SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1594/2022-S4

El solicitante de tutela, denunció la vulneración del debido proceso en sus vertientes fundamentación y congruencia; así como, de su derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de verdad material; debido a que, la Resolución Jerárquica F.D.O./F.G.A.C. 567/2021, que ratificó el requerimiento conclusivo de sobreseimiento que impugnó en su calidad de querellante dentro del proceso penal de origen, se constituye en una decisión totalmente arbitraria; ya que: i) Tiene poca o “ninguna” fundamentación sobre sus reclamos de impugnación; ii) Incorporó elementos que no fueron parte de la investigación; ya que, sin explicación alguna aplica la “Ley de Fortalecimiento para la Lucha Contra la Corrupción”, con carácter retroactivo cuando los hechos investigados corresponden a gestiones anteriores a dicha norma, careciendo también de sustento respecto a la tesis de favorabilidad para aplicar la misma; iii) De manera incongruente determinó que todo acuerdo administrativo con la gestión pública debía ser mediante contrato, lo cual al extrañarse en la prueba que ofreció, impedía la tipificación del delito de incumplimiento de deberes, cuando el Auto Supremo 218, pronunciado en un caso similar propio, estableció que tal responsabilidad recae en los servidores públicos quienes tienen que observar los procesos de contratación; iv) No consideró y se apartó de la resolución recurrida que en su momento se sustentó en que no existía los elementos suficientes para demostrar objetivamente la participación en el ilícito, basando su determinación en que los hechos narrados por su persona no se encontraban subsumidos en el tipo penal de incumplimiento de deberes; sino que, debían ser juzgados en la vía civil, alegando que se pretendía usar el derecho penal como medio coercitivo; y, v) Omitió valorar la prueba de cargo que aportó.

En consecuencia, corresponde en revisión, dilucidar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Sobre la motivación y fundamentación de las resoluciones emitidas por el Ministerio Público

           En cuanto a la temática de exordio, la SCP 0113/2018-S4 de 10 de abril; concluyó que: “Los arts. 73 del CPP y 65 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), establecen la obligatoriedad de fundamentación de las resoluciones por parte de los fiscales, en el mismo sentido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional contenida en la SC 1523/2004-R de 28 de septiembre, señaló lo siguiente: ‘…toda decisión emitida dentro de un proceso penal que no implique cuestión de mero trámite sino que concierna al fondo de lo que se investiga debe ser necesariamente motivada o lo que es lo mismo, debidamente fundamentada, lo que significa, que tanto el fiscal o los jueces que conozcan el proceso, sea en control jurisdiccional o para resolver el fondo, deberán dictar sus requerimientos o resoluciones cumpliendo las exigencias de la estructura de forma como de contenido de las mismas. En particular en lo relativo al contenido de fondo, no sólo deberán circunscribirse a relatar lo expuesto por las partes sino también citar las pruebas que aportaron las partes, exponer su criterio sobre el valor que le dan a las mismas luego del contraste y valoración que hagan de ellas dando aplicación a las normas jurídicas aplicables para finalmente resolver.

           Si no proceden de esa forma y dictan una resolución sin respetar la estructura señalada, resulta obvio que su decisión será arbitraria y considerada subjetiva e injusta, pues el sujeto procesal a quien no le sea favorable no podrá entender y menos saber la razón jurídica de la decisión; y de incurrirse en esta omisión al disponer sobreseimiento a favor de la parte imputada, la víctima podrá impugnar el requerimiento ante el superior jerárquico, y si éste igualmente incurre en la misma omisión, quedará abierta la jurisdicción constitucional para que acuda a la misma en busca de protección a sus derechos a la seguridad jurídica y de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva, cuyo alcance no abarca, como se dijo, a que la parte acusadora pretenda que este Tribunal obligue a un Fiscal a presentar obligatoriamente la acusación si no únicamente a que dicha autoridad emita su requerimiento conclusivo debidamente fundamentado…” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

III.2.  Análisis del caso concreto

           Precisada que fue la problemática venida en revisión, de los antecedentes y conclusiones del presente fallo constitucional; se tiene que, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia del hoy accionante contra Joaquín Mamaní Mamaní, Sergio Prieto Roque, Freddy Aguilar Lozano, Raúl Arce Arce, José Enrique Ayala Miranda, Marcelo Fernando Medina Centellas, Roberto Isaac Núñez Soria, Erland Marcial Salazar Saavedra, Raúl Mario Huaygua Hidalgo, Iván Pérez Luna y Raúl Roger Rodríguez Pol, por la presunta comisión del delito de incumplimiento de deberes, mediante escrito presentado el 30 de diciembre de 2019, Franz Zulmer Villegas Chávez, Fiscal de Materia, hizo conocer ante el Juzgado de Instrucción Penal Primero del departamento de Oruro, la emisión del Requerimiento Conclusivo de Sobreseimiento 09/19, emitido a favor de dichos sindicados; determinando que, no existía suficientes elementos de prueba para fundar una acusación por el referido ilícito (Conclusión II.1.); en virtud de lo cual, a través de memorial presentado el 23 de enero de 2020, el impetrante de tutela, formuló impugnación contra el señalado Requerimiento Conclusivo (Conclusión II.2.); obteniendo en respuesta, la emisión de la Resolución Jerárquica F.D.O./F.G.A.C. 567/2021, suscrita por Freddy Gonzalo Álvarez Condori, entonces Fiscal Departamental de Oruro –ahora codemandado–; por medio de la cual, determinó ratificar el Requerimiento Conclusivo de Sobreseimiento 09/19, disponiendo a su vez la conclusión del proceso penal con relación a los nombrados imputados, la cesación de las medidas cautelares dispuestas en contra de los mismos y la cancelación de antecedentes penales respecto al tipo penal de incumplimiento de deberes (Conclusión II.3.).

