SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1637/2022-S3

I.1. Contenido de la acción

El accionante, por memorial presentado el 10 de septiembre de 2021, cursante de fs. 34 a 46, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción                  

El 2005 fue institucionalizado como servidor público de carrera administrativa en el SIN; no obstante, mediante Memorándum con Cite: SIN/PE/MEM/39/2021 de 15 de marzo, fue desvinculado de su fuente laboral de manera arbitraria e ilegal, con base en una interpretación “caprichosa” de la Disposición Final Séptima de la Ley del Presupuesto General del Estado 2021.

Pese a que dicha Ley, tiene un objeto distinto al de regular un régimen de carrera administrativa, dado que es una Ley Financial Transitoria para el 2021, la cual sin derogar o abrogar el Estatuto del Funcionario Público, simplemente suprimió sin ningún justificativo los derechos constitucionales ya consolidados de cientos de servidores públicos institucionalizados, como en su caso, desconociendo de forma retroactiva sus derechos consolidados durante más de diecinueve años.

Asimismo, se recategorizó y reclasificó su condición de servidor público con base en esa Disposición, otorgándole inicialmente el nivel de funcionario provisorio y casi inmediatamente se le destituyó de su cargo, a pesar de que el SIN no es el órgano competente para dilucidar estos temas, puesto que le compete a la Dirección General del Servicio Civil dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, creada por el Estatuto del Funcionario Público, el cual creó un régimen constitucionalizado de carrera administrativa que le reconoce el derecho de inamovilidad laboral, lo que implicó que solo podía ser destituido como consecuencia de un proceso administrativo disciplinario, empero, al no obrarse de este modo se le dejó en total estado de indefensión.

