SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0076/2022-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0076/2022-S2

Sucre, 13 de abril de 2022

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:     MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  38676-2021-78-AAC

Departamento:             La Paz

En revisión la Resolución 022/2021 de 28 de enero, cursante de fs. 337 a        342 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Waldo Alejandro Gutiérrez Loza contra Franklin Molina Ortiz, Ministro de Hidrocarburos y Energías.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 9 de diciembre de 2020 y 7 de enero de 2021, cursantes de fs. 61 a 69; y, 72 a 73, el accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por Memorándum MN-DESP-MEM-292/2019 de 19 de noviembre, fue designado Jefe de Unidad II de la Unidad de Comunicación del entonces Ministerio de Hidrocarburos -ahora Ministerio de Hidrocarburos y Energía-, circunstancia por la cual de manera oportuna el 22 de igual mes y año informó a la Directora General de Asuntos Administrativos de la mencionada entidad que su hijo AA tiene una discapacidad de deficiencia física-motora con un porcentaje del 31% conforme se acredita por el carnet otorgado por el Comité Nacional de Personas con Discapacidad (CONALPEDIS) lo cual activó de forma inmediata los derechos constitucionales que le asisten, como de inamovilidad laboral, el cual fue reconocido mediante Nota Cite: 0410-CAR/19 de 10 de diciembre de 2019, emitida por la Dirección General del Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, así como por CONALPEDIS, que dirigió una nota a la Dirección General de Asuntos Administrativos del aludido Ministerio, solicitando el cumplimiento de los derechos constitucionales de los menores con discapacidad.

No obstante, la autoridad demandada a través de Memorándum MH-DESP-MEM- 0084/2020 de 12 de mayo, agradeció sus servicios sin ningún justificativo legal ni haber concluido un proceso administrativo que determine su destitución, inobservando los derechos instituidos en la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad -Ley 977 de 27 de septiembre de 2017- y el Decreto Supremo (DS) 27477 de 6 de mayo de 2004; circunstancia por la cual, mediante nota de 2 de junio de 2020 dirigida al Ministerio de Hidrocarburos y Energías, solicitó su reincorporación, reiterando su petitorio a través de escritos de 4 y 10 ambos del referido mes y año, sin haber obtenido respuesta alguna; por lo que, acudió al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social denunciando dicho aspecto, instancia administrativa laboral que una vez analizada la realidad del menor AA y su condición de padre progenitor considerando que no era funcionario de libre nombramiento pronunció la Resolución MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-IL 014/20 de 23 de julio de 2020, instituyendo a la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del Ministerio de Hidrocarburos y Energías proceda a su reincorporación laboral al cargo de Jefe de Unidad II o un puesto que no afecte sustancialmente sus ingresos económicos, fallo que a pesar de haber sido notificado a la entidad demandada el 29 de igual mes y año, no fue cumplido y que por el contrario, fue objeto de recurso de revocatoria mereciendo la Resolución Administrativa (RA) 005 de 25 de septiembre de mismo año, que confirmó la Resolución citada. Ante esa situación y al no haberse dado cumplimiento hasta la presente fecha el reingreso ordenada, activó esta acción tutelar.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionado su derecho a la inamovilidad laboral por ser padre progenitor de un menor con discapacidad, a la salud, a la atención médica y a la alimentación de su hijo AA, sin citar norma constitucional alguna que los contenga.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia ordenar: a) Se disponga el cumplimiento inmediato de la Resolución MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-IL 014/20 de 23 de julio de 2020 ratificada por RA 005 de 25 septiembre de igual año; y, b) Se proceda al pago de todos los sueldos y salarios devengados desde la emisión del Memorándum MH-DESP-MEM- 0084/2020 de 12 de mayo, de desvinculación.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 28 de enero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 334 a 336, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El abogado del accionante, ratificó los términos de la demanda y ampliándola refirió que: 1) El impetrante de tutela fue designado como Jefe de Unidad II de la Unidad de Comunicación Social el 19 de noviembre de 2019, y en forma inmediata hizo conocer a su empleador que goza de inamovilidad por tener a su cargo a su hijo AA que tiene discapacidad; no obstante a ello, la MAE no respetó la inamovilidad funcionaria y emitió el Memorándum MH-DESP-MEM- 0084/2020, de agradecimiento de servicios; 2) El Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social luego de efectuar un análisis respecto a la calidad de funcionario que es el peticionante de tutela indicó que el cargo que ocupaba se encuentra en el nivel ejecutivo, clase IV, nivel salarial V, y por ello pertenece a la carrera administrativa, estableciendo que es un funcionario de carrera; y,    3) No obstante que la Resolución MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-IL 014/20, dispone la reincorporación laboral, la autoridad demandada se negó a cumplir dicha determinación, inobservando que la jurisprudencia constitucional determinó que la inamovilidad laboral alcanza tanto a los funcionarios de carrera y como a los de libre nombramiento cuando tengan bajo su cuidado a personas con discapacidad.