           Actuado este último, que el solicitante de tutela denuncia de vulnerador del debido proceso en sus vertientes fundamentación y congruencia; así como, de su derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de verdad material; debido a que, se constituiría en una decisión totalmente arbitraria; ya que: a) Tiene poca o “ninguna” fundamentación sobre sus reclamos de impugnación; b) Incorporó elementos que no fueron parte de la investigación; ya que, sin explicación alguna aplica la “Ley de Fortalecimiento para la Lucha Contra la Corrupción”, con carácter retroactivo cuando los hechos investigados corresponden a gestiones anteriores a dicha norma, careciendo también de sustento respecto a la tesis de favorabilidad para aplicar la misma; c) De manera incongruente determinó que todo acuerdo administrativo con la gestión pública debía ser mediante contrato, lo cual al extrañarse en la prueba que ofreció, impedía la tipificación del delito de incumplimiento de deberes, cuando el Auto Supremo 218, pronunciado en un caso similar propio, estableció que tal responsabilidad recae en los servidores públicos quienes tienen que observar los procesos de contratación; d) No consideró y se apartó de la resolución recurrida, que en su momento se sustentó en que no existía los elementos suficientes para demostrar objetivamente la participación en el ilícito, basando su determinación en que los hechos narrados por su persona no se encontraban subsumidos en el tipo penal de incumplimiento de deberes; sino que, debían ser juzgados en la vía civil, alegando que se pretendía usar el derecho penal como medio coercitivo; y, e) Omitió valorar la prueba de cargo que aportó.

           Ahora bien, con carácter previo a realizar el análisis de fondo respectivo, es menester remitirnos al entendimiento plasmado en la jurisprudencia y normativa desglosada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que estableció que toda decisión emitida por el Ministerio Público dentro de un proceso penal que concierna al fondo de lo que se investiga debe ser necesariamente motivada y debidamente fundamentada, cumpliendo las exigencias de estructura de forma como de contenido de la misma; y, que en particular en lo relativo al contenido de fondo, no sólo deberá circunscribirse a relatar lo expuesto por las partes sino también citar las pruebas que aportaron las mismas, exponer su criterio sobre el valor que le dan a estas; y, luego del contraste y valoración que hagan de ellas dando aplicación a las normas jurídicas aplicables finalmente resolver; caso contrario, tal determinación será arbitraria y considerada subjetiva e injusta, pues el sujeto procesal a quien no le sea favorable no podrá entender y menos saber la razón jurídica de la decisión; parámetros bajo los cuales, se procederá a efectuar la revisión del presente caso.

