SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1516/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 28 de septiembre de 2021, cursante de fs. 119 a 121 y de subsanación el 14 de octubre de igual año (fs. 126 a 128 vta.), el impetrante de tutela expresó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El Servicio Departamental de Salud (SEDES) de La Paz, autorizó el funcionamiento de la Farmacia que regenta denominada JOSHEP-GCC, con dirección en la avenida Bolivia 1575 de la zona Luis Espinal, de la ciudad de El Alto del mismo departamento, mediante Resolución Administrativa (RA) 1130/18 de 8 de agosto de 2018, con vigencia de un año. El 19 de junio de 2019, solicitó a la misma instancia se emita nueva resolución de autorización de funcionamiento de la indicada farmacia y de traslado a una nueva dirección, situada en Av. Juan Pablo II, esquina Luis Espinal N° 21, de la zona Río Seco, ex tranca, de la misma ciudad, dado que en ese lugar, anteriormente, se había autorizado el funcionamiento sin observación, de la farmacia “Grafarm”. 

En la primera inspección, le pidieron únicamente la actualización del plano arquitectónico del ambiente, pero en la segunda inspección se indicó, a insistencia de la farmacia “FAMAL”, que el local no cumplía con la distancia mínima de 40 metros con dicha farmacia. En estas circunstancias, el SEDES La Paz, emitió la Resolución Administrativa (RA) 1053/2020, imponiéndole una sanción arbitraria, por infringir el Capítulo V de la Resolución Sectorial 0370, por presunto “traslado sin comunicación a SEDES La Paz”; y pese a que la sanción por esta causa por una primera vez es de Bs1 000 (un mil bolivianos), a él se le impuso sanción de clausura temporal sin plazo determinado, en vulneración del debido proceso administrativo.  

Contra dicha resolución planteó recurso de revocatoria, que mereció la Resolución 021/2020, la cual, sin exponer los motivos de la sanción ni una correcta medición de distancias entre ambas farmacias, determinó ratificar la resolución impugnada; motivo por el cual formuló recurso jerárquico, adjuntando planos de medición de distancias que acreditan la distancia de cuarenta y siete metros entre las dos farmacias.

Es así que el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz,  a través de la Resolución de Recurso Jerárquico 03/2021 de 29 de marzo, confirmó la Resolución de Revocatoria 021/2020 de 25 de noviembre: a) Omitiendo valorar los planos que presentó de su parte junto al recurso jerárquico; b) Incurriendo en incongruencia, por cuanto en la página trece, consideró al mismo manzano como opuesto y adyacente, para establecer de forma forzada que la distancia con la farmacia FAMAL no cumple la distancia mínima de cuarenta metros, basándose en las mediciones establecidas por la RA 188/2005; en cuya elaboración participó el Arquitecto Luis Aidapi, quien presentó plano indicando que entre ambas farmacias existe la distancia mínima prevista en la norma; c) Entró en contradicción, ya que al hacer el análisis de datos de su pág. 13, señala que la farmacia JHOSEP-GC no se encuentra en el manzano opuesto, sin embargo, en el análisis de datos de la pág. 14, afirma que la indicada farmacia se encuentra en el manzano opuesto o diferente; d) No se pronunció sobre la inobservancia del Auto de 12 de noviembre de 2020, que determinó que la medición se efectúe según la figura 3 de la RA 188/2020; y, e) Se sustentó en forma incongruente en el Informe de Mauricio Viera Palacios, quien reconoció que no es arquitecto ni se halla colegiado conforme consta en la certificación del Colegio de Arquitectos de La Paz, pese a lo cual firmó en los diferentes informes como Arquitecto, dándole más credibilidad a los informes del antes nombrado y ningún valor a los planos que presentó de su parte, que fueron elaborados por profesionales arquitectos.

