SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1592/2022-S3

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer; por lo que, en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: i) Que el reclamo realizado por la beneficiaria (o) en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, ii) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del subsidio de lactancia considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

“Art. 21.- (PROHIBICIONES DE LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero.

           Art. 22.- (PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero”.

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse con el pago de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.

III.4.  Análisis del caso concreto

La impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; puesto que, el Gobernador accionado no cumplió con la entrega de nueve meses del subsidio de lactancia, en tiempo oportuno; por lo que, solicitó que los mismos sean cancelados en dinero.

Con carácter previo a resolver la presente acción de defensa, corresponde referirse al principio de subsidiariedad alegado por el Gobernador accionado en el informe presentado a raíz de esta acción tutelar; concluyéndose que no existe impedimiento para que este Tribunal ingrese a analizar el fondo de la problemática planteada, pues remitiéndose a lo descrito en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, la excepción al principio de subsidiariedad es extensiva en materia de seguridad social a las prestaciones del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales, está contemplada la otorgación del subsidio de lactancia; por lo tanto, el acceso a esta jurisdicción constitucional no puede estar condicionado al agotamiento de recursos en la vía administrativa u ordinaria; dado que, la satisfacción del pago que se reclama guarda relación, entre otros bienes jurídicos, con la salud y vida de la madre y fundamentalmente del menor involucrado, lo cual motiva la abstracción de exigencias procesales para alcanzar una efectiva protección de los mismos, en caso de determinarse su lesión.

Asimismo, es necesario referirse a una anterior acción de amparo constitucional presentada por la peticionante de tutela, en la que, según lo señalado por el Gobernador accionado en el informe presentado, solicitó el pago de doce asignaciones familiares consistentes en cinco subsidios prenatales, uno de natalidad y dos subsidios de lactancia; en ese sentido, de la revisión del Sistema de Gestión Procesal de este Tribunal, la mencionada acción de defensa fue signada con el 40752-2021-82-AAC, expediente que fue sorteado el 20 de julio de 2022, en el que aún no se emitió sentencia constitucional debido a que se encuentra con suspensión de plazo; empero, habiéndose concedido la tutela mediante Resolución 44/2021 de 2 de junio, por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, que ordenó la cancelación de dos subsidios de lactancia en favor del menor de edad AA -conforme verificó el Tribunal de garantías-; y, siendo que por efecto de los arts. 129.V de la CPE y 40.I del CPCo, la tutela concedida debe ser cumplida de forma inmediata sin observación alguna, se asume que el pago de los dos subsidios de lactancia fueron efectivamente entregados a la parte accionante en la forma que dispuso el Tribunal de garantías, por lo que no corresponde mediante la presente acción sean considerados nuevamente.

Hecha la respectiva aclaración, es necesario precisar los antecedentes que hacen a la presente causa, teniéndose así que, mediante Memorándum SDPyEP/15 AD/2021 de 4 de enero, el entonces Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, designó a la impetrante de tutela, en el cargo de Técnico IV, con nivel salarial 14 de la Planilla de Inversiones; posteriormente, por Memorándum SDPEP/RR.HH./RF 034/2021 de 30 de junio, fue reasignada al cargo de Técnica del Programa Cacao dependiente del Responsable del Programa Cacao de la Secretaría Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del citado Gobierno Autónomo Departamental, con nivel salarial 14 de la planilla de inversión (Conclusión II.1).

Por certificado de nacimiento 137860, se acredita que el hijo de la peticionante de tutela nació el 15 de marzo de 2021 (Conclusión II.2); en consecuencia, la Caja de Salud CORDES emitió el Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 24 de marzo de 2021, que en cumplimiento del DS 21637 modificado por el DS 3546, dispuso el pago de doce subsidios de lactancia desde abril de igual año hasta marzo de 2022 (Conclusión II.3).

En ese sentido, a través de la Nota de Comunicación Interna PROG.CACAO. 7/2022 de 27 de enero dirigida al tercero interesado, la accionante solicitó el subsidio de lactancia correspondiente a los meses de marzo de 2021 a enero de 2022 (Conclusión II.4).