           En ese marco, corresponde inicialmente, desarrollar los fundamentos esgrimidos en la Resolución Jerárquica F.D.O./F.G.A.C. 567/2021 (Conclusión II.3.), ahora cuestionada, para luego proceder al contraste de los mismos con los puntos de agravio expuestos por el accionante, detallados supra; de este modo, se tiene los siguientes: 1) Respecto a que la Resolución de Sobreseimiento sería citra petita; puesto que, no absuelve los diversos planteamientos que se hicieron en la denuncia, querella y ampliaciones, que fueron motivo de imputación e investigación del caso; además que, versa únicamente por el delito de incumplimiento de deberes y no existe ni fundamento ni determinación en cuanto a los demás delitos atribuidos, como tampoco sobre los otros imputados, extremos que afectarían al debido proceso en su vertiente de resolución “coherente” entre la parte motivada y la parte decisoria; y por otro lado, que se basó en defectuosa valoración de la prueba, constituyéndose por ello en una atroz vulneración al debido proceso en su componente de tutela judicial efectiva y valoración probatoria; se advirtió que, cursa ampliación de inicio de investigación de 10 de junio de 2015, en contra de Erlan Marcelo Salazar Saavedra, José Ayala Miranda, Raúl Mario Huaygua Hidalgo, Marcelo Fernando Medina Centellas, Marco Ojalvo Zaconeta, Ángel Crispin Villca, Patricia López Bermúdez, Teresa Javier Sejas, Rossio Pimentel Flores, Raul Rodríguez, Roberto Nuñez Soria, Carlos Morón, Raúl Arce Arce, Indira Vargas Condo, Joaquín Mamani Mamani, Lilian Callex Castillo, Iván Pérez Luna, Freddy Aguilar y Sergio Prieta Roque, por la presunta comisión de los delitos de: incumplimiento de deberes, uso indebido de influencias, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas y estafa; posteriormente, el 4 de mayo de 2016, el Fiscal de Materia de ese entonces emite al Órgano Judicial una Resolución de Imputación Formal en contra de Joaquín Mamani Mamani, Sergio Prieto Roque, Freddy Aguilar Lozano, Raúl Arce Arce, José Enrique Ayala Miranda, Marcelo Fernando Medina Centellas, Roberto Isaac Núñez Soria, Erlan Marcelo Salazar Saavedra, Raúl Mario Huaygua Hidalgo, Iván Pérez Luna y Raúl Roger Rodríguez Pol, por la presunta comisión del delito de incumplimiento de deberes; sin embargo, a partir de esta fecha, en relación a los otros tipos penales por los cuales se ha realizado la ampliación de la investigación, no existe pronunciamiento alguno por parte de las autoridades fiscales, quienes se encontraban a cargo de la dirección funcional de la investigación; 2) Con relación al tipo penal de incumplimiento de deberes, por el cual se ha emitido una resolución de sobreseimiento, conforme a la naturaleza de los hechos investigados corresponde efectuar un análisis de los presupuestos que exige el tipo penal señalado, para determinar si tales presupuestos concurren o no. Antes de la promulgación de la Ley 1390, el art. 154 del Código Penal (CP), establecía lo siguiente: “La servidora o el servidor público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare un acto propio de sus funciones, será sancionado con privación de libertad de uno (1) a cuatro (4) años”. Citando a Jorge José Valda Daza, en su libro "Código Penal Boliviano Comentado", Sexta Edición, respecto al delito de incumplimiento de deberes, refirió que: “El autor boliviano ANIBAL JEREZ LEZANA manifiesta respecto al incumplimiento de deberes lo siguiente: ‘El incumplimiento de deberes se trata de la acción de hacer o no hacer haciendo -acción u omisión- negarse o retardarse a cumplir con sus deberes que están expresamente indicados en sus competencias, el delito se consuma con la omisión aunque no haya consecuencias" (sic). A partir de la promulgación de la Ley 1390, en el marco de la lucha contra la corrupción, se ha realizado modificaciones a aquellos delitos que se encuentran vinculados a la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, bajo ese antecedente la disposición final de la citada norma legal establece que en el marco del art. 123 de la CPE, la o el Fiscal, la Jueza o el Juez, o Tribunal, deberán aplicar el principio de retroactividad en todo lo que beneficie al imputado, quedando redactado el art. 154 del sustantivo penal, de la siguiente manera: “(Incumplimiento de Deberes): Será sancionado con privación de libertad de dos a cuatro años e inhabilitación, la servidora, servidor, empleado o empleado público que niegue, omita o rehusé hacer, ilegal e injustificadamente, un acto propio de sus funciones y con ellos genere: 1. Daño económico al estado o a un tercero; 2. Impunidad u obstaculización del desarrollo de la investigación en infracciones de violencia contra niños, niñas, adolescentes o mujeres, en la prestación de servicios de justicia. 3. Riesgo a la vida, integridad o seguridad de las personas a omitir la prestación de auxilio legalmente requerido por autoridad competente”; de los hechos narrados y los elementos adjuntos al cuaderno de investigaciones, debe tenerse presente que a efectos de realizar un proceso de contratación en el marco del Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009, la contratación de bienes y servicios prevé el cumplimiento de ciertos requisitos que se plasma en un documento denominado orden de compra u orden servicio las cuales deben estar debidamente firmados por el responsable de la unidad de contrataciones, documento que acredita que ha sido contratado el proveedor de materiales y servicios. Lo propio sucede respecto al proceso de pago, que debe efectuarse en base al cumplimiento de los requisitos que el propio Decreto Supremo prevé, de lo que se colige que para la cancelación de un trabajo realizado por una empresa, tendría que existir una relación contractual que vincule a la entidad estatal con una empresa privada para que se efectué el pago de la prestación, ya sea por orden de servicio, orden de trabajo o un contrato de trabajo, lo que se extraña en la documentación adjunta; dado que, no es posible colegir cuál es la acción u omisión por parte de los querellados, respecto a algún deber en concreto omitido; tomando en cuenta que, de la revisión de los elementos adjuntos no es posible advertir, los requisitos establecidos dentro de un proceso de contratación en el marco de la aplicación del DS 0181, es decir, documentación de respaldo que acredite la contratación directa entre la Empresa Ventura y el Gobierno Autónomo Municipal de Oruro; de tales razonamientos se concluye que los hechos narrados en la querella, no se encuentran subsumidos al tipo penal de incumplimiento de deberes; 3) Del contraste de los puntos previos desarrollados y los razonamientos expuestos en la resolución de sobreseimiento, es evidente que el caso en cuestión, ya en una instancia inicial se debió efectuar un análisis más minucioso respecto a la subsunción de los hechos a los tipos penales referidos, ello en consideración del principio de ultima ratio del derecho penal; puesto que, la intervención del derecho penal en la vida social debe reducirse a lo mínimo posible, minimización de la respuesta jurídica violenta frente al delito. Según el principio de subsidiariedad, el derecho penal será el último recurso a usar a falta de otros medios menos lesivos; el llamado carácter fragmentario del derecho penal constituye una exigencia relacionada a lo anterior y ambos postulados configuran el llamado principio de intervención mínima, si bien el derecho penal, protege bienes jurídicos, no significa que todo bien jurídico tenga que ser protegido penalmente, ni que en todo ataque a dichos bienes penalmente tutelados, intervenga el derecho penal; en el caso en cuestión, conforme a la querella y los antecedentes de la presente causa, el conflicto emerge de aspectos enteramente vinculados al ámbito civil; aspectos que, deben resolverse en tal instancia, no siendo consistente pretender usar el derecho penal como un medio accesorio u supletorio de otros ámbitos del derecho mucho menos a efectos de ejercer coerción para lograr otros fines; 4) Se debe tomar en cuenta que la etapa preparatoria tiene por finalidad acumular elementos de prueba, que sirvan para el esclarecimiento de la verdad material de los hechos investigados, los que en su momento puedan sustentar una acusación, que pueda ser debatida coherentemente ante un Juez o Tribunal de Sentencia, cuando estén reunidos los elementos constitutivos del tipo penal o de lo contrario sirvan como fundamento para el sobreseimiento. En el caso en análisis como se ha referido ampliamente, los hechos denunciados no logran configurarse a “los tipos penales investigados”; y por ende, los elementos acumulados, no son consistentes a efectos de buscar el reproche penal en contra de “la imputada” (sic), resultando de esta insuficiencia la falta de elementos de convicción para acusar. Este extremo se encuentra previsto en la última parte del art. 278 del CPP, que señala: "El fiscal se abstendrá de acusar cuando no encuentre fundamento para ello"; 5) En tales antecedentes, bajo el principio de verdad material, ante la emisión de un sobreseimiento, al margen de considerar los argumentos expuestos en la resolución de sobreseimiento y los de la impugnación, a esa instancia jerárquica, en simplicidad le correspondía necesariamente analizar los presupuestos del tipo penal en contraste con los hechos narrados y compulsar el cuaderno de investigaciones, a efectos de advertir si existen o no elementos probatorios que puedan sustentar coherentemente una eventual acusación, si el caso fuera así, en la Resolución Jerárquica se optara por revocar la resolución de sobreseimiento, intimando al Fiscal de Materia para que en el plazo de diez días acuse, decisión que no permite realizar mayor investigación, al contrario de la revocatoria de una resolución de rechazo; consecuentemente, los argumentos de la impugnación, a efectos de refutar los argumentos del sobreseimiento, necesariamente deben centrarse, en la inadecuada compulsa de la autoridad fiscal, respecto a la prueba cursante el cuaderno de investigaciones; de lo contrario, la impugnación, no será consistente en sus argumentos, tal cual acontece en el presente caso; pues, ni el propio recurrente ha señalado en su impugnación, cuál o cuáles son los elementos probatorios que demuestren objetivamente como es que los hechos narrados o la conducta de los querellados se subsumen al tipo penal de incumplimiento de deberes; y, 6) Por otro lado, con relación a los otros tipos penales por los cuales se ha ampliado la investigación, conforme a la revisión de los antecedentes del cuaderno de investigación, no se tiene pronunciamiento alguno por parte de la autoridad fiscal inferior, debiendo por ello, dicha autoridad en su condición de director funcional de la investigación, emitir el requerimiento que corresponda, respecto a los tipos penales, descritos supra.

