SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1633/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 4 de noviembre de 2021, cursante de fs. 64 a 73, y el de subsanación de 19 de igual mes y año (fs. 90 a 98), el accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Desde el 2019 prestó sus servicios profesionales en la Cooperación de las Fuerzas Armadas para el Desarrollo Nacional (COFADENA), en el cargo de Coordinador Jurídico General y posteriormente como Jefe de la Unidad Jurídica, “…dejando dicho cargo en la primera quincena del mes de enero 2021 por cambio de destino en mi condición Militar” (sic); sin embargo, el 27 de julio de 2020 fue denunciado por COFADENA por la presunta comisión del delito de incumplimiento de deberes, debido a que no había puesto en conocimiento oportuno de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la citada Empresa, el incumplimiento de requisitos formales exigidos por el art. 12.5 de la Ley de Unidades de Transparencia y Lucha contra la Corrupción –Ley 974 de 4 de septiembre de 2017– para la contratación de Fernanda Patricia Garrón Peláez como Jefa de la Unidad de Transparencia, siendo que la misma fue designada de forma directa por el ex Ministro de Defensa del Estado Plurinacional de Bolivia, en uso de su atribución conferida por el art. 11.II de la Ley 974.

Dentro de ese proceso penal, el Fiscal de Materia a cargo del mismo mediante Resolución 01/2021 de 10 de febrero, sin realizar acto de investigación alguno, emitió en su contra y de otros imputación formal; por lo que, el 23 de marzo de 2021, planteó incidente de actividad procesal defectuosa, solicitando la nulidad de dicha imputación, el cual fue declarado infundado mediante Resolución de 21 de abril de igual año, con el argumento que la problemática planteada cuestionaba el fondo del proceso y que aún no se encontraban en etapa de juicio, resolución que es carente de lógica y coherencia, pues no se pronunció sobre todos y cada uno de los hechos violatorios expuestos, decisión que fue objeto de recurso de apelación, mereciendo el Auto de Vista 172/2021 de 7 de mayo, por el cual las autoridades demandadas declararon admisible el recurso formulado, confirmando la Resolución apelada, con el argumento que al encontrarse sin abogado defensor caducaba su derecho de fundamentar sus agravios, sin considerar que como abogado asumió su propia defensa, dejándolo en total indefensión.

Según la Empresa demandante contra la designación de la Jefa de la Unidad de Transparencia, debió elaborar un informe indicando el incumplimiento de requisitos; empero, dicha Empresa no consideró que esa designación fue efectuada por recontratación, pues se dio continuidad a un contrato de 2019, en el cual no participó por no tener la condición de Jefe de la Unidad Jurídica, aspecto que extrañamente no fue cuestionado, debido a que la supuesta irregularidad solo existiría en la fase de la recontratación; en ese entendido, la ausencia de informe resulta ser una apreciación subjetiva, imaginativa y maliciosa, aspecto que por un lado no está tipificado como delito, tampoco existen los elementos del tipo penal y por otro no se encuentra dentro del manual de funciones de la empresa denunciante, más aun si conforme al Informe UAJ:538/2019 de 2 de octubre, emitido por la Jefa de la Unidad de Asuntos Jurídicos de COFADENA de ese entonces, se recomendó reconocer la contratación de Fernanda Patricia Garrón Peláez.

El delito que se le atribuyó únicamente es punible cuando en su configuración existe dolo, aspecto que no se da en su caso, pues su accionar se limitó al cumplimiento de una designación expresa e inequívoca de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), además al momento de avalar la contratación se tuvo certeza que no se estaba cometiendo ilícito alguno, porque se trataba de una recontratación, efectuada por orden superior. Asimismo, la autoridad fiscal en su imputación formal no se pronunció sobre lo previsto por el art. 12.II de la Ley 974, respecto a que el requisito por el cual se le inició el proceso penal no es obligatorio para las Fuerzas Armadas (FF.AA).