Situación que motivó que de manera aislada se presenten acciones de inconstitucionalidad abstracta y concreta, a fin de que la norma que ocasionó ésta serie de ilegalidades y caos jurídico laboral sea declarada inconstitucional; sin embargo, al encontrarse sin trabajo, sin recibir una remuneración, y tampoco un seguro médico que le asegure una vida digna créditos bancarios; además, de un daño moral y material evidente, la acción de amparo constitucional es el único mecanismo inmediato que podrá prevenir serias e irreparables vulneraciones a sus derechos que ya están produciendo daños irreparables y pueden consumarse definitivamente.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud -seguro médico- al trabajo, a la estabilidad laboral, al “entendimiento progresivo y a su continuidad” (sic), a la remuneración, a la seguridad jurídica, a la irretroactividad de la ley, al debido proceso, a la defensa y “a la afectación de derechos consolidados y adquiridos” (sic); citando al efecto los arts. 46.II, 48, 49.III, 234 de la Constitución Política del Estado (CPE); 1, 8, 10, 21, 24 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH); 3, 6, y 7 del Pacto Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos; 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); 6, 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); 1, 2, 7, 22 y 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH); y, 2, 14, y 18 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (DADDH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada en consecuencia: a) Se deje sin efecto el Memorándum con Cite: SIN/PE/MEM/39/2021, que dispone su destitución; b) Se ordene a la autoridad accionada a que proceda a su inmediata reincorporación laboral al ítem, funciones y cargo institucionalizado que venía desempeñando en el SIN, como Jefe de Departamento Distrital II y sea con el reconocimiento de sus salarios devengados, antigüedad y demás derechos laborales como primas, aguinaldos; y, c) “Una vez REINCORPORADO a mi fuente de trabajo, en cumplimiento al APARTADO SÉPTIMO, Párrafo II de la Ley 1356 (…) presentaré toda la documentación que mi Empleador requiera…” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 7 de octubre de 2021, según consta en el acta cursante a fs. 184 a 189 vta., en presencia del peticionante de tutela, asistido de su abogado y en ausencia de la autoridad accionada representada únicamente por sus representantes legales; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante, a través de su abogado, ratificó de manera íntegra la denuncia contenida en su memorial de acción de amparo constitucional y ampliando sus fundamentos en audiencia manifestó que: 1) El poder que presentó la autoridad accionada, fue otorgado ilegalmente por Notaría de Fe Pública, cuando de acuerdo al art. 26 de la Ley del Notariado Plurinacional (LNP) -Ley 483 de 25 de enero de 2014-, son las Notarías de Gobierno, quienes otorgan servicios notariales sobre actos y hechos jurídicos en el que intervengan entidades del Estado; 2) Se cumplió con el principio de inmediatez y subsidiariedad, dado que el acto lesivo concerniente en el despido ilegal, se suscitó el 15 de marzo de 2021, por lo que al haberse interpuesto esta acción tutelar el 10 de septiembre del mismo año, se encuentran dentro del plazo de los seis meses que se exige para su presentación; además, que se interpuso los recursos de revocatoria y jerárquico, aunque con respecto a este último recurso existe una particularidad, ya que se solicitó al Director General del Servicio Civil, del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que solicite al Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del SIN que eleve antecedentes para que los conozca y los resuelva; empero, no se enviaron los antecedentes, ya que la parte accionada, tuvo el criterio de que al perder sus derechos como servidor público de carrera administrativa no correspondería una impugnación “ante este nivel” (sic [fs. 184 vta.]); por tal razón, ante el silencio administrativo negativo presentó esta acción tutelar; 3) La Ley del Presupuesto General del Estado 2021 –Ley 1356 de 28 de diciembre de 2020- en su Disposición Transitoria Séptima, no derogó ni abrogó el Estatuto del Funcionario Público, sino que exige la presentación de documentos adicionales, el problema surge cuando dicha disposición legal fue incorrectamente interpretada, en el sentido de que la función del servidor público de carrera quedó suprimida a partir de la vigencia de dicha Ley; pues desconoció un régimen de la carrera administrativa que está establecida en la Constitución Política del Estado y el Estatuto del Funcionario Público; y con base a ellos se desvinculó a funcionarios de carrera que estaban institucionalizados y registrados en la Superintendencia de Servicio Civil; 4) El empleador debió observar lo establecido en el art. 490 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999- que se establece causales precisas para prescindir de los servicios de un funcionario de carrera, entre ellas, un proceso disciplinario con resolución ejecutoriada, aunque ninguna de las causales determinadas en esta Ley, se aplicaron a su caso; por tal motivo, su destitución fue injustificada; 5) Por técnica legislativa la norma se puede derogar y abrogar; empero, la Disposición Final Séptima de la Ley 1356, que manifiesta que se suprime la calidad de servidor público de carrera, no dice nada al respecto, además que cualquier disposición legal es ultractiva y no retroactiva, salvo en materia penal y laboral cuando beneficia al trabajador; y, 6) El art. 48 de la CPE, dispuso que toda norma social o laboral es obligatoria y cualquier interpretación que se haga de ella siempre tiende a la protección progresiva del trabajador, es decir, que mejoren sus condicionales laborales y no al revés; además que existen Sentencias Constitucionales Plurinacionales que reconocieron sus derechos consolidados, a diferencia de los servidores públicos provisorios.