           Así, con la finalidad de efectuar un adecuado estudio de la problemática planteada, se procederá a realizar el análisis respectivo punto por punto; en cuyo entendido, con relación al primer punto, referido a que la Resolución Jerárquica cuestionada, tiene poca o “ninguna” fundamentación sobre sus reclamos de impugnación, corresponde inicialmente desarrollar cuáles fueron los agravios de impugnación expresados por el querellante (Conclusión II.2.), siendo estos los siguientes: i) La resolución impugnada es confusa, no aclara la situación de los restantes imputados y los otros delitos sindicados, es decir, es citra petita; generando incertidumbre que afecta el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso consagrado en el art. 115 de la CPE; puesto que, existiendo diversos sujetos procesales sindicados de varios delitos, el Ministerio Público debía pronunciarse específicamente o cuando menos precisar cuál la situación jurídica de los demás y de los otros delitos, lo que no acontece en la resolución de sobreseimiento, lo cual también vulnera lo previsto por el art. 57 de la LOMP, que manda que los fiscales deben formular sus requerimientos y resoluciones de manera fundamentada y específica, extremo que no acontece en la especie; ii) Incoherencia entre la parte expositiva y la parte dispositiva de la Resolución de sobreseimiento, incurriendo en una serie de imprecisiones y contradicciones que le restan coherencia, claridad y precisión entre la exposición de motivos y la parte decisoria; por cuanto, en la parte de motivación se generan diversos supuestos como la falta de precisión de tiempos, modos y lugares; o, cuestiones enteramente subjetivas de cómo es que continué prestando servicios al ente municipal sin haber cobrado antes o no haber cobrado inmediatamente; pero, a la vez indicando de manera persistente que ciertamente se hubo establecido que los ex servidores públicos incriminados incumplieron procedimientos legales pertinentes para la contratación de bienes y servicios, como la falta de querella o denuncia del Concejo Municipal; no obstante, también se intercala el supuesto de no haberse establecido la participación de los imputados en los hechos; sin embargo, concluyendo que obedecía a la carencia probatoria, es decir, se entremezclan diferentes supuestos de sobreseimiento que no significan lo mismo, pues una cosa es que no se hubiese logrado establecer la participación de los imputados, y cosa distinta es la insuficiencia probatoria, supuesto éste que no cuestiona la inexistencia del hecho, que no constituya delito o que el imputado no participó en él; sino que, existe el hecho, es típico, pero que la prueba del caso es escasa; y, iii) Defectuosa Valoración probatoria; puesto que, el Fiscal de Materia realizó un examen bastante superficial y hasta subjetivo de la enorme cantidad de elementos de juicio producidos durante la investigación, tanto por el ente municipal como por su persona, entre los cuales detalló: “…la propia Resolución hoy cuestionada, de acuerdo a su estructura incorpora un enorme bagaje probatorio: Por una parte, señala que el Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, a tiempo de su denuncia, presentó pruebas en fs. 137, más un anillado también como prueba documentada. Por otra, a lo largo de los folios 6 al 14, hace un relevamiento de diversa y abundante prueba producida, tanto del GAMO en diferentes contenedores (archivadores de palanca entre otros) y también folders; y de parte mía igualmente pruebas documentales y prueba testifical consistente en varias declaraciones, lo mismo que entrevistas de los imputados. De esa amplísima relación se evidencia sobre todo órdenes de trabajo realizados por mi parte, reclamaciones de pago; la circunstancia de que los imputados fueron funcionarios públicos del GAMO, precisándose sus respectivos cargos y períodos de ejercicio. También cobra relieve el hecho de que se hubo acreditado actas de recepción de obras realizadas por mi parte; consistentes en trabajos de relleno por la gestión 2010 NO COBRADO; otro relleno en la gestión 2011, por un costo de Bs. 2.310.420,00 NO COBRADO, cuando cumplían las funciones de Supervisores Raúl. Arce Arce, Erland Salazar Saavedra, Marcelino F. Medina Centellas, Marcelo Medina Centellas, José E. Ayala Miranda, provisión de agregados en la gestión 2011, con acta de recepción, por un monto total de Bs. 85.624,00, NO COBRADO; alquiler de equipo pesado (motoniveladora) gestión 2011; mantenimiento de vías en terraplén, Distritos 1-5, alquiler de equipo pesado, por un total de Bs. 185.650,00 NO COBRADO; otros trabajos similares por la gestión 2011, por un total de Bs. 86.362,50 NO PAGADO; detalle de órdenes de compra y órdenes de trabajo por la gestión 2012, por un total de Bs. 2.086.137,00, NO PAGADO (…) En el cuaderno de investigaciones corre, entre otras varias declaraciones, la de Patricia López Bermúdez, de fecha 19 de agosto de 2015 (folio 438), quien refiere que en su condición de Jefe de la Unidad de Mantenimiento de Vías (UMAVI), conoció que en 2014 se efectuó una provisión de material de relleno para las vías de las diferentes juntas vecinales de Oruro, que existen actas de entrega y de acuerdo al procedimiento establecido al efecto se solicitó a la parte Administrativa