SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1490/2022-S1

En ese orden, referente al régimen de asignaciones familiares inherentes a la contingencia de la maternidad, la SC 0841/2006-R de 29 de agosto, que ha sido reiterada en numerosas Sentencias como la SCP 1006/2015-S2, entre otras, señala que, de acuerdo al Código de Seguridad Social, debe garantizarse que las y los trabajadores y sus beneficiarios tengan cubiertas las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte, así como de las asignaciones familiares, concluyendo dicha Sentencia que:

…todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso  de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad.

Ello implica la protección de igual forma al padre progenitor ya que la seguridad social deberá ser ejercida de modo tal que garantice condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico adecuado.

En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676 prevé que se efectuarán en los siguientes casos: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna”; es decir, que existe la posibilidad de efectivizar el pago de las asignaciones familiares, mediante compensación económica, que es la que se da cuando el empleador no las cancele oportunamente.

III.2.  Análisis del caso concreto

El ahora solicitante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la seguridad social, a las asignaciones familiares, a la salud y a la alimentación; toda vez que, siendo padre progenitor dependiente trabajador del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, solicitó el pago del subsidio de lactancia, sin que su requerimiento hubiera sido atendido.

De la revisión de los antecedentes que circundan al caso, se tiene que el ahora solicitante de tutela ingresó a trabajar en el cargo de Asistente II Aire Acondicionado bajo la dependencia de la Jefatura Unidad II Mantenimiento y Reparaciones del Gobierno Autónomo Departamental del Beni (Conclusión II.1.); encontrándose prestando sus servicios en el cargo posesionado, nació su hijo el 8 de abril de 2021 (Conclusión II.2.); por lo que, se procedió a la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, elaborado por la Unidad de Filiación y Vigencia de Derecho y el Coordinador Médico ambos de la Caja Cordes, el 7 de junio de igual año, en la que figura como beneficiario su hijo menor AA (Conclusión II.3.).

El ahora solicitante de tutela, mediante nota presentada el 8 de diciembre de 2021, ante la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, solicitó el pago del subsidio de lactancia correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2021 (Conclusión II.4.).

De los antecedentes descritos precedentemente y conforme de los argumentos esgrimidos en la presente acción de amparo constitucional, se tiene que el 8 de abril de 2021, nació el hijo del ahora solicitante de tutela, trabajador dependiente de la Gobernación del Beni, correspondiéndole el subsidio de lactancia durante los doce meses de vida; es decir, hasta que cumpla un año de edad; sin embargo, no ha sido cubierto oportunamente, extremo que ha sido reconocido por la autoridad demandada.

Al respecto, conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la protección reforzada de la mujer embarazada y gestante, no es el trabajo simple y llano de la trabajadora como un medio de subsistencia para su familia, sino que adicionalmente la mujer embarazada y consecutivamente la madre en período de lactancia, requiere una protección especial y reforzada, con el fin de precautelar y evitar; por un lado, daños a su vida y salud, así como la integridad y el buen desarrollo del concebido, durante la gestación, el nacimiento, recuperación y la lactancia, aspecto que da lugar a un amparo y trato diferencial justificado, a la trabajadora embarazada durante la gestación y en periodos posteriores al parto, de manera que esta goce de garantías y niveles de salvaguarda mayores para hacer efectivo el derecho a la igualdad.

En ese entendido, el art. 45.V de la CPE, brinda una protección reforzada especial a la maternidad estableciendo que las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal; por lo que, el Estado se encuentra constreñido a resguardar que las etapas de gestación, período prenatal y posnatal se desarrollen en condiciones adecuadas de manera que no afecten la salud, física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido; esto involucra la protección del ser en gestación, al amparo del art. 15 de la CPE, que reconoce los derechos a la vida y a la salud, tal cual refirió la SC 0130/2005-R de 10 de febrero, que hace referencia a la protección jurídica otorgada al que está por nacer, la cual sustenta sobre el principio de que las personas que no nacieron aún, por la simple calidad de ser humanos, tienen garantizada la protección de sus derechos fundamentales desde el momento mismo de la concepción.

La mencionada garantía constitucionalidad tiene como finalidad el proteger una pluralidad de derechos fundamentales, pero el núcleo protectivo esencial es el bienestar de la madre gestante o el progenitor y los derechos del ser en concepción o de la niña o niño hasta un año de edad, en miras a que el periodo de gestación hasta que el nuevo ser cumpla un año, se desarrolle con los mayores estándares de bienestar y en condiciones de dignidad protegiendo a la futuras generaciones y garantizando la dignidad de las mujeres gestantes y de los progenitores.

En ese sentido, surge el derecho a la seguridad social previsto en el art. 45 de la CPE, que incluye las contingencias de maternidad, paternidad y asignaciones familiares, que de acuerdo al Código de Seguridad Social, implica una garantía que las y los trabajadores y sus beneficiarios tengan cubiertas las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte, así como de las asignaciones familiares.

En dicho contexto, se concluye que todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aun tratándose de mujer gestante o niño recién nacido hasta cumplidos un año de edad, que cuenta con protección especial por la Constitución Política del Estado así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad.

De lo relacionado, se tiene que en el presente caso, la autoridad actualmente demandada, no cumplió con el subsidio de lactancia en favor del beneficiario AA, hijo del ahora solicitante de tutela, pese a que mediante nota presentada el 8 de diciembre de 2021, el accionante solicitó a la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, el pago del subsidio de lactancia correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2021; sin embargo, no fue atendida su solicitud; razón por la cual, corresponde conceder la tutela.

En cuanto al pago del subsidio en dinero, conforme se tiene desarrollado en la SCP 0689/2021-S1 de 22 de noviembre[1], establece que al tratarse de un

CORRESPONDE A LA SCP 1490/2022-S1 (viene de la pág. 8).

derecho irrenunciable, ante la falta del cumplimiento de la asignación familiar del subsidio de lactancia, por más que hubiere transcurrido el tiempo sin que se hubiera cumplido con dicha obligación por parte del empleador, este beneficio deberá realizarse en dinero.

En ese sentido, corresponde que la entidad demandada, que en su momento omitió el pago de las asignaciones familiares legamente reconocidas que son de orden público y de cumplimiento obligatorio, en este caso el subsidio de lactancia, enmiende su omisión y reponga los derechos restringidos, aclarando a la autoridad demandada que en el presente caso, el pago mediante la entrega en especie para saldar dicho adeudo, no resulta adecuado ni pertinente, pues la entrega no fue provista de manera gradual y en el momento oportuno; de tal manera, deberá realizarse dicho pago en dinero con carácter retroactivo, respecto a  las asignaciones del subsidio de lactancia que no fueron solventadas de manera oportuna.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela, actuó de manera correcta.