SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1585/2022-S4
Fecha: 06-Dic-2022
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
En consecuencia, corresponde analizar en revisión, si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. El principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional. Jurisprudencia reiterada
De acuerdo al art. 129.I de la CPE, la acción de amparo constitucional: “…se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo a la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados” (las negrillas son nuestras), contenido que evidencia el carácter subsidiario de esta acción tutelar.
Así, la SC 0274/2011-R de 29 de marzo, al respecto sostuvo que: “…las supuestas lesiones a los derechos fundamentales y garantías constitucionales deben ser reparadas en la jurisdicción ordinaria, y sólo en defecto de ésta, de ser evidente la lesión al derecho invocado e irreparable el daño emergente de la acción u omisión o de la amenaza de restricción de los derechos, se acuda a la jurisdicción constitucional.
Este Tribunal, a través de su uniforme jurisprudencia, ha desarrollado el carácter subsidiario del amparo constitucional, señalando que: '...no podrá ser interpuesta esta acción extraordinaria, mientras no se haya hecho uso de los recursos ordinarios o administrativos y, en caso de haber utilizado los mismos deberán ser agotados dentro de ese proceso o vía legal, sea judicial o administrativa, salvo que la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales ocasione perjuicio irremediable e irreparable' (SSCC 1089/2003-R, 0552/2003-R, 0106/2003-R, 0374/2002-R, 1337/2003-R, entre otras)” (el resaltado es nuestro).
En ese mismo sentido, la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, estableció las siguientes reglas y sub reglas de improcedencia del amparo por subsidiariedad, cuando: “…1) Las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) Cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación; y, b) Cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y, 2) Las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) Cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados; y, b) Cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución” (las negrillas son nuestras).
III.2. Análisis del caso concreto
El accionante denuncia la lesión de su derecho a la inamovilidad laboral, toda vez que, mediante Nota Cite BCB-GRH-DCR-CI-2021-471, emitido por el Gerente General del BCB –ahora demandado-, sin justificativo alguno fue desvinculado de su fuente laboral, no obstante a que informó y avisó oportunamente que es padre progenitor, acompañando al efecto Comunicación de Paternidad a la Gerencia de Recursos Humanos de la entidad, el Certificado de Reconocimiento Ad-Vientre y el Certificado Médico de Embarazo de la madre de su hijo o hija por nacer, emitido por el ente gestor; razón por la que goza de inamovilidad funcionaria de acuerdo al mandato constitucional contenido en el art. 48.VI de la CPE.
De los antecedentes que acompañan esta acción tutelar, se puede evidenciar que el ahora accionante, cuando cumplía funciones en el BCB, a través de la nota BCB-GSIS-SII-DBDC-TP-2021-13, dirigida a la Gerente de RR.HH. de dicha entidad, comunicó su paternidad adjuntando certificado médico e informe ecográfico del estado de gestación de la madre. Asimismo, mediante cite BCB-GSIS-SII-DBDC-TP-2021-14, el prenombrado complementó su comunicación de paternidad adjuntando Acta de reconocimiento ad vientre, para posteriormente, mediante nota BCB-GSIS-SII-DBDC-TP-2021-14, remitir a la misma Gerencia el Certificado Médico de Embarazo de María del Rosario Ramos Santos expedido por el ente gestor de salud del BCB.
No obstante a dicha condición, el Gerente General del BCB –ahora demandado–, por Cite BCB-GRH-DCR-CI-2021-471, procedió a agradecer los servicios del hoy impetrante de tutela, cursando a su vez, un formulario de Acción Personal 1097/2021 de la misma fecha, en la que se le indicó que concluía sus funciones el 26 de mayo de indicado año. En virtud a ello, mediante memorial de 19 de abril de 2021, el accionante impugna en grado de revocatoria el referido Nota Cite BCB-GRH-DCR-CI-2021-471, mismo que no mereció respuesta alguna por parte de la entidad demandada; por lo que, ante el silencio administrativo negativo, el impetrante de tutela, el 10 de mayo del referido año, impugnó dicho Memorándum en grado jerárquico, de cuya emergencia, la autoridad hoy demandada, el 20 de mayo de igual año, procede a dar respuesta tanto al recurso de revocatoria como al jerárquico a través de las notas BCB-GAL-SANO-DLBCI-CE-2021-129 y BCB-GAL-SANO-DLBCI-CE-2021-131, manteniendo su posición y decisión respecto de la desvinculación laboral del ahora peticionario de tutela.