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante denunció como lesionados sus derechos a la presunción de inocencia, a la honra, al honor, a la imagen, a la dignidad, a la defensa y al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación y congruencia, así como las “garantías” de imparcialidad, objetividad, favorabilidad, ultima ratio, igualdad ante la ley y seguridad jurídica, citando al efecto los arts. 8.2, 21.2, 22, 115.II, 116.I, 117.I, 118.I, 119.I, 120.I, 178.I y 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada, disponiendo la nulidad del Auto de Vista 172/2021, ordenando a las autoridades demandadas señalen nuevo día y hora de audiencia para considerar la apelación incidental formulada contra el Auto Interlocutorio 286/2021 de 21 de abril, ordenando la restitución de los derechos y garantías restringidos, sea con costas.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia el 17 de enero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 346 a 358 vta., presentes el accionante, asistido de su abogado y ausente la autoridad demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela ratificó los términos expuestos en su demanda y ampliando los mismos, manifestó que: a) El proceso iniciado en su contra estaba concentrado en una recontratación y no en una contratación como tal, debido a que la funcionaria que ocupó el cargo de Jefa de la Unidad de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción en COFADENA fue contratada en una primera fase de “octubre a diciembre” –sin indicar de qué gestión–; empero, en la segunda fase donde intervino se observó el incumplimiento de requisitos de la nombrada, por lo que está siendo imputado, acusado y procesado, demostrándose la contradicción de las autoridades judiciales y fiscales, debido a que en la primera fase no existía el delito; b) No hubo ninguna investigación en la fase preliminar, ni siquiera se hizo una valoración de los elementos probatorios, pues simplemente hubo un requerimiento, basándose la imputación y acusación formal en la denuncia y las pruebas adjuntas; c) Eran cuatro coimputados; sin embargo, contra el Jefe de Recursos Humanos (RR.HH.)se emitió rechazo de la denuncia; d) No hay motivación ni individualización en la imputación formal, pues no se señaló de qué forma, manera y en qué momento se cometió el presunto hecho delictivo; e) El acta de 7 de mayo de 2021, no responde a la realidad, existiendo falsedad ideológica; pues, se suspendió su audiencia de apelación incidental porque no se dio curso a que asuma defensa en causa propia, aspecto que no se encuentra plasmado, ya que únicamente se refirió que no estaba con abogado defensor; f) No se garantizó su derecho a la impugnación, puesto que no se le dejó hablar en el acto procesal para que exprese sus agravios; y, g) Solicitó se le permita actuar en audiencia.

En respuesta a las preguntas efectuadas por los Vocales de la Sala Constitucional a cargo, expresó que: 1) El acto lesivo se traduce en que no le permitieron hacer uso de su derecho a la defensa, por no haberle concedido la palabra, siendo que como abogado desde que planteó el incidente asumió su defensa; y, 2) Presentó tres memoriales solicitando la grabación de la audiencia de 7 de mayo de 2021, para acudir a las instancias correspondientes.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Silvia Maritza Portugal Espinoza, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por informe escrito de 17 de enero de 2022, cursante a fs. 145, manifestó que: i) El art. 406 del Código de Procedimiento Penal (CPP), establece de forma taxativa que el recurso de apelación incidental será resuelto en audiencia; ii) El art. 49.III del Reglamento de conductas y medidas disciplinarias, elaborado por el Tribunal Supremo de Justicia prevé que cuando la parte apelante no asista a la audiencia se declarará la perención de su derecho a la fundamentación; y, iii) El abogado del ahora accionante no se conectó a la audiencia virtual de 7 de mayo de 2021, ni justificó su inasistencia, pese a encontrarse legalmente notificado; razones por las cuales, solicitó se deniegue la tutela impetrada.

César Wenceslao Portocarrero Cuevas, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, al no haber sido notificado con la admisión de la acción de amparo constitucional, no presentó informe alguno.