Con base en los antecedentes descritos precedentemente, se tiene que la impetrante de tutela a través de la Nota de Comunicación interna PROG. CACAO. 7/2022, dirigida al tercero interesado, el 27 de enero, solicitó el pago de los subsidios de lactancia correspondientes de marzo de 2021 a enero de 2022; sin embargo, pese a esa solicitud dichos beneficios sociales no fueron cancelados, aun cuando a la interposición de esta acción tutelar -9 de febrero de 2022- el menor de edad AA estaba a un mes de cumplir su primer año de edad; además, del informe de la representante legal del Gobernador accionado, quien a tiempo de contestar los alegatos planteados en su contra en esta acción tutelar, señaló que se le canceló dos de los nueve subsidios de lactancia que reclama la peticionante de tutela, quedando pendientes de pago solo siete subsidios de lactancia; solicitando que se le conceda el plazo de veinte días para hacer efectiva la cancelación de dichos subsidios; empero, que los mismos sean otorgados en especie y no en dinero, teniendo en cuenta la prohibición estipulada en el art. 21 inc. a) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En ese sentido, al igual que cualquier beneficio social el pago de las asignaciones familiares constituye una obligación prestacional del empleador, de cumplimiento inmediato, conforme lo previsto por el art. 48.I de la CPE, en razón a sus finalidades implícitas, orientadas a la protección reforzada de la madre gestante o progenitora y el núcleo protectivo esencial que es el desarrollo integral, la salud y vida del ser en gestación, y en el caso concreto de la niña o niño hasta un año de edad; razón por la cual, los subsidios que reclama la accionante, debían satisfacerse conforme a los principios de oportunidad y eficacia que rige la seguridad social a corto plazo; de manera que, al no haberse efectivizado de este modo, se vulneró este derecho; ya que, conforme lo descrito en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, el derecho a la seguridad social no solo comprende la garantía de acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños o niñas menores de un año, conlleva la obligación de otorgar las prestaciones que por derecho les corresponden, de manera que se cumpla su finalidad; por lo tanto, la lesión a este derecho también repercutió en la vulneración de los derechos a la vida, salud y alimentación de la impetrante de tutela y su hijo menor de edad.

Consiguientemente, corresponde conceder el amparo que se solicita a estos derechos y ordenar al Gobernador accionado a asumir las acciones necesarias e inmediatas a fin de satisfacer el pago retroactivo de las asignaciones familiares devengadas correspondientes a los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020, en el marco de lo previsto en el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, que determina: “a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente …”; es decir, el pago retroactivo a la peticionante de tutela del subsidio de lactancia y acorde a los siete pagos que por concepto de subsidio de lactancia le corresponde.

Por otro lado, en lo referente a la modalidad de pago de la prestación familiar reclamada; se considera que la pretensión de la accionante orientada al pago del subsidio de lactancia en dinero, no resulta admisible; dado que, la normativa legal vigente aplicable al caso, glosada en los Fundamentos Jurídicos III.2 y III.3 de este fallo constitucional, únicamente admite esa posibilidad y de manera excepcional respecto a la entrega del subsidio prenatal, en cuyo caso, debe efectuarse el trámite de autorización respectivo ante la ASUSS, entidad que acorde a sus competencias, emitirá una Resolución Administrativa expresa.

En el caso, del subsidio de lactancia, la normativa de referencia prohíbe su pago en dinero, misma que se funda en la específica finalidad que persigue su otorgación, como es mejorar la alimentación durante el embarazo, extendiéndose esa cobertura al periodo de lactancia protegiendo de ese modo el derecho a la vida y a la salud tanto al ser en gestación o niña y niño menor de un año, así como de la madre, derechos que constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, comprendiéndose así la exigencia legal de que el mismo sea otorgado en especie; pues su pago en dinero sin que existan mecanismos de control no cumpliría con lo pretendido por el Estado, en este contexto también debe considerarse lo establecido por el art. 60 del texto constitucional y que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales; por consiguiente, en ese punto, no podría disponerse conforme pretende la impetrante de tutela su pago en dinero; debiendo la autoridad accionada aplicar las disposiciones del Reglamento y Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida y el DS 3546.

III.4.1.   Sobre el dimensionamiento de los alcances de la parte resolutiva de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional

Resuelto como se encuentra el problema jurídico planteado, corresponde a este Tribunal hacer referencia al alcance de la concesión de tutela inicialmente otorgada por la Sala Constitucional que provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de las asignaciones familiares devengadas, en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 40 del CPCo-; en tal sentido, corresponde hacer alusión a lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, respecto al dimensionamiento de los efectos de la Sentencia determinando, que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos bde la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica” (las negrillas son añadidas).

De modo que, los efectos del presente fallo constitucional deben ser dimensionados; en tal sentido, con base en los principios de previsibilidad y seguridad jurídica, se dispone que si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 13/2022 de 14 de febrero, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni -que ordenó al Gobernador accionado que en el plazo de veinte días hábiles a partir de su legal notificación proceda al pago en dinero de siete meses adeudados del subsidio de lactancia en favor de la peticionante de tutela-, ya se hubiese procedido al pago de estas asignaciones familiares, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que retrotraer o modificar esta inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar del niño.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, obró de forma parcialmente correcta.