Por consiguiente, la Resolución de Recurso Jerárquico 03/2021, no se encuentra debidamente motivada respecto a todos los agravios que expuso en su recurso jerárquico y tampoco valoró la prueba aportada de su parte; además que la demora del trámite le impidió ejercer su profesión y trabajo así como a comercializar los medicamentos adquiridos, provocándole graves perjuicios por el vencimiento continuo de los mismos, lo que impidió también en forma directa, que sus hermanos con discapacidad que dependen de su persona; y sus padres que son de la tercera edad, accedan a insumos de primera necesidad. De otro lado, hizo constar que cumplió con los requisitos exigidos por el Decreto Supremo (DS) 25235 para el traslado de su farmacia, por cuanto todos los arquitectos ajenos al SEDES La Paz, de forma uniforme indican que su farmacia cumple con las distancias mínimas, conforme también lo estableció el arquitecto Viera, según acta de 8 de mayo de 2019.

Denuncia igualmente que en el acta antes citada, el indicado profesional no realizó ninguna observación a la Farmacia “Grafarm”, que funcionaba en el mismo local donde ahora él pidió el traslado de su farmacia, en cambio a él le observan el tema de la distancia mínima, lo que denota un trato desigual, emergente del informe del citado profesional.

Por último, expresó que fue maltratado, ya que cuando se le devolvió la carpeta de su trámite “la Dra. Vivian Montalvo, le lanzó la misma en vista del arq. Choque” (sic).

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante denunció la lesión de sus derechos al debido proceso en su elemento de fundamentación, motivación, congruencia y valoración de la prueba, al trabajo, al comercio, a la igualdad y a un trato digno, citando al efecto los arts. 46, 47 y 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia se disponga dejar sin efecto la Resolución de Recurso Jerárquico 03/2021, ordenando la emisión de nuevo pronunciamiento que autorice el traslado de la farmacia que regenta a la en Av. Juan Pablo II, esquina Luis Espinal N° 21, de la zona Rio Seco (Ex Tranca) de El Alto del departamento de La Paz.  

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la primera audiencia virtual el 29 de octubre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 134, esta fue suspendida para el 22 de noviembre de igual año; toda vez que, no se conectó ninguna de las partes.