En tal contexto y al no haberse resuelto su situación jurídica en las instancias precedentemente señaladas, el accionante acude en una primera oportunidad a la jurisdicción constitucional a efectos de hacer valer sus derechos, activando una acción de cumplimiento, en la que solicitó se deje sin efecto el Nota Cite BCB-GRH-DCR-CI-2021-471, por el que se comunicó su agradecimiento de servicios, juntamente a las Acciones de Personal de “actualización” de funcionario de carrera administrativa a provisorio 698/2021 de 5 de marzo y 1097/2021, última referente a su desvinculación, además de pedir su inmediata restitución al mismo cargo, ítem y funciones que cumplía en el BCB, como Administrador de Base de Datos, con todos los reconocimientos de ley en cuanto al pago de salarios devengados, vacaciones, antigüedad, primas y aguinaldo, en razón de gozar de inamovilidad laboral; demanda tutelar constitucional que fue resuelta por Resolución 145/2021 de 22 de julio, emitida por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que denegó la tutela impetrada; decisión que habiendo sido remitida en revisión ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, fue confirmada mediante SCP 1151/2022-S4 de 12 de septiembre, resolviendo denegar la tutela impetrada, bajo el argumento de la acción de cumplimiento intentada, no resultaba la vía idónea para la protección de derechos subjetivos como los entonces reclamados –inamovilidad laboral del progenitor-; determinándose en consecuencia que: “…lo pretendido por el accionante, respecto a dejar sin efecto la nota BCB-GRH-DCR-CI-2021-471; por la que, se comunicó su agradecimiento de servicios, juntamente a las Acciones de Personal de “actualización” de funcionario de carrera administrativa a provisorio 698/2021 y 1097/2021, solicitando a su vez, su inmediata restitución al mismo cargo, ítem y funciones institucionalizadas en el BCB, con el consiguiente pago de salarios devengados, vacaciones, antigüedad, y otros, no es posible ser tutelado por esta acción de cumplimiento, pues como se dijo ut supra, lo que se alega en ésta, es la vulneración de derechos y garantías subjetivos, mismos que deben ser conocidos a través de la acción de amparo constitucional, siempre y cuando se observen los requisitos establecidos por ley; por lo que no corresponde brindar la protección impetrada. De lo que se concluye, que el solicitante de tutela activó un medio constitucional inidóneo para el restablecimiento de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados”.
Posteriormente y luego de las diferentes acciones -ordinaria y extraordinaria- activadas por el impetrante de tutela, éste procede a formular una nueva acción tutelar activando para el efecto, la presente acción de amparo constitucional, pidiendo nuevamente en lo principal, se deje sin efecto el Memorándum BCB-GRH-DCR-CI-2021-471, por el que, se le comunicó su desvinculación laboral, así como la Acción de Personal 1097 de igual fecha; impetrando además, de su inmediata restitución al cargo, ítem y funciones que venía desempeñando en el BCB, con todos los reconocimientos de ley en cuanto a salarios devengados, vacaciones, antigüedad, primas y aguinaldo, en virtud de gozar de inamovilidad laboral por ser padre progenitor.
Ahora bien, con carácter previo a resolver la presente acción de defensa existe una imperiosa necesidad de realizar una contextualización de los antecedentes previos a la admisión de esta demanda constitucional, en ese sentido, se tiene que la presente acción de amparo constitucional fue presentada el 7 de septiembre de 2021; radicando la misma en la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; en cuyo conocimiento, la parte accionante mediante memorial presentado el 10 de igual mes y año, advertido que los Vocales de la referida Sala ya emitieron criterio en su caso, ante el conocimiento de una anterior acción de cumplimiento formulada por éste que le fue denegada, solicitó que en observancia del numeral 5 del art. 20 del CPCo, se excusen de conocer y resolver la presente acción de amparo constitucional; pretensión que fue resuelta mediante Auto Constitucional de 14 de septiembre de 2021, por la que los Vocales de la Sala Constitucional Cuarta, conformada por Carmiña Ninoska Vera Márquez y Rubén Ramírez Conde, se excusaron de conocer la referida acción tutelar. En mérito a ello, mediante cite TDJ/SC4/OFI 258/2021, dicha excusa fue remitida ante la Sala Constitucional Primera del referido departamento; instancia que mediante Auto 10/2021 de 8 de noviembre, resuelve declarar legal la excusa formulada; quedando radicada la causa en esta última Sala que, mediante Auto de 9 de noviembre de 2021, admitió la acción de amparo constitucional presentada por Richard Paolo Tejeda Pérez –hoy impetrante de tutela– contra Rubén Gonzalo Ticona Chique, Gerente General del BCB –demandado–.
No obstante, durante la tramitación de la excusa formulada por el impetrante de tutela en la jurisdicción constitucional, y con carácter previo a la admisión de la presente acción de defensa, el propio accionante, el 17 de septiembre de 2021, con iguales argumentos a los postulados en esta acción tutelar, acudió a la Jefatura Departamental del Trabajo de La Paz, solicitando la emisión de la conminatoria reincorporación a efectos de que el Gerente General del BCB –ahora demandado–, proceda a su restitución inmediata al cargo, ítem y funciones que venía ejerciendo en dicha institución, y consecuentemente, se ordene dejar sin efecto el Memorándum Nota BCB-GRH-DCR-CI-2021-471, por el que se le agradeció sus servicios, así como la Acción Personal 1097 de retiro; esto en razón de su inamovilidad laboral prevista por el art. 48.VI de la CPE. Denuncia que fue derivada para su conocimiento a la Dirección General del Servicio Civil (SERCI) dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social que, mediante nota CITE: METPS-VESCyCOOP-DGSC-URLeI-KNTM-0333-CAR/21, recibida por la entidad en la misma fecha, instruyó al BCB, informe sobre los extremos denunciados, otorgándole a dicha entidad el plazo de diez días, caso contrario de no recibir la información requerida, el citado Portafolio de Estado emitirá pronunciamiento con base a la documentación que cursa en el expediente.
Al respecto, de los datos desglosados precedentemente, se constata que el accionante, si bien presentó esta acción de amparo constitucional el 7 de septiembre de 2021, solicitando se deje sin efecto el Memorándum BCB-GRH-DCR-CI-2021-471, la Acción de Personal 1097 y su restitución al cargo, ítem y funciones que venía desempeñando en el BCB, con todos los reconocimientos de ley en cuanto a salarios devengados, vacaciones, antigüedad, primas y aguinaldo, ya que goza de inamovilidad funcionaria de acuerdo al mandato constitucional contenido en el art. 48.VI de la CPE.; sin embargo, también se advierte que en la etapa previa a la admisión de esta acción tutelar, paralelamente acudió en reclamo ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, instancia que abrió su competencia para la consideración y resolución de la denuncia formulada por el impetrante de tutela, procediendo a instruir al Gerente General del BCB informe sobre la denuncia presentada por el hoy solicitante de tutela, respecto de su reincorporación por inamovilidad laboral al ser padre progenitor, instrucción que fue puesta a conocimiento de la citada entidad el 4 de octubre de 2021, como se acredita a fs. 166 y vta. de obrados, es decir, con anterioridad a la admisión de esta acción de amparo constitucional (9 de noviembre de 2021); lo que demuestra con meridiana claridad que esa vía, además de ser la idónea, fue activada alternativamente por el solicitante de tutela, con carácter previo a la admisión de la acción tutelar que se revisa, encontrándose pendiente de resolución del conflicto suscitado por éste en la vía administrativa laboral.
En tal circunstancia, esta jurisdicción constitucional, se ve impedida de pronunciarse respecto del fondo del problema planteado en esta acción tutelar, ello con la finalidad de evitar la duplicidad de fallos a ser emitidos en las vías laboral y constitucional; pues si bien es cierto, que en cuanto a la mujer trabajadora embarazada o con un hijo o hija menor de un año de edad o tratándose de un padre progenitor es aplicable la excepción a la subsidiaridad de la presente acción de defensa, no es menos evidente que al haber activado la vía laboral con carácter previo a la admisión de la acción de amparo constitucional y estar pendiente de resolución, se tiene que, por el carácter vinculante de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales, en el caso concreto, es de aplicación ineludible la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, que es expresa al señalar que cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la tramitación de esta acción tutelar, pendiente de resolución, por lo que no es viable su procedencia.
Por consiguiente, al operar en el caso que se revisa el principio de subsidiariedad, por encontrarse la denuncia formulada por el accionante pendiente de resolución en la jurisdicción laboral, corresponde a este Tribunal, sin ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, denegar la tutela solicitada.
Adicionalmente, es preciso aclarar al accionante que la inamovilidad laboral que a su entender le corresponde, al igual y paralelamente que a la madre de su hijo por nacer, si bien será dilucidada en la vía laboral; empero, considerando que dicho beneficio, no tiene como objetivo la protección del derecho al trabajo en sí mismo, sino, el resguardo de los derechos del ser en gestación o del recién nacido; se advierte que en el caso analizado, esta prerrogativa ha sido extendida por la entidad demandada a través del reconocimiento de la inamovilidad laboral de la madre del ser en gestación, a fin de asegurar que el nasciturus o el/la menor de un año de edad, cuente con el derecho a la seguridad social y las asignaciones familiares que el Estado le proporciona.
En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela impetrada, obró de forma correcta.