Financiera la cancelación de las deudas. Aclara que en dicha gestión me adjudiqué un total de 14 órdenes de compra para la provisión de material, las cuales se cubrieron con 79 actas de recepción firmadas por las diferentes juntas vecinales. El propio José Luis Terrázas Guzmán, Director del Tesoro Municipal, informó mediante nota de 18 de marzo de 2015 la cual fue dirigida al Sr. Fiscal Franz Zulmer Villegas Chávez, diversos aspectos concernientes al caso que nos ocupa e incluso pidió plazo a la autoridad fiscal para remitir documentos en fotocopias legalizadas de los documentos, y que ello llevaba tiempo. En el cuaderno de investigaciones también corre la declaración del co- imputado Marcelo Fernando Medina Centellas, de fecha 22 de octubre de 2015 (folio 553), quien efectúa una amplia ilustración del proceso de contratación de empresas como la mía. Así, afirma que cuando dicha persona ingresó a trabajar al GAMO desde el año 2009, ejerció la función de Jefe de Mantenimiento de Vías e indica claramente que entonces el Municipio carecía de fondos económicos. Luego, ya durante la gestión de la Alcaldesa Lic. Pimentel, se reestructura la dependencia, existe recargo en las cuentas municipales y así comienza una transformación de aquel departamento. Declara que realizó licitación de materiales y equipos según las necesidades de la población e indica que entonces habían 270 obras a cargo de diversos Supervisores, con el encargo incluso de que vean con qué personas o empresas desean trabajar. Se nombra a otros funcionarios encargados como José Ayala, Roger Copa y Erlan Marcelo Salazar. Se agrega la circunstancia de que se realizaron trabajos de mantenimiento en la Urbanización Santa Ana III y Huajara 2B, donde se realizaron obras de mi parte sin contrato. Igualmente corre la declaración del Sr. Julio Rubén Hidalgo Soria, de fecha 2 de octubre de 2018, quien manifiesta que ejerció funciones como Auxiliar de la Oficina de Mantenimiento de Vías del Gobierno Municipal de Oruro. En dicha condición tenía la labor de efectuar controles al equipo de trabajo, indicando que efectivamente me conoció y supo que llevé maquinaria a trabajar a diferentes juntas vecinales de la ciudad, entre la gestión 2010 a 2014, así como también alquilé al Municipio equipo pesado como una motoniveladora, trabajos de relleno con mis volquetas. Aclara incluso quiénes son los que estaban a cargo de aquella dependencia, nombrando a los ingenieros Marcelo Medina, José Ayala, como Supervisores Erlan Salazar, Raúl Arce, Patricia López, tanto que el declarante incluso tenía la misión de controlar mi horario de ingreso de 09.00 a 12.00 y de 14.0 a 17.00, de lunes a viernes. Cuando se le preguntó bajo qué condiciones alquilaba maquinaria y el tipo de control que se ejercía, el declarante manifiesta que me debían pagar por hora trabajada y si en una zona se necesitaba cuarenta volquetas de relleno, tenía que llevar dichas cuarenta volquetas a la zona, "esto era controlado-dice- por el dirigente de la zona y mi persona como funcionario de la alcaldía solamente mi persona mediante un acta firmada por el dirigente de la zona (…) en la misma declaración recogiendo lo dicho por el Ing. Marcelo Fernando Medina Centellas, se manifiesta las construcciones realizadas como plataformas de acceso a las juntas vecinales de Santa Ana II y III; acceso a Huajara 2A, 2B y 20 enlosetado, construcción de cordones y otras obras; aspectos debidamente acreditados con cuadros demostrativos que se encuentran en el cuaderno de investigaciones. (…) De otro lado, en la resolución de sobreseimiento se indica que muchos de esos elementos fuesen fotocopias simples, lo que equivale a decir que la autoridad fiscal NI SIQUIERA EXAMINO ACASO POR LOS NUMEROSOS CUERPOS DE QUE CONSTA ESTE CASO, MIS MEMORIALES DE FECHAS 24 DE OCTUBRE DE 2018, 24 DE MARZO DE 2017, 20 DE AGOSTO DE 2018, POR LO QUE OFREZCO MÁS PRUEBA, INCLUSO EN FOTOCOPIAS DEBIDAMENTE LEGALIZADAS. El fiscal de materia ni siquiera dice qué valor se otorga a estos elementos que tienden precisamente a demostrar los hechos de la causa. En este orden de cosas, también presenté de mi parte numerosos RECIBOS domésticos que corren en el CUERPO 9, desde 4 de enero de 2011 a 29 de diciembre de 2011 (entre otras fechas) que dan cuenta cabal de la recepción de material para diversos lugares o Urbanizaciones de la ciudad, alquiler de volquetas, material pizarra para la Dirección de UMAVI y con destino a diferentes Urbanizaciones de la ciudad, Distritos 1 al 5, así como sectores peri- urbanos de Oruro. Estos recibos tienen diligencias de reconocimiento de firmas y su efectividad mediante trámite judicial. Estos documentos están suscritos por los hoy imputados, como Erland M. Salazar Saavedra en su condición de Supervisor de Mantenimiento Vial del GAMO, José E. Ayala y la concurrencia de representantes de dichas Juntas" (sic); de donde se tiene este agravio en sentido de que dicha autoridad fiscal ni siquiera se dignó en indicar en qué quedan los elementos probatorios aportados, qué valor tienen a su juicio. Incluso, pese a consignar en varias páginas las diversas pruebas, sobre todo documentales producidas, no se entiende cómo es que el Fiscal de Materia ni siquiera los valora, ni dice si contribuyen o no a esclarecer este caso.