Instalado el nuevo verificativo el día y hora señalados, conforme consta de            fs. 226 a 233 vta., presentes la parte accionante asistida de su abogada, el representante legal de la autoridad demandada, luego de admitirse al SEDES La Paz como tercero interesado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte impetrante de tutela, a través de su abogada, ratificó íntegramente los extremos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional y ampliando los mismos señaló lo siguiente: 1) Consideró que el traslado de su farmacia no iba a tener ningún problema, por cuanto en el nuevo local, el SEDES La Paz ya había dado autorización anteriormente para que funcionara la farmacia “GRAFARM”, conforme consta en el acta de inspección de 8 de mayo de 2019, en el cual el arquitecto Mauricio Viera Palacios, como funcionario técnico del SEDES, no estableció ninguna observación de incumplimiento de alguna norma administrativa ni de la distancia mínima de cuarenta metros requerida entre farmacias; sin embargo, sorpresivamente, le negaron el traslado, aduciendo incumplimiento de la distancia mínima, lo cual no es evidente; y, 2) Al haberse impugnado esa decisión mediante Recurso de Revocatoria, cuya resolución le fue adversa, planteó Recurso Jerárquico, adjuntando planos para su valoración por la gobernación, que acreditan que sí cumple con la distancia mínima de cuarenta metros entre farmacias, pues existe una distancia real de cuarenta y siete metros. Sin embargo, la autoridad ahora demandada no valoró esta prueba en su Resolución, la cual es contradictoria y carece de la debida motivación y fundamentación respecto a todos sus reclamos y a la prueba aportada.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Santos Quispe Quispe, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, en su intervención en audiencia, mediante su representante legal refirió que a raíz de que el accionante, el 18 noviembre de 2019, solicitó el traslado de su farmacia a la en Av. Juan Pablo II, esquina Luis Espinal N° 21, ex tranca de la zona de Río Seco, se realizó la inspección conforme al “Decreto 25235”, cuyo art. 56 señala que el SEDES es la única entidad encargada de autorizar el funcionamiento de farmacias, y entre los requisitos para su apertura, se establece que la distancia no puede ser menor a 40 metros entre uno y otro local. Aclaró que la autoridad competente para determinar el cumplimiento de este y otros requisitos es el mismo SEDES; por lo tanto, todo acto administrativo debe ser emitido con competencia, por un técnico arquitecto dependiente de la citada institución, resultando en este caso que el profesional arquitecto Mauricio Vera, como técnico de la entidad, en su informe estableció que el impetrante de tutela no cumplía este requisito, habiéndose explicado al citado que los planos presentados de su parte fueron hechos por profesionales externos; por consiguiente, la resolución jerárquica fue emitida conforme los antecedentes elaborados por el SEDES que señalan que el local no cumple con el requisito exigido en el art. 56 del “DS 25235”, no existiendo ningún derecho lesionado, al contrario, la resolución es congruente y fundamentada e hizo la valoración de las pruebas que el accionante presentó, por lo que solicitó se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Mayber Lenin Aparicio Loayza, Director Técnico de SEDES La Paz, mediante informe escrito presentado el 22 de noviembre de 2021 cursante de fs. 214 a 224 refirió lo siguiente: i) La resolución impugnada realizó una valoración de los elementos de salud y los informes técnicos pertinentes, en su quinto considerando, sin que se hayan vulnerado los principios del debido proceso y de congruencia, existiendo la debida fundamentación, ya que en el indicado considerando se tomaron en cuenta también los elementos aportados por el accionante, emanados de arquitectos que elaboraron esos trabajos sin tener la competencia específica para ello; ii) Sobre la falta de congruencia en cuanto “a la mención a un manzano como equivalente al tema adyacente y como opuesto”, aclaró que la RA 188/2005, que aprobó la medición de mensura y deslinde de farmacias, fue emitida por el SEDES, habiendo hecho mención la resolución impugnada del método de medición aplicado, resultando incongruente que el accionante pida la figura 3 que es aplicable solo cuando el local está del lado adyacente, que no es el caso; iii) En la página 22 de la resolución, se valoraron los informes de los arquitectos Luis Enrique Vedia y otros, presentados por la parte accionante, sin que exista omisión alguna al respecto; iv) Se autorizó el funcionamiento de la farmacia “Jhosep” en la Av. Bolivia, en primera instancia, sin embargo, el accionante procedió el traslado de la misma al nuevo local; empero, no cumple con el criterio técnico de que no hay una farmacia a cuarenta metros del mismo; por lo tanto, el SEDES de La Paz no podía aprobar dicha solicitud; toda vez que, se estaría vulnerando el derecho de la otra farmacia legalmente establecida, con licencia de apertura y funcionamiento; v) El derecho al trabajo y al comercio le fueron reconocidos al accionante en primera instancia; empero, este se mudó sin previa autorización; por lo que, ante ésta infracción no se puede proteger esos derechos, pues en la inspección no se aprobó su funcionamiento al no cumplir el criterio técnico, a cuya consecuencia, se le devolvió su carpeta; y, vi) Ante la denuncia de que no hubiera sido objeto de un trato digno por una funcionaria pública, tiene la opción de denunciar ante la autoridad sumariante. Por lo expuesto, solicitó se deniegue la pretensión del accionante.