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Veimar Mario Cazón Morales, Presidente Ejecutivo a.i. del SIN, a través de sus apoderados legales, mediante informes escrito cursante de fs. 176 a 183 y en audiencia manifestó que: i) La protección que brinda la acción de amparo constitucional, no se activa cuando el titular, a tiempo de ser agraviado en sus derechos y garantías constitucionales, consiente de forma libre y expresa el acto lesivo, que en el caso concreto, fue el Memorándum, con Cite: SIN/PE/GG/GRH/DAP/MEM/2447/2020 de 31 de diciembre; por el cual, se comunicó al impetrante de tutela que por lo previsto en la Disposición Final Séptima parágrafo II de la Ley 1356, puesto que no tenía la condición de servidor público de carrera sino interino, situación que el mismo mostró su consentimiento de manera libre, pues firmó y estampó su pie de firma en dicho Memorándum; es decir, que en un primer momento recibió de manera voluntaria dicho memorándum y luego no impugnó dicha determinación, por lo que al no agotar la vía administrativa contra este acto administrativo, el cual se encuentra ejecutoriado; asimismo, incurrió en inobservancia al principio de subsidiariedad, ya que a partir de ese entonces, transcurrieron más de diez meses para reclamar que se le suprimieron sus derechos como servidor público de carrera; ii) Con relación al Memorándum con Cite: SIN/PE/MEM/39/2021, que dispone su destitución, esta fue impugnada el 22 de marzo de 2021, mediante recurso de revocatoria, que fue resuelto por Resolución de Revocatoria con Cite: SIN/PE/GG/GRH/ULRH/RR/18/2021 de “16” de abril             -siendo lo correcto 26-, que confirmó lo dispuesto en el referido Memorándum; siendo esta determinación impugnada, a través de recurso jerárquico de 11 de mayo del citado año, que fue elevado ante el “Ministerio de Vivienda y Finanzas Públicas” (sic) aunque todavía no fue resuelto, por lo que, con relación a dicho Memorándum aún no se agotó la vía administrativa; iii) Cualquier acto administrativo emitido por autoridad competente se da en estricto apego a las normas jurídicas que rigen sus actuaciones; por lo que, enmarcó su actuación en lo señlado en la Disposición Final Séptima de la Ley 1356, que suprimió la condición de servidores públicos que se encontraban en la carrera administrativa y no así la carrera administrativa, estableciendo que el órgano ejecutivo debe señalar los criterios adicionales para el acceso a la carrera administrativa con base en el art. 232 de la CPE, sobre lo cual el Órgano Ejecutivo emitió el Decreto Supremo (DS) 4469 de 3 de marzo de 2021, que en su Disposición Adicional Única, prevé que los servidores públicos cuya calidad de funcionarios de carrera fue suprimida, en el marco de la citada Disposición Final Séptima, serán considerados funcionarios provisorios, por lo que el peticionante de tutela no se encuentra comprendido en el alcance del art. 7 del EFP; por todo ello, el SIN cumplió con la normativa legal vigente, más considerando que las normas mencionadas gozan de la presunción de constitucionalidad; iv) Respecto a la estabilidad laboral por su condición de servidor público de carrera al que apeló el accionante, se tiene que en aplicación de la nueva escala salarial del SIN, mediante Resolución Administrativa de Presidencia con Cite: SIN/PE/GG/GRH/ULRH/RAP/38/2020 de 17 de diciembre, aprobada por Resolución Ministerial (RM) 711 de 29 de diciembre del mismo año, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, se reasignaron los ítems del SIN, reiterando que el impetrante de tutela tomó pleno conocimiento de su reasignación en el Ítem 6005 que corresponde a la categoría de ejecutivo aunque como servidor interino; es decir, que al momento de la desvinculación no contaba con calidad de servidor público de carrera, sino interino y en consecuencia no gozaba de estabilidad laboral; v) El peticionante de tutela no fundamentó ni acreditó cual sería la errónea interpretación de la Disposición Final Séptima de la Ley 1356; vi) Con relación al primer y segundo petitorio solicitado, aun en el hipotético caso de que se dejara sin efecto el memorándum de destitución, disponiendo su reincorporación laboral, aún quedaría vigente el Memorándum  con Cite: SIN/PE/GG/GRH/DAP/MEM/2447/2020, por el cual, se comunicó al accionante su condición de servidor público interino; es decir, que desarrollaba funciones por el plazo máximo e improrrogable de noventa días; y finalmente, respecto al tercer punto del petitorio, no se puede disponer su reincorporación, pues vulneraría la Disposición Adicional Única del DS 4469, que establece que los servidores públicos provisorios no se encuentran comprendidos en el alcance de lo dispuesto en el art. 7.II del EFP; y, vii) Los intereses particulares no pueden supeditar a los intereses del Estado, que vio la manera de cómo se puede volver a revaluar a las personas que están en carrera administrativa y como disminuir la carga pública que se tenía ante la crisis de la pandemia; por lo que, la determinación asumida, no fue un capricho institucional.

