SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0074/2022-S1

a)   En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las Asignaciones Familiares de manera oportuna, el pago de los subsidios adeudados en especie o en dinero según corresponda se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes.

b)   El SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes de subsidios prenatal y de lactancia a la beneficiaria” (las negrillas son agregadas).

Previsión normativa, que establece que las asignaciones familiares que no fueron entregadas de manera oportuna serán proporcionadas de forma retrasada según corresponda; por lo que, en el caso de los subsidios prenatal y lactancia su otorgación se efectuará en especie con la entrega de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que: a) En cuanto al subsidio prenatal, el Reglamento establece que excepcionalmente podrá ser otorgado en dinero en los casos que no se hubiese procedido con su entrega de manera oportuna, debiendo para ello requerir autorización de la ASUSS^[25], criterio concordante con lo establecido en el DS 3546 que en esencia refiere que el pago será en dinero o especie^[26]; y, b) En lo concerniente al subsidio de lactancia el Reglamento prohíbe que el empleador otorgue el subsidio en dinero^[27]; y, que el beneficiario lo reciba^[28]; previsión normativa que conlleva un mandato de cumplimiento obligatorio, debido a que, este subsidio debe ser cubierto en especie.

Ahora bien, no obstante lo señalado, resulta necesario remitirnos a lo sostenido en la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre (emitido en vigencia del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por Resolución Ministerial 1676) que respecto a los subsidios devengados estableció expresamente que en el caso que no se hubiera cubierto los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna es viable el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. En tal sentido, en caso que el beneficiario no haya recibido los subsidios prenatal y de lactancia de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, corresponderá que su otorgación sea monetaria.

Consecuentemente, siendo que la jurisprudencia constitucional contiene entendimientos progresivos en cuanto al pago retrasado de los subsidios; en mérito al carácter vinculante de dicha jurisprudencia, debe considerarse que cuando los subsidios (prenatal, natalidad y lactancia) no sean cubiertos de manera oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, será viable el pago en forma monetaria.

III.3. Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la seguridad social, a la vida, y a la salud; toda vez que, el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental  (GAD) de Beni, no le canceló el subsidio de lactancia de ocho meses; por lo que, solicita que se haga efectivo ese pago en dinero y no en especie; puesto que, no se  efectuó de manera oportuna y su hija ya tiene más de un año y por ende ya cubrió todos los gastos de alimentación y nutrición de la misma y de su persona.

Expuesta la presente problemática, corresponde relatar los antecedentes descritos en las Conclusiones de este fallo constitucional, es así que, la ahora impetrante de tutela fue designada como Técnico IV, de la Dirección de Gabinete del GAD de Beni (Conclusión II.3), quien tuvo una hija el 24 de enero de 2020, en la localidad de Trinidad de ese departamento (Conclusión II.1); en consecuencia, de acuerdo a la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, emitido por el Encargado de Afiliación y Vigencia de Derechos y el Administrador Jefe Médico, ambos de la Caja de Salud “CORDES”, dirigido a dicha instancia departamental, señalaron que de acuerdo a los certificados examinados y calificados, corresponde el pago de doce asignaciones familiares a la nombrada, desde el 23 de febrero de 2020 hasta el 23 de enero de 2021 (Conclusión II.2).

Asimismo, la ahora peticionante de tutela a través de la Hoja de Comunicación Interna S.D.J. 122/2021 de 23 de febrero, solicitó al Director de Bienestar Social del GAD de Beni, el pago de los subsidios que le deben desde junio hasta diciembre de 2020 y enero de 2021, en dinero y no así en especie; toda vez que, su hija ya tiene más de un año; por lo que, los gastos de su alimentación y nutrición ya fueron erogados por su persona, haciendo conocer además que, de manera constante se hizo presente a las oficinas de dicha Dirección para reclamar el pago del referido subsidio y solamente le prometieron que le pagarían.

