SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0074/2022-S1

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial de 24 de febrero de 2021, cursante de fs. 9 a 13 vta., el impetrante de tutela, expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Siendo servidora pública del Gobierno Autónomo Departamental (GAD) de Beni, quedó embarazada; por lo que, su hija nació el 24 de enero de 2020; consecuentemente, realizó el trámite correspondiente para recibir subsidio de lactancia ante recursos humanos de esa entidad; sin embargo, el referido subsidio solamente se le canceló hasta mayo del mismo año, adeudándole de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del citado año y enero de 2021, pese a que constantemente se apersonó a dicha instancia para preguntar por el pago y se le decía que no había dinero y que pronto le pagarían; empero, hasta la fecha  -se entiende hasta la presentación de esta acción tutelar-, no lo hicieron; en consecuencia, tomando en cuenta que ya erogó los gastos de alimentación de su hija, ya no correspondería la entrega de la lactancia en especie sino en dinero.

Además del incumplimiento del pago de los subsidios de lactancia, también se le adeuda sueldos desde noviembre de 2020, razón por la cual se encuentra en una situación crítica económicamente, y vulnerada laboralmente; motivos por los que, acude a la presentación de esta acción de defensa, con el objeto de que se le cancele a la brevedad posible dichos subsidios devengados de las ocho lactancias que se le debe en dinero, a razón de Bs2 000.- (dos mil bolivianos), cada uno, haciendo un total de Bs16 000.- (dieciseis mil bolivianos); puesto que, ya no es coherente que se le pague en especie, porque no fueron cancelados de manera oportuna, y considerando que ya erogó los gastos alimenticios de su hija y de ella, pues la espera del pago de los mismos inclusive han puesto en riesgo la nutrición y formación física de su hija y ocasionándole también como madre lactante una afectación psicológica; consecuentemente, a fin de precautelar la vida y salud de su niña, es que solicitó que se le conceda la tutela de la presente acción de amparo constitucional.

De acuerdo con lo establecido en el art. 60 de la Constitución Política del Estado (CPE); asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 13 del Código de Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, se tiene que los derechos de los progenitores del nuevo ser y en su generalidad de las niñas, niños, y adolescentes, se encuentran protegidos íntegramente por el Estado, pues tanto la referida Norma Suprema y el mencionado Código protegen el principio del interés superior de esa población al ser los más vulnerables de la sociedad; así también, el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño asume ese principio como eje transversal de todas las decisiones a adoptarse por instituciones públicas y privadas, en sentido que sus derechos prevalecen sobre los demás, favoreciendo su desarrollo físico, psicológico, moral y social; por cuanto, los derechos de los progenitores, del nuevo ser y de las niñas, niños y adolescentes en general están protegidos íntegramente por el Estado, a través de las normas infra constitucionales como por la Ley Fundamental.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante denunció la vulneración de sus derechos a la seguridad social, a la vida, y a la salud citando al efecto los arts. 8.II, 9 párrafo quinto, 15.I, 18.I, 35 al 44, 48.III, y 60 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicitó que se conceda la tutela impetrada y en consecuencia se ordene: a) La cancelación de las asignaciones familiares retroactivas de ocho subsidios, en razón de Bs2 000.- por cada mes, haciendo la suma total de Bs16 000.-, por subsidios devengados; y, b) Se imponga costas procesales, daños y perjuicios en favor de su hija menor de edad, por la no entrega oportuna de dichos derechos y poner en riesgo su vida, salud alimenticia y seguridad social de la misma y de su persona.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

La audiencia (virtual), se realizó el 1 de marzo de 2021, según consta en acta cursante de fs. 28 a 29 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La impetrante de tutela a través de su abogado, ratificó de manera íntegra el contenido de su demanda tutelar y ampliándola señaló que se conceda la tutela, considerando que en una situación similar “…la resolución de Amparo Constitucional 59/2020 de fecha 23 de noviembre de 2020 que concede la tutela al accionante…” (sic).

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Fanor Amapo Yubanera, Gobernador del GAD de Beni, a través de sus apoderados legales,  presentó  informe  escrito,  cursante de fs. 24 a 26 vta., señalando que: 1) Es pertinente invocar la causal de improcedencia establecida en el art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo); 2) Es evidente que se debe a la ahora impetrante de tutela el subsidio de lactancia de ocho meses, haciendo un total de Bs16 000.-, el cual debe cancelarse en especie; y, 3) De acuerdo a los arts. 48.III de la CPE, 4 incisos a) y e) y 21 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, solicitó se deniegue la tutela solicitada y por ende el pago del subsidio de lactancia de ocho meses en dinero; puesto que, de acuerdo a lo establecido en el art. 21 de la referida norma los empleadores se encuentran prohibidos de otorgar el subsidio de lactancia en dinero, pero si en especie; asimismo, pide que no se condene costas, daños y perjuicios.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del departamento de Beni, mediante Resolución 014/2021 de 1 de marzo, cursante de fs. 30 a 33 concedió la tutela solicitada, ordenando a la autoridad demandada el pago de ocho meses de subsidio de lactancia en favor de la ahora peticionante de tutela, debiendo ser dichas compensaciones retroactivas  y al tercer día de su legal notificación, bajo los siguientes fundamentos: i) Tomando en cuenta que dentro de la presente acción tutelar, se invocó la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad, en razón de la necesidad de protección inmediata que enviste a los derechos de la seguridad social, al denunciarse precisamente la vulneración de ese derecho, corresponde abstraer el principio de subsidiariedad; ii) La solicitante de tutela, denunció que la autoridad ahora demandada incumplió con la otorgación de los últimos ocho meses de lactancia que le corresponde a su hija; iii) De acuerdo a los antecedentes que cursan en esta acción tutelar, se tiene que, la accionante tiene una hija que nació el 24 de enero de 2020; asimismo, que fungió como Técnico IV, bajo la dependencia de la Dirección de Gabinete del GAD de Beni; iv) La denuncia de la impetrante de tutela fue reconocida en el informe escrito remitido por los apoderados de la autoridad demandada; v) En virtud al precedente jurisprudencial contenido en “el Fundamento Jurídico II.V.2” la otorgación de asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por parte del empleador; toda vez que, se trata de la seguridad social que está relacionada con el ejercicio del derecho a la salud del ser gestante y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, teniendo como sustento el interés superior del niño y niña; vi) El subsidio prenatal se cumple con la asignación mensual a los beneficiarios de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con valor de origen nacional, acorde a las necesidades de la madre gestante y que debe ser equivalente a un salario mínimo nacional, que comienza  partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece en la fecha del nacimiento de la niña o niño; mientras que, el subsidio de natalidad consiste en el pago de un salario mínimo nacional por nacimiento de cada hija o hijo; y, el de lactancia se constituye en la entregase mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos, de  origen  nacional  y que de igual forma equivale al referido mínimo del salario, también por cada hija o hijo, durante el año de vida de la misma o mismo; vii) El deber de acatar la provisión de las asignaciones familiares por el empleador, permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y el recién nacido y por ende a los derechos a la vida y a la salud y la falta de provisión oportuna de las mencionadas asignaciones familiares significa la vulneración del contenido esencial de dichos derechos; y, viii) En este caso al no haberse otorgado oportunamente las prestaciones del subsidio que le corresponde, generó vulneración de los derechos constitucionales señalados anteriormente; por lo que, se hace viable determinar su pago en forma monetaria, puesto que en especie resultaría inoportuno y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad y considerando que al presente el hijo de la peticionante de tutela cuenta con un año  y más de dos meses de edad, corresponde según la previsión del Reglamento de Asignaciones Familiares, comprendido en el art. 19 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de Noviembre de 2011, disponer las compensaciones retroactivas de las mencionadas asignaciones familiares en dinero; consiguientemente, habiéndose acreditado que la autoridad demandada incurrió en el cumplimiento de la otorgación del subsidio de ocho meses de lactancia a favor de la nombrada, generando con ello la lesión de sus derechos fundamentales invocados en la demanda, se concede la tutela impetrada.