           De este modo, del contraste de los fundamentos esgrimidos en la Resolución Jerárquica F.D.O./F.G.A.C. 567/2021 y los agravios expuestos en la impugnación del querellante; se advierte que: a) Respecto al primer agravio, la autoridad fiscal jerárquica; señaló que, en relación a los otros tipos penales por los cuales sea realizado la ampliación de la investigación, de la revisión de los antecedentes del cuaderno de investigación, no se tiene pronunciamiento alguno por parte de la autoridad fiscal inferior, debiendo por ello, dicha autoridad en su condición de director funcional de la investigación, emitir el requerimiento que corresponda, respecto a los tipos penales; a partir de lo cual, se evidencia que se dio una respuesta parcial a este reclamó, al no haber aclarado el estado del proceso con relación a los otros imputados, a objeto de dar certeza a la parte querellante sobre aquello conforme a lo reclamado por este; b) En cuanto al segundo agravio, la autoridad fiscal jerárquica; manifestó que, bajo el principio de verdad material, ante la emisión de un sobreseimiento, al margen de considerar los argumentos expuestos en la resolución de sobreseimiento y los de la impugnación, a esa instancia jerárquica, en simplicidad le correspondía necesariamente analizar los presupuestos del tipo penal en contraste con los hechos narrados y compulsar el cuaderno de investigaciones, a efectos de advertir si existen o no elementos probatorios que puedan sustentar coherentemente una eventual acusación; consecuentemente, los argumentos de la impugnación, a efectos de refutar los argumentos del sobreseimiento, necesariamente deben centrarse, en la inadecuada compulsa de la autoridad fiscal, respecto a la prueba cursante el cuaderno de investigaciones; de lo contrario, la impugnación, no será consistente en sus argumentos, tal cual acontece en el presente caso; pues, ni el propio recurrente ha señalado en su impugnación, cuál o cuáles son los elementos probatorios que demuestren objetivamente como es que los hechos narrados o la conducta de los querellados se subsumen al tipo penal de incumplimiento de deberes; en ese marco, se evidencia que el Fiscal Departamental basó su negativa de responder a este agravio, en que el recurrente debía circunscribirse a reclamar una inadecuada compulsa de los elementos probatorios vinculados al tipo penal, fundamento totalmente arbitrario; bajo el entendido de que: “…la labor del Fiscal Departamental dentro del ámbito de su competencia (art. 34.17 de la LOMP), en cuanto a la resolución a la objeciones de las resoluciones de sobreseimiento emitidos por los fiscales de materia, (…) abarca el control sobre los hechos motivo de denuncia y la calificación provisional de estos a los tipos penales insertos en la norma adjetiva penal, (…) al ser un control jerárquico, corresponde a ésta autoridad efectuar una revisión técnico jurídica más amplia a fin de hacer efectivo lo dispuesto por el art. 225.I de la Norma Fundamental…” (SCP 0062/2018-S4 de 20 de marzo); en virtud de lo cual, el Fiscal Departamental, no podía restringir o reducir los agravios de impugnación a la compulsa probatoria; y, c) Finalmente, sobre el tercer agravio referido a la valoración probatoria; se advierte que, la autoridad fiscal jerárquica; concluyó que, en el caso de análisis los hechos denunciados no logran configurarse a “los tipos penales investigados”; y por ende, los elementos acumulados, no son consistentes a efectos de buscar el reproche penal en contra de “la imputada” (sic), resultando de esta insuficiencia la falta de elementos de convicción para acusar; además que, ni el propio recurrente ha señalado en su impugnación, cuál o cuáles son los elementos probatorios que demuestren objetivamente como es que los hechos narrados o la conducta de los querellados se subsumen al tipo penal de incumplimiento de deberes; en cuyo marco, se evidencia que el entonces Fiscal Departamental, no expuso su criterio sobre el valor que le daba a las pruebas de cargo, que contrario a lo indicado por dicha autoridad, el recurrente indicó de manera sobre abundante de acuerdo a lo desglosado en el párrafo anterior, mismas que debían ser contrastadas y valoradas dando aplicación a las normas jurídicas aplicables para finalmente resolver conforme corresponda.