Ahora bien, previamente corresponde aclarar sobre la subsidiariedad excepcional, que de acuerdo a lo expresado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, las niñas, niños y adolescentes tienen la tutela de la protección reforzada de sus derechos; toda vez que, en el ámbito de esta protección integral rige el interés superior del niño, en su triple dimencionalidad; es decir, como principio directriz de las actuaciones de todas las autoridades del sector público como privado al momento de tomar decisiones en los que se encuentren involucrados; así también, se constituye en un derecho, pues el ejercicio de los derechos debe ser de manera preeminente y es una garantía a la vez, pues permite el ejercicio efectivo de sus derechos al ser un sector de la población vulnerable y por ende cumple una labor hermenéutica inclusive de interpretación de las normas a su favor; por lo que, ante la su condición vulnerabilidad en el marco de la protección integral de sus derechos como sujetos y ante la preeminencia de los mismos, considerando que en el presente caso se trata de la denuncia de vulneración al derecho a la seguridad social vinculada a la vida y la salud no solamente de la ahora peticionante de tutela sino también de su hija, que es una niña, debido a la falta de pago del subsidio de lactancia, en este entendido, corresponde hacer la abstracción del principio de subsidiariedad excepcional.

En este orden de ideas, concierne ingresar al análisis de la problemática planteada y en virtud a lo mencionado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el Estado se encuentra obligado a proteger la seguridad social y por ende en el marco de la protección de la mujer embarazada está obligado a resguardar las etapas de gestación, que comprenden el periodo prenatal y posnatal, para que se desarrollen en condiciones adecuadas; de tal manera que, no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido, a fin de asegurar que esas etapas se desarrollen en condiciones adecuadas, de tal forma que no se afecte la salud física y emocional o psíquica de ambos; en consecuencia, en el caso de las mujeres trabajadoras embarazadas del sector público y privado deben cumplirse con las asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad, la cual debe ser materializada en forma obligatoria por el empleador y que comprende el Subsidio Prenatal, que consiste en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria de un pago mensual en dinero o especie equivalente a un salario mínimo nacional por los cinco últimos meses de gestación; el Subsidio de Natalidad, que consiste en el pago de un sueldo mínimo nacional por el nacimiento de cada hijo; y, el Subsidio de Lactancia, que consiste en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo durante los primeros doce meses de vida del menor.

Bajo el entendimiento jurisprudencial señalado y conforme a los antecedentes expuestos, es evidente que la ahora accionante se encuentra cumpliendo funciones como Técnico IV, de la Dirección de Gabinete del GAD de Beni, quien dio a luz a una niña el 24 de enero de 2020; sin embargo, se advierte que, el ahora demandado no cumplió con el pago de las asignaciones familiares a la ahora impetrante de tutela, consistente en el subsidio de lactancia durante ocho meses, tal como también lo reconocieron expresamente los apoderados legales del nombrado en su informe escrito presentado el 1 de marzo de 2021 (Conclusión II.5); en este entendido, de acuerdo a lo señalado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, la autoridad ahora demandada no consideró que las asignaciones familiares como en este caso el referido subsidio se constituyen en una obligación para los empleadores, en favor de la madre y el hijo y que deben hacer efectivo a fin de asegurar el derecho no solo a la seguridad social sino también a la vida y la salud de los beneficiarios, pues comprende la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo durante los primeros doce meses de vida del menor.

En consecuencia, al haberse evidenciado que el ahora demandado no cumplió con el pago oportuno del subsidio de lactancia a la ahora peticionante de tutela durante ocho meses, y siendo que su hija ya tiene más de un año, de acuerdo al Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, el nombrado puso en riesgo la salud y la vida tanto de la referida como de su hija, pues dicho subsidio se constituye en un apoyo alimentario de importancia para el desarrollo del niño durante su primer año de vida, lo cual también repercute en la madre; por lo que, ante el incumplimiento del pago de ese subsidio el demandado lesionó los derechos a la seguridad social, a la vida y por ende a la salud; por lo que, al presente al ser un pago vencido que no se ejecutó en su momento y por ende no cumplió con el fin del referido beneficio,  corresponde  consecuentemente  conceder  la  tutela  impetrada y  disponer  que tal pago se efectúe en dinero.

En cuanto al petitorio de la accionante sobre el pago de costas procesales, daños y perjuicios en favor de su hija menor de edad, por la no entrega oportuna de dichos derechos y al poner en riesgo su vida, salud alimenticia y seguridad social de la misma y de su persona, se concede y se dispone que sea cuantificado ante la Sala Constitucional Primera del departamento de Beni.

En consecuencia, Sala Constitucional al conceder la tutela impetrada, obró de forma correcta.