I.2.3. Resolución                              

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 221/2021 de 7 de octubre, cursante de fs. 190 a 194, denegó la tutela solicitada; sin embargo dispuso, las siguientes medidas cautelares:             a) Reconducir la vía de impugnación, disponiendo que en el día, la autoridad accionada remita los antecedentes -se entiende del recurso jerárquico- ante la Dirección del Servicio Civil dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; y, b) Debido a que existe verosimilitud en el derecho o probabilidad jurídica del estatus jurídico del accionante, aparentemente desconocido de forma arbitraria por la administración pública, considerando que su situación jurídica puede ser enmendada y por el peligro en la demora que se prevé, en tanto la autoridad jerárquica idónea no resuelva su situación jurídica, se suspenden los efectos del Memorándum por el que se prescinde de los servicios del ahora impetrante de tutela, desde la emisión de esta Resolución, puesto que no pueden generar efectos retroactivos; empero, sí garantizar los efectos de la futura decisión de la autoridad accionada y ante una situación tan particular.

Determinación asumida, con base a los siguientes fundamentos: 1) La autoridad accionada demostró que se encuentra pendiente la emisión de la resolución jerárquica, por lo que el principio de subsidiariedad “…destruye la pretensión del accionante…” (sic) que es una pretensión errada, lamentablemente porque en el fondo se activó la vía administrativa, el acto lesivo ya no es el Memorándum de destitución, sino los subsecuentes actos que la administración pública provocó, inclusive el silencio administrativo negativo, respecto a la resolución jerárquica administrativa; 2) El silencio administrativo fue la manifestación de voluntad negatoria a la pretensión principal, pero salvando el criterio del SIN en la presente causa aún existe falta de pronunciamiento al recurso jerárquico y sin el mismo, no se puede plantearse la acción de amparo constitucional; 3) Las potestades administrativas tienen una limitación y es la estricta formalidad, de ello deviene que la regla de que todo lo que no está prohibido está permitido, es inversamente proporcional para la administración pública, pues todo lo que no está taxativamente permitido le está absolutamente prohibido, por lo que esta cuestión debería ser tratada por la autoridad que tiene bajo su competencia la verificación de la situación jurídica que emerge del acto administrativo que desconoce la calidad de servidor público de carrera, que es el Director General del Servicio Civil dependiente del Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social, puesto que no se puede por una interpretación “antojadiza” de la ley establecer que determinadas pretensiones deban ser resueltas por cualquier autoridad; y, 4) La jurisprudencia constitucional permitió en algún momento o circunstancias cuando las situaciones -se entiende vulneración de derechos y garantías- son demasiado evidentes poder encaminar la tutela “… la redireccionalidad o el oficio de la verificación de los derechos” (sic).

En la vía de la enmienda, complementación y aclaración, solicitada por el peticionante de tutela, orientada a que se enmiende y aclare sobre el silencio administrativo negativo que se produjo en el lapso de noventa días, en el que de acuerdo a lo establecido en el art. 66 del EFP, debió emitirse el recurso jerárquico; la Sala Constitucional; mencionó que, no ha lugar a la complementación, dado que la parte impetrante de tutela, debe ser consciente de que la acción de amparo constitucional fue mal planteada. Asimismo, con referencia a la solicitud de enmienda y complementación sobre los efectos de la medida cautelar que vulnera el efecto producido por la condición de servidor público interino al que se transfirió al accionante; así como, se complemente o enmiende si por los efectos de la medida cautelar, el impetrante de tutela pasó a ser servidor público provisorio o mantiene esta condición -se infiere de servidor público de carrera- considerando que el “memorial 2469 de 13 de marzo” (sic) -siendo lo correcto DS 4469 de 3 de marzo- estableció que todos los funcionarios de carrera pasan a ser provisorios; la Sala Constitucional estableció que, de la lectura del memorándum de 31 de diciembre de 2021, no se estableció porque el peticionante de tutela es interino “…pareciera que fuera una gracia de la administración decirle: ‘usted va ser interino’” (sic) puesto que, la Disposición Final Séptima de la Ley 1356 por la que la calidad de funcionario de carrera queda suprimida, no indicó que esta condición no existe y en ningún lugar existe presunción de interinato, más si el accionante debate su estatus jurídico, que aparentemente está siendo desconocido por el SIN, es un aspecto de competencia de la Dirección Nacional del Servicio Civil; por lo que, en tanto se resuelva el tramite goza de una cierta verisimilitud de su pretensión, por lo que dejar sin efecto el Memorándum no es atentar la seguridad jurídica puesto que la administración pública debe respetar derechos fundamentales.