual comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece en la fecha de nacimiento del niño (a); por otra parte, el subsidio de natalidad consiste en el pago único de equivalente a Bs2 000.- por nacimiento y finalmente el subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- por cada hijo (a), que se otorga de manera temporal, siendo el periodo del mismo durante los primeros doce meses de vida.

La importancia de las prestaciones arriba definidas, tiene incidencia:

En la madre en estado de embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal, debido a que estas mujeres se encuentran en el escenario protectivo especial establecido por el art. 45.V de la CPE; por cuanto, los elementos constitutivos de este derecho atribuido a la mujer en los referidos estados son amplios, genéricos y universales, conforme al entendimiento adoptado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional; situación que obliga a observar tanto a las autoridades como a los particulares, que las mujeres gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal en beneficio del ser por nacer.

En el hijo para garantizar su salud y su vida cuando está en gestación y recién nacido hasta que cumpla un año de edad, precautelando su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos. Debe tenerse en cuenta que la niña o el niño gozan de esta protección especial, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal; así como, en condiciones de libertad y dignidad^[1].

Finalmente, la niña o el niño deben gozar de los beneficios de la seguridad social; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre y/o padre de niños menores de un año, la provisión de las asignaciones familiares por parte del empleador de forma obligatoria e ineludible.

En el marco de lo referido, respecto a la falta de pago oportuna de las asignaciones familiares que le corresponden al accionante, de los antecedentes expuestos, se evidencia que en vigencia del vínculo laboral, se produjo el nacimiento de su hija AA. Consiguientemente, por imperio de la ley, asiste a los impetrantes de tutela el pago de dichas asignaciones contenidas en disposiciones sociales que son de orden público y cumplimiento obligatorio, con el objeto de precautelar los derechos que le asiste al trabajador progenitor, a la menor AA, por quien debía efectuarse el pago oportuno del subsidio de lactancia correspondiente; por lo que, al no cancelarse el mismo, extremo no desvirtuado por la autoridad demandada a pesar de las calificaciones de beneficios para el régimen de asignaciones familiares y pese a las notas presentadas por el accionante por las cuales solicitó la cancelación del subsidio de lactancia, el demandado incurrió en vulneración del derecho a la seguridad social y de los derechos conexos a éste denunciados en la presente acción de defensa; correspondiendo en consecuencia, conceder la tutela solicitada, disponiendo efectuarse el pago de las asignaciones correspondientes en dinero, dado el transcurso del tiempo.

Finalmente, en cuanto a la solicitud de pago de honorarios profesionales al abogado patrocinante, al no haberse presentado los elementos necesarios para determinar lo referido, no corresponde emitir pronunciamiento alguno al respecto.

En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder la tutela solicitada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 01/2022 de 17 de enero, cursante de fs. 63 a 69 vta., pronunciada por el Juez Público Mixto, Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Zudáñez del departamento de Chuquisaca; y en consecuencia, CONCEDER la tutela impetrada, disponiendo que el Gobierno Autónomo Municipal de Icla, a través de su representante legal en ejercicio, proceda al pago de los “diez meses” que señala el accionante de subsidio de lactancia faltantes, sea en dinero al no haberse cancelado oportunamente el subsidio de lactancia y al tercer día de su notificación con el presente fallo constitucional, siempre que dicho pago a la fecha no se hubiera efectivizado.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

[1] Sobre la protección de la niña, niño y adolescente la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia T-179/2019 de 6 de mayo, señaló: “14. Tratándose del derecho fundamental a la salud de los niños y niñas recién nacidos es esencial tener en cuenta el principio del interés superior del menor.

(…)

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que el desarrollo armónico e integral consiste en el reconocimiento de una ‘caracterización jurídica específica’ para el niño, basada en la naturaleza prevaleciente de sus intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad y el Estado la obligación de darle un trato acorde a esa prevalencia ‘que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad.

(…)

34. Una criatura que depende enteramente de su familia, la sociedad y el Estado para desarrollar su crecimiento integral es un sujeto de especial protección constitucional y un individuo valioso a quien se le debe garantizar el más alto nivel de bienestar’”.