I.2.3. Informe de las terceras interesadas

Arturo Marcial Echalar Rivera, Gerente General de COFADENA, a través de su representante legal por informe de 17 de enero de 2022, cursante de fs. 160 a 165 vta., indicó que: a) La Ley 974 faculta a las Unidades de Transparencia a emitir un informe final y presentar denuncia ante el Ministerio Público; b) Las Resoluciones 286/2021 y 172/2021 fueron emitidas por autoridades judiciales; por lo que, esta acción de amparo constitucional debió haber sido activada contra esas autoridades y no en su contra, al carecer de legitimación pasiva conforme a la SCP 0642/2017-S1 de 27 de junio; c) El impetrante de tutela no agotó los medios y recursos legales idóneos para la tutela de sus derechos; y, d) No se pueden pronunciar respecto al no ejercicio del derecho a la impugnación, pues este aspecto debe ser desarrollado y estar enmarcado en la Norma Suprema y las leyes; por lo que, solicitó se deniegue la tutela impetrada por incumplimiento del principio de subsidiariedad.

Frank José Céspedes Bravo, en audiencia, refirió que, como parte coimputada dentro del proceso penal iniciado contra el accionante, pudo observar la falta de criterio y fundamentación en cuanto a la imputación formal que presentó el Ministerio Público; además, conforme al art. 115 de la CPE, se encuentra garantizado el derecho a la defensa de las partes “…existen procesados dentro de esta causa penal a los cuales no se les está planteando el acceso a las instancias recursivas que están establecidas en el Código Penal como es la APELACIÓN incidental, habiendo no sido escuchado el accionante esto también repercute directamente en los intereses de los derechos de los demás coimputadas…” (sic).

Katherine Ampuero Siles, en audiencia de la acción de defensa se adhirió a lo expuesto por la parte impetrante de tutela.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 006/2022 de 17 de enero, cursante de fs. 172 a 180, concedió la tutela solicitada, dejando sin efecto el Auto de Vista 172/2021, debiendo al efecto convocarse a una nueva audiencia, la cual debe ser desarrollada en resguardo de derechos fundamentales evocados en esta Resolución, sea en el plazo de ley correspondiente, a efecto de su cumplimiento conforme a los plazos y antecedentes señalados, fundamentando que: 1) La Vocal demandada refirió que no se cumplió con el principio de subsidiariedad; sin embargo, de la revisión de la acción de amparo constitucional se advierte que el acto lesivo denunciado por el accionante es el citado Auto de Vista 172/2021, el cual emerge de un recurso de apelación interpuesto, el cual no tiene recurso ulterior; por lo que, esta acción de defensa observó los principios de subsidiariedad e inmediatez al haber sido interpuesta dentro del plazo de seis meses; 2) El Auto de Vista 172/2021, fundamentó su decisión en la ausencia del abogado defensor a la audiencia pese a su legal notificación; empero, no justificó de modo alguno porque no se le permitió el uso de la palabra al solicitante de tutela que se encontraba presente; sin embargo, de ello se advierte una incongruencia pues el propio accionante expresó que se presentaba como abogado en causa propia, extremo que no fue considerado, pues si bien las autoridades demandadas consideraban que no era posible la intervención del imputado como abogado, debieron justificar sus razones por las que no aceptaron esa participación o por lo menos señalar “…que la defensa material en este caso si está siendo desarrollada y no así la defensa técnica, no se encuentra en esta Resolución una sola razón, justificación o motivo por el cual no sea aceptada la intervención del apelante, ya sea a favor o en contra, esta Resolución carece de motivación, porque no otorga razones y si bien otorga una razón en sentido de que la parte apelante, dice no se hizo presente y por otro lado dice que su abogado no justificó inasistencia, lo que representa una incongruencia interna, no da cuál sería el motivo por el cual ese apelante no podría ejercer su derechos a la defensa” (sic); 3) La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, al emitir el Auto de Vista 172/2021 no estableció ninguna norma que impida al impetrante de tutela ejercer su defensa técnica en causa propia; es decir, no fundamentó ni legal ni tácitamente; por otro lado, tampoco consideró los antecedentes del proceso, en los cuales se evidencia que el imputado intervino en actuaciones anteriores como abogado; 4) En otros casos la citada Sala Penal expresó que si es posible la defensa en propia causa; y, 5) El impugnado Auto de Vista no tiene fundamento legal ni fáctico, por el cual se establezca que no se debía otorgar la palabra al solicitante de tutela, tampoco determino cuáles serían los elementos de ausencia del apelante, simplemente estableció la ausencia; careciendo dicha Resolución de fundamentación, motivación, congruencia interna y externa.