En respuesta a las preguntas efectuadas por los Vocales de la Sala Constitucional, referente a que si fueron notificados con la Resolución Ministerial (RM) 054/21 de 27 de enero de 2021, que resolvió el recurso jerárquico interpuesto por el Ministerio demandado, el abogado del accionante manifestó que no fueron citados con el indicado fallo y el mismo no debe ser considerado habida cuenta que lesionó los derechos de las personas con discapacidad. Asimismo la nombrada Sala Constitucional, solicitó que el impetrante de tutela aclare si está activando de forma directa e independiente la acción tutelar para solicitar la protección del derecho a la inamovilidad laboral o si está pidiendo el cumplimiento de la Resolución MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-IL 014/20, que disponía su reincorporación laboral, considerando que la misma fue dejada sin efecto, a lo que el demandante de tutela señaló que la “…acción de amparo constitucional tiene elementos de prueba, algunos de los elementos de prueba son la Resoluciones de las dependencias del Ministerio de Trabajo y como antes de esta Audiencia teníamos una decisión que disponía que se aplique la instructiva (…) sin embargo independientemente de lo que diga dicha institución, la petición está destinada a satisfacer necesidades de un infante…” (sic); por ello, impetro que se considere el AC “0250/2010-RCA” que establece que excepcionalmente cuando el tribunal de garantías advierta un derecho esencial que es afectado puede apartarse de la petición inicial. Por último, respecto al cumplimiento del plazo de inmediatez, indicó que la jurisprudencia constitucional precisó que cuando un trabajador sea despedido de su fuente laboral tiene la potestad de acudir ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social o en forma directa a la jurisdicción constitucional; y en caso que active la vía laboral administrativa, el plazo de caducidad comenzará a correr a partir de la última decisión que emita dicha instancia.

