SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1595/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 26 de enero de 2022, cursante de fs. 126 a 149, la parte accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En nombre y representación del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, se formula la presente acción de amparo constitucional contra el Auto de Vista 01 de 18 de mayo de 2021, pronunciado por los Vocales ahora accionados, con base en los siguientes antecedentes de orden fáctico y jurídico.

La ex Corporación de Desarrollo de Santa Cruz (CORDECRUZ) -el 30 de marzo de 1989- suscribió con la Asociación Accidental INGELMECO-INTRACRUZ el contrato de financiamiento y construcción con financiamiento de la carretera pavimentada del tramo Santa Cruz-Abapó, en cuyas cláusulas se estableció, entre otros aspectos, la forma de conciliar o dirimir aspectos técnicos. La referida empresa, formuló reclamos sobre gastos que efectuó por determinados incumplimientos por parte de la ex CORDECRUZ, que derivaron en gastos no previstos de manera específica en el contrato, así como la diferencia de pago que realizó por el Impuesto al Valor Agregado (IVA) y el Impuesto a las Transacciones (IT), debido al incremento generado producto de las normas emitidas por el Gobierno Central. Luego de un intento fallido de arbitraje a fin de solucionar controversias surgidas en ejecución del contrato de construcción del primer tramo de la citada carretera, se convino conciliar los puntos de divergencias, y al no solucionar todos ellos se acordó remitir los antecedentes relativos al contrato, así como del arbitraje y conciliación previas, a la Sociedad de Ingenieros de Bolivia (SIB) Santa Cruz, para que esa institución designe un experto independiente que realice el arbitraje, conforme lo acordado según la cláusula tercera del Convenio de Conciliación y Arbitraje de 15 de mayo de 2004, con relación a lo estipulado en la cláusula cuadragésima tercera del contrato de construcción. Para tal fin, la entonces Prefectura del departamento de Santa Cruz, debía proveer los legajos de antecedentes que se encontraban en su poder.

Al no remitir esa entidad estatal la documentación respectiva a la SIB Santa Cruz, la empresa INGELMECO-INTRACRUZ solicitó el auxilio judicial para esa finalidad, pedido que radicó ante el Juzgado de Partido Civil y Comercial Cuarto -se entiende de la  Capital del departamento de Santa Cruz- el 2005, cuya autoridad judicial conminó al entonces Prefecto del departamento de Santa Cruz, la remisión respectiva. El 12 de enero de 2015, se realizó una segunda solicitud de auxilio judicial, habiendo emitido el Juez de Partido Civil y Comercial Decimosegundo de la Capital del citado departamento, el Auto 59 de 14 del indicado mes y año, por el cual nuevamente se conminó a la referida entidad estatal para que remita la documentación y antecedentes a la mencionada SIB y se realice el arbitraje. Dicha entidad se apersonó al referido Juzgado rechazando la competencia del mismo para conocer el auxilio judicial, alegando que al emerger la controversia de un contrato administrativo, la jurisdicción para tramitar el auxilio judicial era el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Contenciosa Administrativa y no así la jurisdicción ordinaria civil. Ese pedido fue rechazado por el merituado Juez, y ante el planteamiento del recurso de reposición con alternativa de apelación, la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emitió el Auto de Vista “36”/2016 -siendo lo correcto 35- de 11 de marzo, que confirmó el Auto recurrido; en tal sentido, el señalado Juez mediante Resolución de 31 de mayo de 2016, conminó nuevamente al ahora Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz la remisión de documentos a la SIB Santa Cruz, ante cuyo incumplimiento extendió fotocopias legalizadas del expediente para que la empresa acuda a la vía penal para el procesamiento por incumplimiento de deberes.

El 16 de agosto de 2016, el citado Gobierno Autónomo Departamental remitió la documentación cursante en su poder a la SIB Santa Cruz, la cual rechazó la recepción de los mismos, bajo el argumento de que no tenía constituido un Tribunal Arbitral a efectos de dar cumplimiento al Convenio de Conciliación y Arbitraje de 15 de mayo de 2004, debiendo ser analizada la emisión de un criterio conclusivo sobre su intervención en la solución de la controversia. El 28 de septiembre de 2016, se recepcionó un oficio de la SIB Santa Cruz, por el cual esa institución señaló que al no tener constituido dentro de su estructura un centro de conciliación y arbitraje; sin embargo, teniendo en cuenta lo establecido en la cláusula cuadragésima tercera del contrato de construcción, hacía conocer que estaba en condiciones de llevar a cabo un peritaje, designando al efecto un experto independiente; es decir, al no poder intervenir en calidad de árbitro, podría mediar con la aportación de un perito.

