SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1628/2022-S4

El impetrante de tutela, alegó lesionados sus derechos a la seguridad social, a la salud y a la justa remuneración; toda vez que, las autoridades ahora demandadas mediante Memorándum 81, procedieron a reubicarle del cargo que desempeñaba como Administrador del Hospital Materno Infantil del departamento de Beni con un nivel 4 en la escala salarial a Jefe de Sección III-Encargado de almacén Intermedio con un nivel 10 en la escala salarial, sufriendo una disminución considerable en sus ingresos mensuales, todo esto sin tomar en cuenta que es padre y/o tutor de un menor con discapacidad auditiva del 51%.

En consecuencia, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Sobre la estabilidad e inamovilidad laboral de las personas que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad

         La Ley General para Personas con Discapacidad -Ley 223 de 2 de marzo de 2012- en su art. 5, definió a la discapacidad como: “…el resultado de la interacción de la persona, con deficiencias de función físicas, psíquicas, intelectuales y/o sensoriales a largo plazo o permanentes, con diversas barreras físicas, psicológicas, sociales, culturales y comunicacionales”. En ese entendido, la SCP 0556/2011-R de 29 de abril, estableció en relación a la discapacidad que: “Partiendo de esa precisión, se entiende que son aquellas personas que por adolecer de una disfuncionalidad psíquica o física no pueden desenvolverse de forma independiente en distintos ámbitos como las demás personas”.

         Por su parte, el art. 70.4 de la CPE prevé que toda persona con discapacidad tiene derecho: “A trabajar en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, con una remuneración justa que le asegure una vida digna”; en ese sentido la SCP 1052/2012 de 5 de septiembre, señaló que: “…la Ley 223 de 2 marzo de 2012, hace un amplio desarrollo de los derechos de las personas con discapacidades o personas con capacidades diferentes, promoviendo ante todo su efectiva inclusión social y el respeto de su dignidad, empero que por disposición transitoria se dispone la vigencia de los derechos para las personas con discapacidad, establecidos en la Ley 1678, hasta que se aprueben los estatutos autonómicos, cartas orgánicas y otras disposiciones legales de otros niveles del Estado, por ello y siendo aún aplicable la normativa que no es contraria a la indicada ley, se toma en cuenta el DS 29608, cuando menciona que se modifica el art. 5 del Decreto Supremo 27477, de la siguiente manera: ‘ARTÍCULO 5.- (INAMOVILIDAD).I. Las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público o privado, gozarán de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto por las causales establecidas por Ley. (…) de conformidad al Decreto Supremo 28521, precepto que si bien modifica algunos aspectos del DS 27477, no cambia en esencia su finalidad, que es el de garantizar la inamovilidad laboral de las personas que tengan discapacidad, y de aquellas que los tengan bajo su dependencia ya sean tutores o progenitores, salvo existan causales que sean contempladas por ley” (las negrillas fueron añadidas).

         Con similar razonamiento, la SCP 1088/2015-S1 de 5 de noviembre, señala que: “El derecho del trabajo está protegido en el art. 46 de la CPE, cuando expresa: ‘I. Toda persona tiene derecho: 1. Al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna. 2. A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias. II. El Estado protegerá el ejercicio del trabajo en todas sus formas’; por su parte el art. 70.1 de la citada Norma Suprema, señala: ‘Toda persona con discapacidad goza de los siguientes derechos: (…) A ser protegido por su familia y por el Estado’.

         El art. 34.II de la Ley General para Personas con Discapacidad, señala: ‘El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido’” (las negrillas son nuestras).

III.2. De la contratación preferente a personas que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad

         El DS 29608 modificó el art. 4 del DS 27477, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 4.- (OBLIGACIÓN DE CONTRATACIÓN PREFERENTE). I. El Poder Ejecutivo conformado por sus Entidades, Instituciones, Superintendencias y Empresas Públicas (sean de carácter descentralizado, desconcentrado, autárquico o de cualquier otra naturaleza); las Fuerzas Armadas; Policía Nacional; Prefecturas de Departamento; así como, los Gobiernos Municipales, Universidades Públicas, las instituciones, organismos y empresas de los gobiernos nacional, departamental y local; tendrán la obligación de contratar a las personas con discapacidad, en un promedio mínimo de cuatro por ciento (4%) del total de su personal…”.