I.2.2. Informe del demandado

Sandra Ivonne Beatriz Durán Canelas y Álvaro Antonio Aldayuz Montes, en representación legal de Franklin Molina Ortiz, Ministro de Hidrocarburos y Energías a través de informe escrito de 28 de enero de 2021, cursante de        fs. 300 a 311 vta., argumentaron que: i) La jurisprudencia constitucional estableció que si bien la inamovilidad laboral es reconocida tanto en el sector público como en el privado, empero este derecho, no es absoluto debido a que puede verse limitado por las necesidades de las instituciones, más aún cuando se trata de funcionarios de libre nombramiento que son reclutados de manera directa por la MAE de una entidad y por las características de confianza y especialidad no están bajo la protección total de la inamovilidad laboral por embarazo o discapacidad, ya que las labores que desempeñan son de iniciativa, decisión y mando; ii) No existe vulneración de los derechos denunciados como conculcados habida cuenta que el accionante en su condición de padre progenitor del menor AA tuvo un cargo de libre nombramiento, el cual, conforme a la SCP 0579/2015-S3 de 26 de junio, no se halla bajo la protección absoluta de inamovilidad laboral; iii) Los funcionarios de la Dirección General de Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, no efectuaron un análisis correcto de la normativa aplicable al caso; motivo por el cual, presentaron recursos de revocatoria y jerárquico; iv) Existe hechos controvertidos dado que se tiene demostrado que el cargo que ocupó el impetrante de tutela es de libre nombramiento y de confianza, por lo que la justicia constitucional no puede ingresar analizar el fondo del asunto debiendo ser dilucidado por la autoridad competente; v) La reincorporación determinada por la Dirección General de Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, es de imposible cumplimiento, en razón a que, el cargo que fungía el demandante de tutela es de libre nombramiento y goza de una confianza exclusiva de la MAE por las funciones que se desarrollan, no pudiendo designarlo en otro puesto debido a que su perfil profesional no se adecua a ninguno; y, vi) La jurisdicción constitucional no es la vía idónea para reclamar los sueldos devengados, dado que la Resolución MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-IL 014/20, no prevé el pago del mismo; por lo que, el peticionante de tutela debe acudir a la jurisdicción administrativa o judicial.

En audiencia de la presente acción tutelar añadieron que fueron notificados con la RM 054/21 emitida por el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social que revocó en forma total la RA 005 y la Resolución MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-IL 014/20 y por ende dejo sin efecto la instructiva de reincorporación.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 022/2021 de 28 de enero, cursante de fs. 337 a    342 vta., concedió en parte la tutela solicitada únicamente respecto al derecho a la inamovilidad laboral por haber acreditado ser padre progenitor de un menor de edad con discapacidad: a) Disponiendo la nulidad de la Resolución MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-IL 014/20, y en su mérito ordenó la reincorporación laboral del impetrante de tutela al Ministerio de Hidrocarburos y Energías en el plazo de cinco días; y, b) Se aclaró que la reincorporación no se efectuará en el cargo de Jefe de Unidad II de la Unidad de Comunicación ni en ninguna otra jefatura, sino en cualquier otro puesto acorde a la formación profesional del impetrante de tutela; y denegó los salarios devengados. Decisión asumida con base en los siguientes fundamentos: 1) Es evidente que la petición formulada por el accionante delimita el pronunciamiento por parte de la jurisdicción constitucional, en el caso concreto, si bien en principio el impetrante de tutela solicitó el cumplimiento de la Resolución indicada y RA 005 que disponía su reingreso; no obstante, las mismas fueron revocadas por      RM 054/21 de 27 de enero de 2021, por lo que existe una imposibilidad de cumplir con el petitorio; sin embargo, en mérito a los principios de favoralidad y iura novit curia al evidenciar una lesión al derecho a la inamovilidad laboral corresponde apartarse de lo solicitado y asumir dicho derecho como autónomo e independiente a todo lo que aconteció en sede administrativa laboral; 2) Se tiene por cumplido el principio de subsidiariedad; toda vez que, el demandante de tutela es un funcionario provisorio y conforme los arts. 7 y 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) esta clase de servidores públicos no pueden impugnar las decisiones vinculadas a la promoción y desvinculación; 3) En cuanto al principio de inmediatez, es preciso hacer notar que el 12 de mayo de 2020, se puso en conocimiento del impetrante de tutela el Memorándum              MH-DESP-MEM- 0084/2020 de desvinculación, circunstancia por la cual, mediante nota de 2 de junio de igual año, dirigida al Ministro demandado solicitó su reincorporación laboral, reiterando dicha petición por escritos de 4 y 10 ambos del precitado mes y año, habiendo merecido respuesta por Nota con Cite: MH-2147-DGAA-0176/2020 de 18 del referido mes, a través de la cual se le hizo conocer que no es viable su reincorporación debido a que el cargo de Jefe de Unidad II corresponde a un puesto de libre nombramiento; por consiguiente, al ser esta última misiva una respuesta a los reclamos efectuados en sede administrativa, es a partir del 18 de junio de similar año que corresponde iniciar el plazo de caducidad de los seis meses; por lo que, la presente acción se encuentra dentro de plazo; 4) Efectuando un repaso de la línea constitucional jurisprudencial, se tiene la SC 1782/2011-R de 7 de noviembre, que efectuando un entendimiento sobre el resguardo al derecho a la inamovilidad laboral precisó que las personas con discapacidad o los trabajadores que tengan bajo su dependencia a una persona discapacitada gozan de ese beneficio, complementando el citado razonamiento, la                SCP 1156/2014 de 10 de junio, expresó que la inamovilidad no será aplicada cuando concurran las causales establecidas para la conclusión del vínculo laboral previo debido proceso. En forma posterior, si bien la SCP 0526/2016-S3 de 9 de mayo, señaló que los funcionarios de libre nombramiento no gozan del precitado derecho por desempañar un cargo de confianza o asesoramiento y son reclutados de forma directa por la MAE de una entidad, dicho razonamiento fue modulado por la SCP 0725/2020-S4 de 12 de noviembre, al indicar que las personas con discapacidad o que tengan bajo su dependencia a una de ellas no pueden ser retiradas de sus fuentes de trabajo salvo las causales legalmente señaladas, fallo que se encuentra vinculado a una servidora pública de libre nombramiento, por consiguiente, en previsión de los principios de favorabilidad y iura novit curia no se puede desconocer esta última Sentencia Constitucional Plurinacional; 5) Por lo expuesto, la autoridad demandada al emitir el Memorándum MH-DESP-MEM- 0084/2020 de desvinculación desconoció el derecho a la inamovilidad laboral y paralelamente se colocó en una situación de indefensión al menor AA, a pesar que el accionante acreditó ser padre progenitor de un familiar que tiene discapacidad física motora del 31% y si bien el aludido ejerció un cargo de libre nombramiento, el Ministro demandado pudo modular el efecto del precitado memorándum realizando una variación en cuanto a la relación laboral que mantenía el impetrante de tutela; por lo que, corresponde conceder la tutela solicitada empero no en los términos postulados, habida cuenta que el solicitante de tutela ocupaba el cargo de Jefe de Unidad II de la Unidad de Comunicación Social y más allá que este ítem sea de carrera administrativa o no “…entiende esta Sala Constitucional conforme a la documentación que ha sido presentada por la autoridad accionada, el análisis y descripción de puestos, que el jefe de unidad de comunicación social pertenece al nivel de ejecutivo, generar una reincorporación laboral en el mismo cargo y en el mismo puesto importa colocar en cierto margen de inseguridad jurídica a la autoridad accionada y este criterio deberá ser respetado y adoptado tanto por el accionante como por la accionada…” (sic); y, 6) Respecto al pago de salarios devengados, el peticionante de tutela desde el 12 de mayo de 2020, tenía la posibilidad de acudir a esta jurisdicción constitucional prescindiendo de la instancia administrativa, por ende se denota que el aludido permitió el transcurso del tiempo de manera innecesaria cuando por la inmediatez que demanda la protección de este derecho tenía expedita la vía constitucional, por consiguiente no atinge acoger este petitorio.

Mediante escrito de 28 de enero de 2021, cursante a fs. 344, el impetrante de tutela solicitó la complementación de la Resolución 022/2021 en el entendido que se aclare que la entidad demandada a tiempo de restituirle en sus funciones no debe afectar el nivel salarial, recurso que fue resuelto a través de Auto de 1 de febrero de igual año, determinando sin lugar a considerar lo peticionado; toda vez que, la SCP 0725/2020-S4, ha sido emitida de forma posterior al Memorándum MH-DESP-MEM- 0084/2020, por ello, si bien se concedió la tutela la misma no está supeditada a la aplicación estricta del merituado fallo (fs. 344 vta.).