Al no poder darse cumplimiento al citado Convenio, el 18 de noviembre de 2016, solicitaron al Juez a cargo del auxilio judicial, el archivo de obrados; sin embargo, dicha autoridad dispuso la continuidad del trámite del auxilio judicial. Ante el cambio de autoridad jurisdiccional, el “9” -siendo lo correcto 10- de mayo de 2019, se planteó la declinatoria de competencia, emitiéndose el Auto Definitivo 17 de 19 de noviembre de 2020, a través del cual, la Jueza Pública Civil y Comercial Decimosegunda de la Capital del departamento de Santa Cruz, determinó declinar competencia. Esa decisión que dispuso que sea la jurisdicción contenciosa la que asuma competencia para dirimir la controversia, no fue apelada por la empresa aludida. Finalmente, el 29 de julio de 2021, fueron notificados con el Auto de Vista 01, emitido por los Vocales accionados, quienes dispusieron la devolución de la causa para que la Jueza remitente continúe con el conocimiento del auxilio judicial, denegando así el “recurso” de declinatoria que plantearon, argumentando que: a) No podía desconocerse el auxilio judicial que tenía su origen en la cláusula cuadragésima tercera del contrato de construcción, determinando la designación de un experto independiente; b) Al tratarse de un contrato suscrito el 7 de julio de 1989 y concluida la obra, según acta de recepción definitiva, el régimen para su juzgamiento era el Código Civil, según su art. 1567; y, c) Conforme lo dispuesto por el art. 123 de la Constitución Política del Estado (CPE), no existía irretroactividad para que la Sala Social, Administrativa, Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Tributaria del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz resuelva dicho proceso.

Fundamentación, motivación y valoración de la prueba. Los Vocales accionados, no señalaron con base en qué normas jurídicas se fundamentan para resolver que la vía civil es la idónea para resolver un contrato entre un particular y el Gobierno Autónomo Departamental -de Santa Cruz-, siendo que ese último representa al Estado. El Auto de Vista 01 no se pronunció sobre las siguientes cuestiones: 1) La naturaleza jurídica de los contratos suscritos entre el Estado y los particulares a partir de la vigencia de la Constitución Política del Estado y lo que dispone sobre la retroactividad de las normas; 2) La competencia de las autoridades para resolver por la vía contenciosa administrativa un contrato celebrado entre un particular y el referido Gobierno Autónomo Departamental; y, 3) La retrospección del orden constitucional sobre actos y contratos administrativos suscritos antes de la promulgación de la Norma Suprema, que continúan en actividad procesal. El mencionado Auto de Vista no contiene los fundamentos jurídicos mínimos que establezcan la falta de competencia de las autoridades para resolver la controversia -por la vía contencioso administrativa-, siendo esta la instancia correcta y legal para resolver el Convenio -de Conciliación y Arbitraje de 15 de enero de 2004- suscrito, y contrariamente, evita pronunciarse sobre los argumentos expuestos en el memorial de declinatoria de competencia, principalmente sobre el argumento que determina la retroactividad de la Constitución Política del Estado.

Sobre el Juez natural. Los Vocales accionados, vulneraron el derecho al debido proceso en su elemento de juez natural, al determinar que la vía civil era la pertinente para dirimir y resolver la controversia generada por un convenio de carácter administrativo, siendo que el juez civil no es competente en virtud a la naturaleza de los contratos suscritos entre particulares y la administración pública. Así también, se lesiona ese derecho, porque esas autoridades determinaron que la designación de un perito para resolver un contrato de naturaleza administrativa que tiene como parte al Estado en su nivel departamental, -era correcta-. Dichos Vocales debieron ingresar al fondo y asumir su competencia en razón de materia para resolver -la contienda-; sin embargo, aplicaron criterios del procedimiento civil contrariamente a lo que la jurisprudencia estableció, ya que ese hecho generaría un grave daño económico al Estado. No se contempló esa condición para poder acceder al fondo del proceso y ejercer su competencia como la única vía que resuelve problemáticas emergentes de contratos suscritos entre particulares y la administración pública, decisión que impide el acceso a la jurisdicción que corresponde. Señalar que el hecho se generó antes de la promulgación de la Constitución Política del Estado, es un argumento incongruente; por lo que, la referida controversia debe ser resuelta por la vía contenciosa.

