SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1585/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 7 de septiembre de 2021, cursante de fs. 22 a 26; y de subsanación de 16 del mismo mes y año (fs. 38 a 41 vta.), el accionante expresó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Trabajó como Administrador de Base de Datos dependiente de la Gerencia de Sistemas y Subgerencia de Infraestructura Informática en el Departamento de Base de Datos y Comunicaciones del BCB, con una antigüedad reconocida de siete años, cinco meses y catorce días, hasta que ilegal y arbitrariamente mediante Nota Cite BCB-GRH-DCR-CI-2021-471 de 15 de abril de 2021, emitido por el Gerente General de esa entidad –ahora demandado–, junto a un documento interno que se denomina Acción de Personal (de retiro) 1097/2021, fue desvinculado de su fuente laboral, pese a que informó y avisó oportunamente –casi un mes antes–, que es padre progenitor, tal cual consta en Comunicación de Paternidad a la Gerencia de Recursos Humanos con Cite BCB-GSIS-SII-DBDC-TP-2021-14 de 23 de marzo de 2021, remitiendo además el Certificado de Reconocimiento Ad-Vientre de 19 de mismo mes y año; y el Certificado Médico de Embarazo emitido por el Seguro de la Caja Bancaria Estatal de 5 de abril de referido año, tal como consta en la nota Cite BCB-GSIS- SII-DBDC-TP-2021-15 de 6 de abril de 2021; por lo que goza de inamovilidad funcionaria de acuerdo al mandato constitucional contenido en el art. 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE); consecuentemente, corresponde que en cumplimiento y observancia del precepto constitucional, esos actos y decisiones ¡legales y arbitrarias anteriormente descritas, sean revocados y dejados sin efecto ordenándose su inmediata restitución al mismo cargo y funciones que venía desempeñando, con el reconocimiento de todos sus derechos y beneficios laborales (salario, antigüedad, prima, aguinaldo), debido a su inamovilidad hasta que su hijo tenga un año de vida.

Mencionó que se debe tomar en cuenta que la madre de su hijo o hija por venir; también sufrió la ilegalidad del retiro; empero, debido a la impugnación presentada por ella, la hoy autoridad demandada decidió revocar la ilegal decisión, siendo restituida; por lo que, lo mismo debe repetirse en su caso, ya que la cobertura y garantía constitucional como padre progenitor, va más allá de un derecho individual o personal, sino que garantiza al naciturus la solvencia para que sus padres puedan proveerle de todo lo que necesite para vivir.

Finalmente, aclaró que con la madre de su hijo o hija por nacer; no tiene vínculo matrimonial, ni unión libre, ya que ambos viven en domicilios diferentes, sin vida en común, pese al hijo que tienen en común y el que está en gestación; por lo que no existiría incompatibilidad o prohibición para trabajar en el BCB.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

El accionante denunció la lesión de su derecho a la inamovilidad laboral por ser padre progenitor, citando al efecto el art. 48.VI de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, disponiendo: a) Se deje sin efecto el Nota Cite BCB-GRH-DCR-CI-2021-471, por el que, se le comunicó su decisión de desvinculación laboral, así como la Acción de Personal 1097 de igual fecha; y, b) Su restitución al cargo, ítem y funciones que venía desempeñando en el BCB, con todos los reconocimientos de ley en cuanto a salarios devengados, vacaciones, antigüedad, primas y aguinaldo, por gozar de inamovilidad laboral por ser padre progenitor.

I.2. Trámite procesal en la Sala Constitucional

I.2.1. Trámite por excusa

La presente acción de amparo constitucional fue presentada el 7 de septiembre de 2021; radicando la misma en la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; por cuyo efecto, el accionante mediante memorial presentado el 10 de igual mes y año, habiendo advertido que los Vocales de la referida Sala emitieron criterio en su caso, ante el conocimiento de una anterior acción de cumplimiento que le fue denegada, solicitó que en observancia del numeral 5 del art. 20 del Código Procesal Constitucional (CPCo), se excusen de conocer y resolver la presente acción de amparo constitucional (fs. 30 y vta.). Petición que fue resuelta mediante Auto Constitucional de 14 de septiembre de “2020” –lo correcto es 2021–, cursante de fs. 32 a 34 vta., por la que los Vocales de la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, conformada por Carmiña Ninoska Vera Márquez y Rubén Ramírez Conde, se excusaron de conocer la referida acción tutelar.

En mérito a ello, mediante cite TDJ/SC4/OFI 258/2021 de 3 de noviembre, la Presidenta de la Sala Constitucional Cuarta del referido Tribunal, remitió la acción de amparo constitucional por excusa ante la Sala Constitucional Primera del referido departamento; instancia que mediante Auto 10/2021 de 8 de noviembre, cursante de fs. 46 a 47, resuelve declarar legal la excusa formulada; quedando radicada la causa en la Sala Constitucional Primera, misma que mediante Auto de 9 de noviembre de 2021, admite la acción de amparo constitucional presentada por Richard Paolo Tejeda Pérez contra Rubén Gonzalo Ticona Chique, Gerente General del BCB.

I.3. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 5 de “julio de 2021” –lo correcto es 20 de diciembre-, según consta en el acta cursante de fs. 452 a 459 vta., presentes el accionante asistido de su abogado y la autoridad demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.3.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela, a través de su abogado, ratificó los extremos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional, añadiendo que: a) Presentó una acción de cumplimiento que fue sustanciada en la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en la cual se denegó la tutela, pese a las circunstancias irrebatibles que hubiesen en este caso, estableciendo en el fondo, que no corresponde una acción de cumplimiento sino un amparo constitucional en virtud a que el BCB confundió a las autoridades constitucionales, al señalar sobre la existencia de derechos discutibles y circunstancias que merecen no solo observar el cumplimiento del art. 48.VI de la CPE; b) Hizo conocer a su empleador que es padre progenitor presentando todos los documentos correspondientes de acuerdo a lo que contempla la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, y el Decreto Supremo (DS) 012, aun así, un mes después lo destituyeron de su cargo; correspondiendo su restitución de manera inmediata; c) Posterior a esa acción de cumplimiento rechazada, se apersonó ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social para que mediante el procedimiento establecido en el art. 6 del DS 012, se establezca o analice su caso, se hagan las averiguaciones correspondientes frente a los antecedentes presentados; no obstante, esa instancia hasta la fecha no respondió con ninguna conminatoria, favoreciendo al BCB; d) Presentó una carta pidiendo su restitución que fue respondida el 28 de octubre de 2021, denegando su solicitud de reincorporación con base al fallo de la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, señalando que su razonamiento está amparado en una sentencia, arguyendo equivocadamente que se le podrá considerar algún derecho al padre progenitor después que nazca su hija o su hijo, razonamiento vulneratorio a los derechos, porque se le reconocen los mismos al concebido no nacido, solo para cuando nazca y le favorezca algún derecho; e) Pretende que se cumpla el art. 48.VI de la Norma Suprema, y sea restituido no solamente desde el 1 de noviembre de 2021, que es cuando nació su hija, sino, desde que ilegalmente fue retirado de su fuente laboral, porque la norma le reconoce ese derecho; f) Con la madre de sus hijos no guarda ningún vínculo jurídico, matrimonial, ni de unión libre; y, g) El art. 48.VI de la CPE, no discrimina que el padre y la madre estén trabajando, o sea protege en ambos casos a los dos porque este derecho y esta garantía al que protege verdaderamente es al ser que está por nacer o ha nacido, entonces sí tiene una doble protección la que se encuentra reconocida también por las normas internacionales, el derecho progresivo en favor del niño, niña y adolescente.

