SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1632/2022-S4

III.4.  Protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde.

Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- de acuerdo a la modificación efectuada por el DS 3546] por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).

III.5.  Análisis del caso concreto

A través de la presente acción de amparo constitucional, la accionante, alegó lesionado sus derechos a la seguridad social, a la alimentación, a la vida, a la salud, interés superior de la niña, niño y adolescente, y laborales; toda vez que, las autoridades demandadas hasta la fecha, no cumplieron con el pago de los subsidios de natalidad y de lactancia correspondiente a los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2021, a pesar de sus reiteradas solicitudes sobre las asignaciones familiares que debieron ser canceladas retroactivamente en dinero efectivo, haciendo un total de Bs22 000.-

Ahora bien, previo a ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, corresponde efectuar la siguiente aclaración:

III.5.1. Respecto a la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional

Al respecto, previo al análisis de los hechos y los derechos denunciados como vulnerados, corresponde efectuar la precisión referida a que, si bien la acción de amparo constitucional tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria, por cuanto se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por la ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados; sin embargo, dicha subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado.

En consecuencia, para el caso de denuncias de integrantes de grupos vulnerables, entre ellos, madres y padres progenitores hasta que sus hijos alcancen un año de edad, no opera tal requisito, en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta que alcance al año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, máxime al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, futuro capital humano (Fundamento Jurídico III.4), cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, razón por la que se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

En ese entendido, en el marco del Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde en el caso concreto, aplicar la excepción al principio de subsidiariedad, al evidenciarse que están involucrados los derechos fundamentales de un grupo de atención prioritaria como es el caso de una madre de una niña menor de un año y de la misma niña, de manera que no se hace necesario el agotamiento de otros mecanismos de defensa que puedan existir al respecto.

III.5.2. Respecto al análisis de fondo

De los antecedentes arrimados a la presente acción tutelar, se evidencia que, por Memorándum SPDE/30 D/2021 de 4 de enero, María Cristina Velasco Ibañez –hoy accionante–, fue designada por el Secretario Departamental de Planificación y Desarrollo Económico del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, para ejercer el cargo de Asistente III -APOYO ACTIVO FIJO-, bajo la dependencia de la Dirección Departamental de Planificación Estratégica de la indicada entidad; asimismo, se tiene que por Memorándum SPDE/101 D/2021, la precitada autoridad, designó a la prenombrada en el mismo cargo señalado, desde la referida fecha hasta el 31 de diciembre de 2021 (Conclusión II.2).

En vigencia de su relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, tramitó su seguro tanto de ella como de su hija en la Caja de Salud CORDES –esta última con fecha de nacimiento el 10 de diciembre de 2020 (Conclusión II.1), obteniendo de la precitada gestora de salud, la Calificación de Beneficios Para el Régimen de Asignaciones Familiares de 4 de marzo de 2021, señalando que, de acuerdo a los certificados examinados y calificados, le correspondía el pago de las asignaciones familiares, consistentes en: “…SUBSIDIO DE NATALIDAD, Correspondiente a BS. 2000(Dos mil 00/100) EFECTIVO por única vez. En cumplimiento del Decreto Supremo 21637 del 25 de junio de 1987. y su modificación por el D.S. Nro 3546 de fecha 01 de mayo de 2018” (sic); asimismo, a partir del 9 de igual mes y año, “En ESPECIE, Corresponde 10 Asignaciones Familiares, hasta el 10 de diciembre de 2021” (sic); esto conforme al Aviso de Altas y Bajas de Beneficiarios de 4 de marzo del citado año, emitido por la misma gestora de salud, de donde se advierte el alta de la menor AA –hija de la accionante– (Conclusión II.3).

Es así, que conforme a ello, por Comunicaciones Internas D.A.F. 34/2021, D.A.F. 35/2021, D.A.F. 60/2021, D.A.F. 81/2021, D.A.F. 102/2021, y D.A.F. 146/2021, la impetrante de tutela, solicitó al Secretario Departamental de Planificación y Desarrollo Económico del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, cada uno en su momento, la cancelación de los subsidios de natalidad y lactancia de marzo, abril, mayo, junio y agosto de 2021 (Conclusiones II.4 y II.5).

En el contexto fáctico glosado precedentemente, se advierte que la accionante interpuso la presente acción de amparo constitucional, denunciando la lesión de sus derechos a la seguridad social, a la alimentación, a la vida, a la salud, interés superior de la niña, niño y adolescente, y laborales, solicitando, se disponga la cancelación de las asignaciones familiares retroactivas, consistentes en subsidio de natalidad por nacimiento; y, diez meses de subsidio de lactancia, esto conforme a la Calificación de Beneficios Para el Régimen de Asignaciones Familiares, emitido por la Caja de Salud CORDES, y la duración de su relación laboral con dicha institución pública, hasta el 31 de diciembre de 2021.