         Así también lo entendió la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad -Ley 977 de 26 de septiembre de 2017-,        que en su art. 2.I estableció la inserción laboral obligatoria al referir                que: “Todas las instituciones del sector público que comprenden los Órganos del Estado Plurinacional, instituciones que ejercen funciones de control,            de defensa de la sociedad y del Estado, gobiernos autónomos departamentales, regionales, municipales e indígena originario campesinos, universidades públicas, empresas públicas, instituciones financieras bancarias y no bancarias, instituciones públicas de seguridad social y todas        aquellas personas naturales y jurídicas que perciban, generen y/o administren recursos públicos, tienen la obligación de insertar laboralmente a personas con discapacidad, a la madre o al padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años o con discapacidad grave o muy grave, en un porcentaje no menor al cuatro por ciento (4%) de su personal”.

         De una interpretación sistemática del art. 4 del DS 29608, y tomando en cuenta los principios de preferencia e integralidad que hacen parte de la normativa, se puede deducir que el fin de esta disposición es otorgar estabilidad laboral a la persona discapacitada, y a la madre o al padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de 18 años o con discapacidad grave o muy grave, previendo para tal caso la preferencia de contratación sobre este y las personas que tengan bajo su dependencia a personas discapacitadas; en tal sentido, el artículo referido debe alcanzar no solo a las personas con discapacidad, sino también, a la madre o al padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentra a cargo de una o más personas con discapacidad menores de deciocho años o con discapacidad grave o muy grave, esto, con el objetivo de obedecer a la cuestión teleológica de la construcción normativa que pretende una protección reforzada sobre una población vulnerable como son los discapacitados; y más aún, si se trata de un menor de edad discapacitado, por la necesidad y deber que tiene el Estado y su conjunto, de velar siempre por el interés superior del menor, así lo estableció la Norma Suprema en su art. 60 al señalar que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado” (las negrillas fueron añadidas).

III.3.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia como lesionados sus derechos a la seguridad social, a la salud y a la justa remuneración; toda vez que, las autoridades ahora demandadas mediante Memorándum 81 de 3 de enero de 2020, procedieron a reubicarle del cargo que desempeñaba como Administrador del Hospital Materno Infantil del departamento de Beni con un nivel 4 en la escala salarial a Jefe de Sección III-Encargado de Almacén Intermedio con un nivel 10 en la escala salarial, sufriendo una disminución considerable en sus ingresos mensuales, todo esto sin tomar en cuenta que es padre y/o tutor de un menor con discapacidad auditiva del 51%.

De la revisión de antecedentes, consta que el ahora accionante fue designado en una primera oportunidad a través de Memorándum 82 de 7 de julio de 2021, emitido por María Antonia Costales Fernández –autoridad codemandada–, como Administrador del Hospital Materno Infantil, con un nivel 4 en la escala salarial del personal eventual, con un plazo establecido del 7 de julio al 31 de diciembre de 2021; a la conclusión del mismo, mediante Memorandos 43 y 81, ambos de 3 de enero de 2022, se designó al accionante para ejercer inicialmente del 3 al 16 de enero de 2022; es decir por un periodo de trece días; el cargo de Administrador del Hospital Materno Infantil, con un nivel 4 en la escala salarial y, posteriormente, del 17 de enero al 31 de diciembre de 2022 cumplir las funciones de Jefe de Sección III-Encargado de almacén Intermedio del dicho nosocomio, con un nivel 10 en la escala salarial

Asimismo, de antecedentes se advierte que el 20 de igual mes y año, por nota dirigida a María Antonia Costales Fernández Directora del Hospital Materno Infantil del departamento de Beni, el peticionante de tutela, presentó el carnet de discapacidad de su hijo menor para inamovilidad laboral en cumplimiento de la Ley 223 (Conclusión II.3); sin embargo y al no obtener respuesta alguna, por nota presentada el 27 de enero de 2020, acudió ante la Jefatura Departamental de Trabajo del mismo departamento, solicitando un pronunciamiento o criterio legal sobre inamovilidad laboral en caso de tutores con hijos con discapacidad; instancia providencia de 28 del mismo mes y año, estableció que los arts. 2 de la Ley 977 y 34 de la Ley 223 –Ley General de las Personas con Discapacidad, referidos a la inserción laboral obligatoria e intermediación y al ámbito laboral de las personas con discapacidad, que determinan que el Estado garantiza la inamovilidad de personas con discapacidad así como del padre, madre, cónyuge tutora o tutor en el sector público y privado siempre que no existan causales que justifiquen su despido, son de cumplimiento obligatorio (Conclusión II.4).