           Por consiguiente, respecto al primer punto de la problemática planteada; se advierte que, en la Resolución Jerárquica F.D.O./F.G.A.C. 567/2021, el entonces Fiscal Departamental de Oruro, omitió dar una respuesta cabal y conforme a norma a los agravios expuestos por el hoy impetrante de tutela, con la finalidad de dar certeza a la parte sobre los mismos, extremo que lesiona el debido proceso en sus vertientes fundamentación y congruencia, vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva; correspondiendo por ello, conceder la tutela solicitada en este punto.

           Continuando con el análisis respectivo, sobre el segundo punto de la problemática planteada, referido a la aplicación de la Ley 1390 “Ley de Fortalecimiento para la Lucha Contra la Corrupción”, de la lectura del segundo fundamento de la Resolución Jerárquica F.D.O./F.G.A.C. 567/2021, desglosado previamente, que hace mención a la misma; se evidencia que, no existe claridad sobre la aplicación de la indicada norma, refiriendo únicamente, que la disposición final de la Ley 004, facultaba a la o el Fiscal, la Jueza o el Juez, o Tribunal, a aplicar el principio de retroactividad en todo lo que beneficie al imputado, para concluir que al no haber existido un proceso de contratación en el marco del DS 0181, es decir, documentación de respaldo que acredite la contratación directa entre la Empresa Ventura y el Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, los hechos narrados en la querella, no se encontraban subsumidos al tipo penal de incumplimiento de deberes; en virtud de lo cual, con relación a este punto, se evidencia que no existió una fundamentación debida y congruente, respecto a la aplicación de la Ley 1390, lo que lesiona al debido proceso en los elementos indicados; por lo que, corresponde conceder la tutela impetrada al respecto.

           Ahora bien, en cuanto al tercer punto de la problemática planteada, consistente en que de manera incongruente el entonces Fiscal Departamental, hubiese en la Resolución Jerárquica cuestionada, determinado que todo acuerdo administrativo con la gestión pública debía ser mediante contrato, lo cual al extrañarse en la prueba que ofreció, impedía la tipificación del delito de incumplimiento de deberes, cuando el Auto Supremo 218, pronunciado en un caso similar propio, estableció que tal responsabilidad recae en los servidores públicos quienes tienen que observar los procesos de contratación; así, de la revisión de los fundamentos expresados por dicha autoridad jerárquica; al respecto, se evidencia que éste señaló que a efectos de realizar un proceso de contratación en el marco del DS 0181, la contratación de bienes y servicios prevé el cumplimiento de ciertos requisitos que se plasma en un documento denominado orden de compra u orden servicio las cuales deben estar debidamente firmados por el responsable de la unidad de contrataciones, documento que acredita que ha sido contratado el proveedor de materiales y servicios. Lo propio sucede respecto al proceso de pago, que debe efectuarse en base al cumplimiento de los requisitos que el propio Decreto Supremo prevé, de lo que se colige que para la cancelación de un trabajo realizado por una empresa, tendría que existir una relación contractual que vincule a la entidad estatal con una empresa privada para que se efectué el pago de la prestación, ya sea por orden de servicio, orden de trabajo o un contrato de trabajo, lo que se extraña en la documentación adjunta; dado que, no es posible colegir cuál es la acción u omisión por parte de los querellados, respecto a algún deber en concreto omitido; tomando en cuenta que, de la revisión de los elementos adjuntos no es posible advertir, los requisitos establecidos dentro de un proceso de contratación en el marco de la aplicación del DS 0181, es decir, documentación de respaldo que acredite la contratación directa entre la empresa Ventura y el Gobierno Autónomo Municipal de Oruro; en ese marco, se evidencia que existe una incongruencia evidente; ya que, por un lado establece que las prestaciones requeridas por las entidades públicas pueden suscitarse mediante orden de servicio, orden de trabajo o un contrato; no obstante, más adelante, concluye que no se acreditó la contratación directa entre la empresa Ventura y el Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, sin hacer mención alguna a las pruebas cursantes en el cuaderno de investigación, cuando en los agravios de impugnación se señaló de manera detallada donde cursaba órdenes de compra y órdenes de trabajo; incurriendo de este modo, en incongruencia en el fundamento esgrimido al respecto; correspondiendo por ello, conceder la tutela solicitada en este punto.