La retroactividad e irretroactividad. Teniendo en cuenta lo establecido por el Auto de Vista 01 en sus disposiciones tercera y cuarta, relativas a la vigencia plena de la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo, que crea las salas especializadas en materia contenciosa y contenciosa administrativa, y el origen de la demanda de auxilio judicial en lo determinado por la cláusula cuadragésima tercera del contrato de construcción; es evidente que los Vocales accionados, obviaron lo determinado por la jurisprudencia contenida en la SCP 0787/2013 de 10 de junio, que define en qué casos es aplicable la retroactividad de una norma y bajo la cual podían asumir su competencia, siendo la vía contenciosa la única competente para resolver la controversia entre la Empresa INGELMECO-INTRACRUZ y el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, y no así un perito; lo contrario podría generar un daño económico al patrimonio del Estado.

Del proceso contencioso. Cuando se dictó el Auto 59 de admisión del auxilio judicial, aún se encontraba en vigencia la Ley de Arbitraje y Conciliación que en cuanto a las exclusiones relativas a materia arbitral, señaló que podrían someterse a arbitraje las controversias en las que el Estado y las personas jurídicas de derecho público son partes interesadas. Asimismo, no indicó que los contratos administrativos no podían ser sujetos a esta modalidad de resolución de conflictos. Al presente, rige la nueva Ley de Conciliación y Arbitraje, en cuyo art. 4 “inc. d)”, establece de manera expresa que no pueden ser sometidos a conciliación ni arbitraje, los contratos administrativos con ciertas salvedades, que no concurren en el presente caso.

El fundamento para excluir la resolución de controversias emergentes de contratos administrativos en la vía arbitral, radica en que la conciliación y el arbitraje, implican la concurrencia de dos elementos, la voluntad de someterse a la vía alternativa y la facultad de disposición de los derechos. Las partes de un contrato administrativo, donde una de ellas es el Estado, no se encuentran en la libertad de convenir ni someter a la decisión de árbitros, menos de expertos independientes, las controversias que surja entre ellos. Las diferencias que puedan tener acerca del contenido y los efectos de un contrato administrativo no pueden ser objeto de transacción ni de arbitramiento, al estar comprometido el orden jurídico y el ejercicio del poder público, materias que no están sujetas a la disposición de las partes, y escapan de la capacidad de negociación. En ese sentido, es un grosero error el haber promovido la resolución de la controversia en la vía arbitral, y menos aún a instancias de un perito experto independiente. El presente caso emerge de la provisión de un servicio de interés público, configurándose por lo tanto los supuestos para que la controversia se tramite y resuelva en la vía contencioso “administrativa” bajo pena de nulidad.

Por todo lo expuesto, se defiende a ultranza la solución de la problemática expuesta con la empresa INGELMECO-INTRACRUZ, en la vía contenciosa, conforme a la Ley de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional y la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo, debiendo rechazarse la solución a instancias de un perito particular, con el objeto de que se actúe sin competencia y se propicie un daño económico al Estado, debiendo remitirse actuados a la Sala Contenciosa de turno del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz.

I.1.2. Derecho y garantía supuestamente vulnerados

La parte impetrante de tutela a través de sus representantes legales, denuncia la lesión de su derecho al debido proceso en sus elementos de juez natural, fundamentación y motivación, citando al efecto los arts. 115, 117.I y 120.I de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y, en consecuencia, se ordene a los Vocales accionados, asumir competencia y sustanciar la pretensión de la empresa INGELMECO-INTRACRUZ, emergente del contrato administrativo de construcción, a través de las normas que prevén el procedimiento de este tipo de procesos de naturaleza administrativa, así como de la jurisprudencia establecida al respecto, en concordancia con los fundamentos expuestos en la presente acción tutelar.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 31 de enero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 219 a 226, presentes la parte peticionante de tutela y su abogado; y, ausentes los Vocales accionados y el representante de la empresa INGELMECO-INTRACRUZ ahora tercero interesado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de su abogado, ratificó el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliando en audiencia, manifestó que: i) Los Vocales accionados, pretenden que se avale a un perito, a una persona particular sin jurisdicción ni competencia, que defina en la vía extrajudicial un pago cuantioso a realizarse por el Estado en favor de un privado, respecto de un contrato de orden administrativo; ii) El contrato suscrito en 1989 es anterior a la vigencia de la nueva Constitución Política del Estado. Ese contrato, fue objeto de un auxilio judicial, recién en enero de 2015, en vigencia de dicha Norma Suprema que estableció el resguardo de los bienes del Estado y donde se generó jurisprudencia que determinó que cualquier problemática emergente de un contrato administrativo, debía resolverse en la vía contenciosa; iii) Cuando se planteó el auxilio judicial, estaba vigente la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo y se implementó la nueva Ley de Conciliación y Arbitraje que estableció que no podía someterse a conciliación y arbitraje los contratos administrativos; y, iv) Los Vocales hoy accionados, emitieron un fallo sin fundamentación y argumentación jurídica, porque no respondieron a los argumentos de la declinatoria de competencia que interpusieron.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Edil Robles Lijerón y Sandra Aguada Romero, Vocales de la Sala Social, Administrativa, Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Tributaria Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por informe cursante de fs. 159 a 161 vta., manifestaron que: a) Atendiendo y resolviendo el proceso de auxilio judicial remitido a su conocimiento por declinatoria de competencia, conforme los establecido por los arts. 775 y 777 del Código de Procedimiento Civil abrogado (CPCabrg), se resolvió esa demanda con los argumentos consignados en el Auto de Vista 01; b) El fallo cumple con los requisitos exigidos por el art. 115 de la CPE; c) De los fundamentos expuestos en el citado Auto de Vista, se evidencia que no se vulneró el derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación; d) Se denuncia que no realizaron una valoración o análisis de la prueba presentada, y que se cometió un error de hecho en la apreciación probatoria. Al respecto, el art. 781 del CPCabrg, estableció que el proceso sería calificado y tramitado en la vía ordinaria de puro derecho, que es aquel en el que la controversia es sobre la interpretación o aplicación de la ley a hechos reconocidos por las partes litigantes. Al ser un proceso escriturado, por la naturaleza de los órganos que lo conocen, no se aplica la oralidad; y, e) La parte impetrante de tutela cuestionó el Auto -de Vista- 01, sin señalar las razones del porqué la labor interpretativa impugnada resulta insuficientemente motivada, arbitraria, incongruente, sino más bien, en todo su memorial de la acción de amparo constitucional, simplemente realizaron una relación de hechos y una cronología de los antecedentes, para finalmente solicitar se concede la tutela, sin tomar en cuenta que la labor interpretativa y la decisión en cuanto a atender este tipo de procesos, es una atribución de las Salas Especializadas conforme lo establece la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo, separación básica y natural que la peticionante de tutela no supo diferenciar. Por lo expuesto, solicitaron se deniegue la tutela impetrada, sea con costas.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