En tales circunstancias, nuevamente el impetrante de tutela mediante nota presentada el 4 de febrero de 2022 dirigida a la Directora del citado Hospital, reiteró el cumplimiento de inamovilidad laboral en atención de la Ley 223 y la Ley 977, normativa de cumplimiento obligatorio; además adjuntando la respuesta otorgada por la Jefatura de Trabajo de Beni a la nota presentada citada supra y una copia del Decreto Supremo 12 de 19 de febrero de 2009 que reglamenta las condiciones de inamovilidad laboral de la madre y padre progenitores (Conclusión II.5).

De lo evidenciado y referido en antecedentes, se tiene que el impetrante de tutela fue designado en el cargo de Administrador del Hospital Materno Infantil del departamento de Beni, través de los Memorando 82 de 7 de julio de 2021, siendo que posteriormente se le reasignó a este cargo por Memorando 43 de 3 de enero de 2022, último este con una vigencia del 3 a 16 del mes y año señalados, entregándosele en la misma fecha (3 de enero de 2022) un segundo Memorando, por el cual se le asignaba el cargo de Jefe de Sección III-Encargado de almacén Intermedio del Hospital Materno Infantil, con un nivel 10 en la escala salarial del personal eventual, reduciéndose en su nivel salarial de 4 a 10.

Se observa también de los documentos aparejados a la demandada tutelar, que con carácter previo a que operara el cambio de funciones y la reducción salarial, el 11 de enero de 2022, el peticionante de tutela puso en conocimiento de la Encargada de Recursos Humanos del Hospital las respectivas fotocopias de carnet de identidad y discapacidad de su hijo; documentación que posteriormente, también fue remitida a consideración de la Directora del Hospital Materno Infantil del departamento de Beni; sin que el accionante hubiera recibido respuesta alguna.

De lo antedicho, este Tribunal arriba al convencimiento de que, por un lado, la entidad hospitalaria ahora demandada si tuvo conocimiento de la condición de padre de una persona con discapacidad del impetrante de tutela, cuando éste aún ejercía el cargo de Administrador de dicho nosocomio; es decir, el 11 de enero de 2022, por lo que, bajo dichas circunstancias, no debió haber operado el cambio de funciones a Jefe de Sección III-Encargado de almacén Intermedio y menos aún la disminución o afectación de su, no siendo que, conforme afirma la parte demandada, hubiera concurrido un tácito consentimiento en dicho cambio, pues, como se tiene demostrado, el Memorando por el que se le comunica el cambio de funciones, le fue notificado el mismo día en el que se le hizo entrega del Memorando de asignación de funciones como Administrador, siendo que, en virtud a ello y asumiendo conocimiento de que se pretendía con posterioridad afectar su jerarquía administrativa y sus percepciones salariales, es que precisamente, puso en conocimiento de las instancias administrativa respectivas sobre su calidad de progenitor de una persona con discapacidad.

Por otra parte, de acuerdo a los documentos allegados a la demanda tutelar, se tiene acreditado ante esta jurisdicción, que el hijo del peticionante de tutela, conforme demuestran las respectivas fotocopias de carnet de identidad y discapacidad, padece de una discapacidad auditiva calificada en el 51%; por lo que, constituye parte de los grupos vulnerables e indefensión manifiesta que el Estado a través de sus instituciones se encuentra compelida a proteger y atender de manera preferente; obligación que no les indiferente a la justicia constitucional que, en cumplimiento de su sagrado mandato de resguardo de los derechos constitucionales, se halla constreñida a la adopción de todas las medidas necesarias que aseguren el eficaz y material ejercicio de los derechos fundamentales del menor, siendo que en el caso presente, al ser su padre, quien satisface sus más mínimas necesidades con los recursos lícitamente obtenidos del ejercicio de su profesión, se halla también amparado por la Ley, la Constitución y los Tratados y Convenios Internacionales destinados a la protección de personas con discapacidad; consecuentemente, corresponde a esta jurisdicción analizar las postulaciones expresadas en la acción de amparo constitucional a efectos de determinar si corresponde o no tutelar el derecho a la inamovilidad laboral del accionante, bajo la perspectiva de la protección reforzada ampliada en su favor en su condición de progenitor de un menor de edad con discapacidad.