En ese entendido, en el marco de los hechos expuestos y el contenido de los Fundamentos Jurídicos III. 2, III.3 y III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, el DS 21637 en su art. 25 modificado por el DS 3546, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores públicos, privados y autónomos, en favor de los beneficiarios.

Es así que, respecto a la pretensión referida al pago de las asignaciones familiares –natalidad y lactancia–, es necesario tener presente que el subsidio de natalidad consiste en el pago único de equivalente a Bs2 000.- por nacimiento de cada hijo, y el subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- por cada hijo (a), que se otorga de manera temporal, siendo el periodo del mismo durante los primeros doce meses de vida.

La importancia de las prestaciones arriba definidas, tiene incidencia:

En la madre en estado de embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal, debido a que estas mujeres se encuentran en el escenario protectivo especial establecido por el art. 45.V de la CPE; por cuanto los elementos constitutivos de este derecho atribuido a la mujer en los referidos estados son amplios, genéricos y universales, conforme al entendimiento adoptado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional; situación que obliga a observar tanto a las autoridades como a los particulares, que las mujeres gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal en beneficio del ser por nacer.

En el hijo para garantizar su salud y su vida cuando está en gestación y recién nacido hasta que cumpla un año de edad, precautelando su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos. Debe tenerse en cuenta que la niña o el niño gozan de esta protección especial, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad.

Finalmente, la niña o el niño deben gozar de los beneficios de la seguridad social; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre, la provisión de las asignaciones familiares por parte del empleador de forma obligatoria e ineludible.

En el marco de lo referido, respecto a la falta de pago oportuna de las asignaciones familiares que le corresponden a la accionante, de los antecedentes expuestos, se evidencia que en vigencia del vínculo laboral, fue asegurada su hija AA a la la Caja de Salud CORDES desde el 4 de marzo de 2021. Consiguientemente, por imperio de la ley, asiste a la impetrante de tutela el pago de dichas asignaciones contenidas en disposiciones sociales que son de orden público y cumplimiento obligatorio, con el objeto de precautelar los derechos que le asiste a la madre y a la hija menor de un año, por quien debía efectuarse el pago oportuno de los subsidios correspondientes; por lo que, al no cancelarse los mismos, a pesar de que la impetrante de tutela dio a conocer al Secretario Departamental de Planificación y Desarrollo Económico del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, la Calificación de Beneficios Para el Régimen de Asignaciones Familiares, emitido por la Caja de Salud CORDES, y mediante Comunicaciones Internas D.A.F. 34/2021, D.A.F. 35/2021, D.A.F. 60/2021, D.A.F. 81/2021, D.A.F. 102/2021, y D.A.F. 146/2021, cada uno en su momento, solicitó la cancelación de los subsidios de natalidad, y las lactancias correspondientes hasta diciembre de 2021, fecha de conclusión de su relación laboral; es así, que habiendo justificado la hoy accionante su condición de progenitora, independientemente de su calidad de servidora pública, le correspondía acceder a los derechos invocados (cancelación del bono de natalidad, y conforme a su afiliación en la Caja de Salud CORDES, el subsidio de lactancia correspondiente a los meses de marzo a diciembre de 2021, en la suma de Bs22 000.-), mismos que al no haber sido oportunamente provistos, generaron la vulneración del derecho a la seguridad social y de los derechos conexos a éste denunciados en la presente acción de defensa; correspondiendo en consecuencia, conceder la tutela solicitada, disponiendo efectuarse el pago de las asignaciones correspondientes en dinero, dado el transcurso del tiempo.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, efectuó una correcta compulsa de los antecedentes y de los alcances de la presente acción de defensa.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado; y, el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 15/2022 de 16 de febrero, cursante de fs. 73 a 77 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y en consecuencia, CONCEDER la tutela impetrada, disponiendo que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de su representante legal en ejercicio, proceda al pago de las asignaciones familiares adeudadas en favor de la accionante, consistentes en 11 asignaciones familiares correspondientes a un (1) bono de natalidad y diez (10) asignaciones del subsidio de lactancia; cada uno de ellos en razón a Bs2 000.-, haciendo un total de Bs22 000.-; pago que, debido al transcurso del tiempo, deberá realizarse en efectivo. Sea en el plazo de cinco días hábiles computables a partir de la notificación con el presente fallo constitucional, siempre y cuando dicho pago a la fecha, no se hubiera efectivizado. Sin costas procesales ni calificación de honorarios profesionales y daños y perjuicios

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO