SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1592/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 9 de febrero de 2022, cursante de fs. 9 a 13, la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum SDPyEP/15 AD/2021 de 4 de enero, fue designada en el cargo de Técnico IV de la Dirección de Turismo dependiente de la Secretaría Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental de Beni; posteriormente, por Memorándum SDPEP/RR.HH./RF 034/2021 de 30 de junio, fue reasignada al cargo de Técnica del Programa Cacao, dependiente del Responsable del Programa Cacao de la señalada Secretaría Departamental; durante la relación laboral quedó embarazada; por lo que, solicitó oportunamente el pago del subsidio prenatal y de natalidad, mismos que le fueron cancelados; sin embargo, “hasta le fecha” -se entiende de interposición de esta acción tutelar- se le adeuda el subsidio de lactancia; por cuanto, solicitó el pago de dicho subsidio de forma verbal y escrita, sin obtener respuesta alguna.

En ese sentido, ante el pago inoportuno de nueve subsidios de lactancia de los meses de abril a diciembre de 2021, haciendo un total de Bs18 000.- (dieciocho mil bolivianos), corresponde que sean cancelados en dinero; siendo que ya erogó los gastos de alimentación de su persona y de su hijo menor de edad AA, aclarando que el incumplimiento del mismo puso en grave riesgo la nutrición y formación física del referido menor de edad; por tal motivo, precautelando la vida y la salud del nombrado, solicitó se conceda la tutela y se disponga el pago retroactivo de los referidos subsidios de lactancia devengados.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 45.I, II, III y V; y, 48.I, II, III y IV de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga la cancelación retroactiva de nueve meses de subsidios de lactancia.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 14 de febrero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 27 a 28, presentes la peticionante de tutela asistida de su abogado y la representante legal de la parte accionada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La accionante a través de su abogado en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, aclarando que se le pagó únicamente cinco subsidios prenatales y el subsidio de natalidad; adeudándole nueve subsidios de lactancia.

I.2.2. Informe de la parte accionada

José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de su representante legal mediante informe cursante de fs. 24 a 26, manifestó que: a) Se alega la causal de improcedencia contenida en el art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo), respecto a la subsidiariedad; b) La impetrante de tutela solicitó el pago de nueve subsidios de lactancia, haciendo la suma total de Bs18 000.-; sin embargo, existe una anterior acción de amparo constitucional, por la que solicitó la cancelación de cinco subsidios prenatales, uno de natalidad y dos de lactancia, mismos que fueron otorgados por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 44/2021 de 2 de junio, y fueron cancelados a la accionante el 26 de junio de 2021, de acuerdo al cheque 0220581 de “29 de junio” del mismo año; es decir, dos subsidios de lactancia de los ahora reclamados ya fueron cancelados; c) El Gobierno Autónomo Departamental de Beni, es una institución pública que requiere realizar los trámites para la modificación presupuestaria, reasignación de recursos y transferencias del Gobierno Central; por cuanto, solicitó que el pago de las asignaciones familiares sea en el plazo de veinte días; d) El art. 4 inc. a) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, -aprobado por Resolución Administrativa (RA) ASUSS 013-2019 de 15 de enero y modificado por la RA 076-2019 de 29 de marzo- refiere que las “…Asignaciones Familiares Régimen de la seguridad social de corto plazo, consiste en prestaciones en especie (PRENATAL-LACTANCIA) y/o en dinero (Prenatal-natalidad -sepelio), que son otorgados por los empleadores a la titular/beneficiaria (os) de acuerdo a disposiciones legales vigentes” (sic); y el inc. e) del citado artículo, señala que el subsidio de lactancia consiste en la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, con alto valor nutritivo de origen nacional equivalente al pago de Bs2 000.- (dos mil bolivianos), acorde a normativa vigente, por cada hija o hijo vivo, desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad; y finalmente, el art. 21 inc. a) del indicado Reglamento, respecto a las prohibiciones, establece que los empleadores están prohibidos de otorgar el subsidio de lactancia en dinero, debiendo ser entregado en especie; y, e) Por lo expuesto pidió se deniegue la tutela solicitada respecto al pago de subsidio de lactancia en dinero.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Fernando Arias Durán, Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, no asistió a la audiencia de consideración de la presente acción de amparo constitucional, pese a su notificación cursante a fs. 18.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 13/2022 de 14 de febrero, cursante de fs. 29 a 33 vta., concedió la tutela solicitada; disponiendo que el Gobernador accionado en el plazo de veinte días hábiles a partir de su notificación -con esa Resolución- proceda al pago de siete subsidios de lactancia correspondiente a los meses de “abril” a diciembre de 2021, debiendo realizar el pago en dinero, bajo los siguientes fundamentos: 1) En el presente caso, nace la necesidad de precautelar los derechos del menor de edad AA, en cuyo favor se formuló la presente acción tutelar, para garantizarle el acceso a la seguridad social y un desarrollo integral traducido en el resguardo de su vida emergente del derecho que tiene a recibir de manera oportuna el subsidio de lactancia ahora reclamado; 2) El Gobernador accionado reconoció que se le adeuda a la peticionante de tutela subsidios de lactancia; sin embargo, solicita se disponga su pago en especie, otorgando un plazo prudencial para el mismo; y, 3) Mediante Resolución 44/2021 de 2 de junio, la Sala Constitucional Primera del citado Tribunal Departamental de Justicia, ordenó la cancelación de dos subsidios de lactancia en favor del menor de edad AA; por lo que, no corresponde ser tutelado dos veces sobre la misma causa; correspondiendo se tutele desde junio a diciembre del citado año, haciendo un total de siete subsidios de lactancia adeudados; mismos que deben ser cancelados en dinero conforme a la jurisprudencia constitucional establecida en la Sentencia Constitucional Plurinacional 0894/2018-S3 del 31 de octubre.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.