           Por otro lado, sobre el cuarto punto de la problemática planteada, referido a que la Resolución Jerárquica F.D.O./F.G.A.C. 567/2021, no consideró y se apartó de la resolución recurrida, que en su momento se sustentó en que no existía los elementos suficientes para demostrar objetivamente la participación en el ilícito, basando su determinación en que los hechos narrados por su persona no se encontraban subsumidos en el tipo penal de incumplimiento de deberes; sino que, debían ser juzgados en la vía civil, alegando que se pretendía usar el derecho penal como medio coercitivo; corresponde precisar inicialmente que: “…en cuanto a la resolución a la objeciones de las resoluciones de sobreseimiento emitidos por los fiscales de materia, (…) al ser un control jerárquico, corresponde a ésta autoridad efectuar una revisión técnico jurídica más amplia a fin de hacer efectivo lo dispuesto por el art. 225.I de la Norma Fundamental, pues el control se efectúa en base a la valoración integra del contenido de las actuaciones que forman parte del cuaderno de investigaciones y no se rige únicamente a los argumentos expuestos por las partes…” [SCP 0062/2018-S4 (las negrillas son nuestras)]; bajo tal entendimiento, se concluye que ni la Resolución recurrida ni los argumentos de las partes, restringen el campo de análisis a efectuarse en una Resolución Jerárquica Fiscal; empero, aquello no significa que dicha Autoridad Jerárquica, no deba exponer su criterio sobre el valor que le dan a las mismas; por lo que, en este punto se evidencia parcialmente lo reclamado; ya que, si bien la autoridad fiscal jerárquica, podía ir más allá de los fundamentos de la Resolución de Sobreseimiento; ello, no le eximía de exponer su criterio sobre la misma, aspecto omitido por dicha autoridad de acuerdo a lo constatado ut supra, al señalar que bajo el principio de verdad material, ante la emisión de un sobreseimiento, a esa instancia jerárquica, en simplicidad le correspondía analizar los presupuestos del tipo penal en contraste con los hechos narrados y compulsar el cuaderno de investigaciones, a efectos de advertir si existen o no elementos probatorios que puedan sustentar coherentemente una eventual acusación; es decir, que no expresó un criterio de fondo sobre la resolución recurrida; lo cual se traduce en la vulneración del debido proceso en sus vertientes fundamentación y congruencia; así como, de la tutela judicial efectiva, hoy reclamados; en virtud de lo cual, por lo que, corresponde conceder la tutela impetrada al respecto.

           Finalmente, con relación al quinto punto de la problemática planteada; en la que el solicitante de tutela reclama que el ex Fiscal Departamental –ahora codemandado–, en la Resolución Jerárquica cuestionada, omitió valorar la prueba de cargo que aportó; de la revisión de los fundamentos de la misma, se advierte que, en ninguno se efectúa valoración alguna sobre la prueba de cargo; más al contrario, refiere que el recurrente no señaló en su impugnación, cuál o cuáles son los elementos probatorios que demuestren objetivamente como es que los hechos narrados o la conducta de los querellados se subsumen al tipo penal de incumplimiento de deberes; soslayando de este modo, toda las pruebas propuestas, ampliamente desarrolladas en el tercer agravio del memorial de impugnación –que fueron previamente desglosadas–; por lo que, en este punto evidentemente se observa que en la Resolución Jerárquica F.D.O./F.G.A.C. 567/2021, omitió citar las pruebas que aportaron las partes, exponiendo el criterio sobre el valor que le daba a las mismas, lo cual deviene en la lesión del debido proceso en sus vertientes fundamentación y congruencia; así como, de su derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de verdad material.

           Por consiguiente, de acuerdo a las vulneraciones constatadas en los cinco puntos de la problemática planteada, ampliamente detallados y analizados supra; y, conforme al entendimiento plasmado en la jurisprudencia y normativa desglosada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; se evidencia que, la Resolución Jerárquica F.D.O./F.G.A.C. 567/2021, ahora cuestionada, inobservó la obligatoriedad de motivación y fundamentación de las resoluciones emitidas por el Ministerio Público; así como, las exigencias de estructura de forma como de contenido de dichas resoluciones; lo que evidentemente se traduce en la vulneración del debido proceso en sus vertientes fundamentación y congruencia; así como, de su derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de verdad material, del hoy accionante; correspondiendo por ello, conceder en todo la tutela solicitada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, obró de forma correcta.