I.3.2. Informe de la autoridad demandada

Rubén Gonzalo Ticona Chique, Gerente General del BCB, mediante informe presentado el 20 de diciembre de 2021, cursante de fs. 53 a 59 vta., y en audiencia a través de su abogado, refirió lo siguiente: 1) La solicitud de inamovilidad laboral por supuesta vulneración al art. 48.VI de la CPE, de Richard Paolo Tejeda Pérez desvinculado el 15 de abril de 2021, pese a que había presentado el reconocimiento ad vientre de su hijo o hija por nacer ya fue denegada por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de la Paz, mediante la Resolución de 22 de julio de 2021; en la que se le explicó que conforme a la SC 1650/2010-R, solo procedía la inamovilidad desde el nacimiento de su hijo o de su hija pero al no haber demostrado su nacimiento a la fecha de la desvinculación de Richard Paolo Tejeda Pérez (15 de abril de 2021), por lo que se le denegó la tutela impetrada; 2) Esta segunda acción de defensa ya no debería de considerarse, porque al margen de existir actos consentidos, existe la prohibición de la cosa juzgada constitucional; al advertirse la triple identidad de sujeto, objeto y causa; 3) Con total falta de lealtad procesal, el accionante Richard Paolo Tejeda Pérez, en el Otrosí Segundo de su memorial de acción de amparo constitucional de 29 de agosto de 2021, contradictoriamente a todo lo que se afirmó, señala que no se habría pronunciado en el fondo del asunto; 4) El impetrante de tutela procedió a plantear la acción de amparo constitucional, cuando conoció el fallo negativo de la acción de cumplimiento, so pretexto de que el Tribunal así lo había ordenado, lo que no es evidente, ya que en realidad se denegó la tutela bajo el criterio amplio pro homine, agotando los medios para la reconducción de acción, que en el caso no se hizo efectiva porque en el fondo no existía vulneración de derechos, conforme a la SC 0328/2010-R; 5) El resguardo de los derechos del nasciturus se debe garantizar con la inamovilidad de uno de los progenitores, así se tiene de la jurisprudencia de la SCP 0341/2016-S3 de 8 de marzo; 6) El solicitante de tutela y María del Rosario Ramos Santos, cuando fungían como servidores públicos del BCB, pusieron en conocimiento de dicha entidad, que tienen un hijo nacido el 12 octubre de 2019, y en la presente gestión el estado de embarazo de un segundo hijo o hija por nacer; 7) El BCB, en absoluto desconocimiento de ese estado de gestación, el 17 de marzo de 2021, procedió a desvincular a María del Rosario Ramos Santos por su condición de servidora pública provisoria, sin embargo, el 16 de abril de 2021, fue reincorporada al haber puesto en conocimiento su estado de embarazo al BCB recién el 22 de marzo de 2021, acreditado con certificaciones medicas de la Caja Bancaria Estatal de Salud; 8) Si bien, Richard Paolo Tejeda Pérez, puso en conocimiento del BCB, su segunda paternidad el 23 de marzo de 2021, adjuntando un acta de reconocimiento ad vientre emitido por el Servicio de Registro Cívico (SERECI), donde identificó como madre a María del Rosario Ramos Santos, empero, ya no le correspondía la inamovilidad laboral, debido a que la reincorporación de la madre de su hijo por nacer, fue dispuesta por el BCB atendiendo a la protección especial que brinda la Norma Suprema, que reconoce el derecho de la inamovilidad de las mujeres en estado de embarazo y fundamentalmente del derecho a la vida y a la salud del nasciturus; asegurando el cumplimiento de art. 48.IV de la CPE, habiéndole cancelado los salarios devengados y otros derechos que le correspondían; y, 9) No podría ser posible que el accionante ingrese o pretenda reingresar (a título del reconocimiento ad vientre) a la misma entidad, cuando constitucionalmente existen prohibiciones e incompatibilidades, conforme la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP) –Ley 027 de 6 de julio de 2010– que estableció que los funcionarios no podrán ejercer funciones en la misma entidad, cuando exista una vinculación o grado de parentesco, de igual forma, la Ley Financial de 2010, prohíbe que dos servidores públicos que tienen vínculos o parentesco puedan trabajar en la misma entidad, en este sentido también la Ley Financial del 2013, ratificó esa prohibición y por otro lado el DS 29894 en su art. 130 establece las prohibiciones por razones de ética y transparencia por implicar además conflicto de intereses; por lo que solicitó se deniegue la tutela impetrada.

I.3.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 282/2021 de 20 de diciembre, cursante de fs. 460 a 463 vta., denegó la tutela solicitada, con los siguientes argumentos: i) El accionante erró en la identificación del acto lesivo, puesto que si no hubiera promovido recurso administrativo alguno o no hubiera movilizado el circuito de impugnación interno de la administración, es probable que el debate hubiese sido otro, porque habría recaído en el Memorándum de 15 de abril de 2021; ii) Al no haberse identificado el acto, la omisión ilegal o indebida, el objeto de la pretensión de la impetrante de tutela es improponible por ausencia de criterio de subsidiariedad en su segunda especie, por cuanto, fue voluntad del propio solicitante de tutela acudir a la administración; iii) La situación de Richard Paolo Tejeda Pérez además, tiene un otro problema de orden técnico, respecto a que la Sala Constitucional Cuarta del mencionado Tribunal emitió una resolución en la que decide denegar la tutela solicitada a través de una acción de cumplimiento, puesto que no era la vía para denunciar la vulneración de derechos, decisión que en el mejor de los casos podría ser revocada por el Tribunal Constitucional; empero aún se encuentra en revisión; iv) En la presente causa, la resolución de acción de cumplimiento está en el Tribunal Constitucional y esa instancia si entiende que el Tribunal de garantías ha errado en la misión de mutar la pretensión enmendará y reconducirá la causa, lo que en efecto desplaza materialmente la posibilidad de pronunciarse en el fondo respecto de una probable tutela; y, v) Si la causa facti radica alrededor del cumplimiento de la ley respecto a la inamovilidad del accionante, en esta acción de amparo constitucional será el Tribunal Constitucional quien deba decidir el fondo, porque esa es la regla de exclusión de las pretensiones cuando radican sobre cuestiones que han sido tramitadas ex ante que tiene una decisión que se encuentran en revisión ante el Tribunal Constitucional.