David Elmar Mérida Pedraza, representante legal de la empresa INGELMECO-INTRACRUZ, no asistió a la audiencia de consideración de esta acción tutelar, ni remitió memorial alguno pese a su notificación de fs. 152.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 25 de 31 de enero de 2022, cursante de fs. 226 a 231, denegó la tutela solicitada por las causales de subsidiariedad, aclarando que no se ingresó al análisis fondo de la problemática planteada por la parte accionante, y sin imposición de costas por ser excusable, bajo los siguientes fundamentos: 1) El 10 de mayo de 2019, el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, presentó conflicto de competencias y declinatoria a la citada Jueza Pública Civil y Comercial Decimosegunda de la Capital del citado departamento, quien rechazó ese incidente. Contra esa decisión se interpuso recurso de apelación emitiéndose el Auto -522- de 17 de septiembre del mismo año, que admitió dicho recurso y fue concedido en efecto devolutivo; sin embargo, del informe del Secretario del referido Juzgado, se tiene que la parte recurrente -hoy accionante-, no dio cumplimiento a lo dispuesto por el art. 259.2 del Código Procesal Civil (CPC). En ese sentido, a través del “Auto” -decreto- de 19 de noviembre del citado año, se declaró la caducidad del recurso, quedando ejecutoriado el Auto 522; determinación que no mereció observación alguna; 2) El 26 de octubre de 2020, -nuevamente- la parte peticionante de tutela, promovió incidente de declinatoria ante la nueva Jueza a cargo del indicado Juzgado, quien por Auto Definitivo 17 de 19 de noviembre del mismo año, declinó competencia y remitió el expediente ante la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa y Tributaria de turno del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; Auto que fue remitido a conocimiento de los Vocales accionados, quienes emitieron el Auto de Vista 01, disponiendo la devolución de la causa para que la Jueza remitente continúe con el conocimiento del auxilio judicial, y en ese marco, la indicada autoridad judicial emitió el ‘“cúmplase y se ponga a conocimiento de las partes”’ (sic); 3) De los antecedentes citados, se evidencia que la problemática surge a consecuencia de un conflicto de competencias interpuesto por la parte peticionante de tutela; bajo ese marco y teniendo en cuenta lo establecido por la SC 1085/01-R de 11 de octubre de “2021” y los arts. 17 y 22 del CPC, este último relativo al procedimiento de la inhibitoria ante el Tribunal dirimidor, determinando que dentro de los cinco días de recibidas las actuaciones de ambas autoridades judiciales o a los quince días de remitidas aquellas sólo por la autoridad requerida, el tribunal superior resolverá el conflicto sin otra sustanciación ni ulterior recurso; 4) En el caso de la declinatoria de competencia, corresponde tramitar el procedimiento a efectos de que el Tribunal dirimidor pueda resolver lo que en definitiva corresponda, al respecto el autor Gonzalo Castellanos Trigo, en su libro “Análisis Doctrinal del Nuevo Código Procesal Civil” Comentado, Concordado y Anotado, señaló que: ‘“…en definitiva, el Tribunal que debe conocer el conflicto de competencia ya sea por inhibitoria o declinatoria, puede resolver en una de las siguientes formas; determinando la competencia de la autoridad judicial que conoció originalmente la Acción principal, es decir la autoridad que promovió el conflicto de competencias por vía de inhibitoria, en el segundo caso, el Tribunal declarando la incompetencia de la autoridad judicial de origen, para lo cual dispondrá la remisión de obrados ante la autoridad que considere competente, y finalmente el Tribunal puede declarar la incompetencia de ambas autoridades que discuten la competencia, en cuyo caso dispondrá la remisión de antecedentes al juzgado o Tribunal que considere competente para conocer el litigio…”’ (sic); y, 5) De lo expuesto, se advierte que no se superó en el presente caso, la barrera de la subsidiariedad, puesto que todavía queda pendiente el procedimiento antes señalado; a partir de ello, de acuerdo a lo determinado por la SC 1085/01-R y considerando las reglas y sub reglas de la improcedencia de la acción de amparo constitucional por subsidiariedad, establecidas por la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, conforme la sub regla 2 inc. b) indica que cuando se utilizó el medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación de la acción de amparo constitucional, pendiente de resolución; se evidencia la barrera de la subsidiariedad, aspecto que impide ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.

En la vía de aclaración y complementación, la parte impetrante de tutela solicitó se indique si se aplica el procedimiento establecido por los arts. 21 y 22 del CPC a la presente problemática, considerando que se planteó la declinatoria y no así la inhibitoria; ya que esos artículos se refieren de manera específica al trámite de la inhibitoria.

Al respecto, los Vocales de la Sala Constitucional, señalaron que teniendo en cuenta la transcripción realizada del comentario que hizo el autor citado en la Resolución 25, sobre el art. 22 del CPC, según el entender del mismo, esa norma “se daría” para causas de inhibitoria o declinatoria, “el cual” debe ser resuelto ante un Tribunal dirimidor. En el presente caso se hizo cita de la SC 1085/01-R, la cual establece las causales de subsidiariedad, cuando no se habría culminado con el procedimiento, en este caso, de la declinatoria ante el Tribunal dirimidor. Por lo expuesto, al no existir nada que aclarar y teniendo en cuenta que el fallo emitido se encuentra fundamentado y motivado para derivar en la decisión asumida, se dispuso no ha lugar a la solicitud de aclaración y complementación.