Inicialmente resulta imprescindible hacer mención al DS 29608 que modificó el art. 4 del DS 27477, determinando la obligación de contratación preferente de las personas con discapacidad; previsión normativa que armoniza con la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad, cuyo art. 2, dispone no solo la preferencia, sino la inserción obligatoria de las personas con discapacidad y además de la madre o padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentren a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho años o con discapacidad grave o muy grave; norma que es concordante con la protección reforzada que el Estado debe realizar ante dos tipos de grupos vulnerables, como lo son los discapacitados y los menores de edad (Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional).

En ese sentido, en el caso que nos ocupa, este Tribunal considera que si bien los Memorándums 82 de 7 de julio de 2021 y 43 de 3 de enero de 2022, por los que se designó al impetrante de tutela como Administrador del Hospital Materno Infantil, llevan implícita su temporalidad, ello no desvirtúa que, ante una tercera designación igualmente eventual, ejecutada por Memorándum 81 de 3 de enero de 2022, el impetrante de tutela, el 20 de igual mes y año, hizo conocer a la Directora del Hospital Materno Infantil del departamento de Beni, ahora codemandada, que el 11 de ese mismo mes y gestión, había informado a la Encargada de Recursos Humanos (RR.HH.) del citado Hospital, que su hijo padecía de una discapacidad calificada en el 51%, adjuntando a efectos de probanza las respectivas fotocopias de carnet de identidad y discapacidad de su hijo; acreditando de tal forma que al ser padre de un menor con discapacidad, su inamovilidad laboral se encontraba plenamente garantizada en el marco de las disposiciones legales, constitucionales y convencionales, siendo que el drástico cambio de funciones y rebaja salarial, con directa afectación en los derechos de su hijo, era una clara contravención a ese conjunto normativo.

Es decir, que si bien inicialmente los ahora demandados desconocían de la situación del peticionante de tutela, al asumir conocimiento de que el hijo de este padecía de una discapacidad y que la nueva designación desmejoraba notoriamente su situación laboral y salarial, afectando colateralmente la estabilidad del menor, las autoridades ahora demandadas debieron haber reconsiderado su situación respecto a su inamovilidad laboral por ser padre de un niño con discapacidad, más aun teniendo conocimiento del pronunciamiento emitido por la Jefatura Departamental de Trabajo a solicitud del impetrante de tutela (fs. 15) y, obedeciendo al interés superior de la niña, niño o adolescente, preceptuado en la Constitución Política del Estado en su art. 60, comprender que Marcelo Gerardo Acne Vargas, ahora accionante gozaba de preferencia y prevalencia con relación a mantener su fuente laboral en el cargo y nivel salarial que gozaba y que además, una decisión contraria, lesionaría su garantía a la inamovilidad laboral como padre de un hijos menor de dieciocho años con discapacidad.

En tal sentido, las autoridades ahora demandadas debieron precautelar la garantía a la inamovilidad laboral del ahora peticionante de tutela, priorizando su estabilidad en el cargo de Administración del Hospital Materno Infantil del departamento de Beni, o en su defectos, reasignarlo a otras funciones en la que conserve su mismo nivel salarial–nivel 4 de la escala salarial–; esto, con el fin de garantizar los recursos económicos necesarios para cubrir las necesidades especiales de la persona con discapacidad; pues si bien, las circunstancias harían imprescindible el cambio de actividad o de cargo, el mismo se lo puede realizar sin desmejorar su situación económica, es decir manteniendo el mismo nivel salarial en resguardo primordial de la protección del interés superior del niño con discapacidad, dado que lo contrario conlleva indudablemente desproveer de una fuente de ingresos al padre de un niño con discapacidad que depende en su totalidad de éste.

Por todo lo manifestado, este Tribunal arriba al convencimiento de que, en virtud a la atención preferente y protección reforzada que el Estado se encuentra obligado a prodigar a las personas con discapacidad, extensible a quienes se encuentran a su cargo, al hoy accionante le asiste el derecho a la inamovilidad laboral, siempre y cuando no incurra en acciones y causales legales que deriven en su destitución.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, tomó una correcta decisión.