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 254/2021 de 22 de noviembre, cursante de fs. 234 a 243  vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: a) La resolución de recurso jerárquico se desarrolló en veinticinco páginas, cuyo considerando primero refirió los antecedentes del recurso jerárquico; el considerando segundo, los antecedentes del recurso de revocatoria; el tercero, refirió todas las citas legales relacionadas al caso; el considerando cuarto, desglosó los agravios señalados en el recurso jerárquico, entendiendo éstos como sus límites competenciales y desarrolló los informes técnicos, e inclusive los análisis gráficos de cómo se realizaron las mediciones de distancias entre dos farmacias, evocando la RA 188/2005, y en el análisis del método de mensura, indica que el inciso b) no es aplicable al caso; explicando en cada uno de los gráficos cómo se estableció una conclusión determinada, con lo que determinó que la medición se efectuó de manera sistémica y el método de mensura utilizado coincidió con los requerimientos y directrices del caso, lo cual es acorde a la Ley del Medicamento –Ley 1737 de 17 de diciembre de 1996–; b) Con relación al informe técnico de inspección al establecimiento farmacéutico, no existe interpretación errada; toda vez que, ese informe estableció los criterios técnicos de aplicación conforme la RA 188/2005, no existiendo una interpretación forzada; por lo que, no se vulneraron derechos fundamentales, máxime si para los informes de autorización o rechazo de apertura o traslado de farmacia, la norma solo dispone que la autoridad competente es el SEDES La Paz, sin determinar que sea a través de un profesional arquitecto inscrito en el colegio de arquitectos, no correspondiendo emitir ningún criterio sobre el título del mismo; estableciéndose que la distancia con la farmacia “Famal” es de treinta y cinco metros y no cumple con la distancia mínima requerida de cuarenta metros lineales; c) Se estableció que la resolución impugnada no solo respondió a cada uno de los agravios, sino que expuso los motivos por los cuales consideró que el informe fue realizado de acuerdo a la RA 188/2005, conforme a las técnicas de medición aprobadas, y que dichos informes establecieron que no existe la distancia requerida, por lo que no es posible atender la solicitud del impetrante de tutela; d)  La jurisdicción constitucional no puede ingresar a una revalorización de la prueba, en mérito a que la resolución justificó su razonamiento en base a criterios e informes de la propia institución, no existiendo norma legal alguna que le obligue a valorar la prueba presentada por el accionante; quien no acreditó la existencia de esa norma que obligue a ponderar la prueba presentada de su parte, por sobre la generada por la misma institución; e) El informe del SEDES de La Paz goza de alta verosimilitud; toda vez que no fue realizado a título personal sino a título de funcionario público representante del Estado; resultando que el reclamo del accionante tendría que ser verificado por una autoridad especializada, en un proceso contencioso administrativo y establecer la contradicción de la prueba, no correspondiéndole esta tarea a la autoridad constitucional; f) El accionante no estableció cuál es la falta de motivación ni la trascendencia o relevancia constitucional de que se ingrese a valorar su prueba; puesto que, no señaló qué norma le obliga a la autoridad administrativa a apartarse de su prueba, ni qué normativa se estaría vulnerando, como tampoco acreditó cuál sería la trascendencia de dejar en el “limbo” la resolución impugnada, si el resultado va a ser el mismo, de donde se concluye que la indicada resolución está dictada dentro de los cánones del debido proceso; g) El recurso jerárquico ni siquiera fue adjuntado por la parte accionante, aunque de la resolución se entendió cuáles serían los puntos de agravio que fueron resueltos uno por uno; de igual manera no señaló en cuál de los agravios tenía la obligación la parte demandada de valorar sus planos presentados como prueba recién en segunda instancia, limitándose a indicar que los adjuntó a su recurso, por ello, no se encuentra vulneración alguna y menos se advierte una errónea valoración probatoria. Es decir, la resolución objetada cumple con los requisitos del debido proceso en sus elementos de fundamentación y congruencia; h) Al no existir vulneración al debido proceso, no corresponde ingresar a valorar los otros derechos fundamentales supuestamente vulnerados, como los derechos al trabajo, al comercio; puesto que estos resultan accesorios al principal que es el debido proceso, debiendo denegarse la tutela solicitada; y, i) El petitorio es ambiguo en relación a la solicitud de una medida cautelar en caso de denegatoria de la acción, la cual al tener otra connotación, es inviable sea atendida en la parte dispositiva del fallo constitucional.