A su vez el Ministro de Hidrocarburos y Energías a través de sus representantes mediante memorial de 1 de febrero de 2021, cursante de fs. 345 a 349 vta., interpuso recurso de complementación y aclaración, impetrando se aclare:                      i) Cuál el respaldo normativo y/o jurisprudencial para concluir que la última decisión administrativa que conculca los derechos denunciados fue la Nota   MH-2147-DGAA-0176, cuando el 12 de mayo de igual año, el accionante fue notificado con el Memorándum MH-DESP-MEM- 0084/2020 de desvinculación; y, ii) Cuál el respaldo normativo y/o jurisprudencial en el que se basaron para alejarse de los hechos planteados por el peticionante de tutela y los demostrados por el demandado. Recurso que mereció el Auto de 2 del citado mes y año; por el que, desestimó el pedido debido a que se encontraba fuera de plazo (fs. 349 vta.).

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Carnet de discapacidad 145123 de 3 de septiembre de 2019, emitido por CONALPEDIS que acredita que AA tiene un deficiencia física motora del 31% (fs. 4).

II.2.    Consta cédula de identidad 12483449 de AA por el que se establece que Waldo Alejandro Gutiérrez Loza -ahora accionante- es padre progenitor (fs. 158).

II.3.    Cursa Memorándum MH-DESP-MEM- 0084/2020 de 12 de mayo, por el cual Víctor Hugo Zamora Castedo, entonces Ministro de Hidrocarburos   -ahora de Hidrocarburos y Energía- comunicó al impetrante de tutela que se prescindía de sus servicios como Jefe de Unidad II dependiente de la Unidad de Comunicación Social (fs. 9).

II.4.    Consta Manual de Puestos del Ministerio de Hidrocarburos que fue aprobada por RM 042-2020 de 29 de mayo, dentro del cual refiere que el cargo de Jefe de la Unidad de Comunicación Social dependiente de dicha cartera del Estado se encuentra dentro de la categoría Ejecutiva, Nivel 4, catalogada como personal de “LIBRE NOMBRAMIENTO” (fs. 237 a 239).

II.5.    Por nota presentada el 2 de junio de 2020, el peticionante de tutela solicitó al Exministro de Hidrocarburos proceda a su reincorporación por gozar de inamovilidad laboral al ser padre progenitor de un menor de edad con discapacidad, el cual fue reiterado por notas de 4 y 10, ambas de igual mes y año (fs. 10 a 13).

II.6.    El 16 de junio de 2020, el demandante de tutela formuló denuncia de reincorporación laboral ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social (fs. 15 a 16).

II.7.    Mediante Nota con Cite: MH-2147-DGAA-0176/2020 de 18 junio, la Directora General de Asuntos Administrativos del Exministerio de Hidrocarburos en respuesta a las notas interpuestas por el accionante señaló que al haber ocupado el puesto de “…Jefe de la Unidad de Comunicación Social en este Ministerio (en aplicación al Art. 126 del Decreto Supremo N 29894), considerado de libre nombramiento, no corresponde la aplicación de la inamovilidad laboral…” (sic [fs. 17]).

II.8.    Cursa la Resolución MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-IL 014/20 de 23 de julio de 2020, emitida por el Director General del Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; por el cual, instruyó a la MAE del Exministerio de Hidrocarburos proceda a la reincorporación laboral del impetrante de tutela a su fuente laboral como “Jefe de Unidad II” o un puesto que no afecte sustancialmente sus ingresos económicos, sea en el plazo de cinco días (fs. 19 a 29).

II.9.    Por RA 005 de 25 de septiembre de 2020, el Director General del Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, confirmó en todas sus partes la Resolución MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-IL 014/20 (fs. 31 a 53).

II.10.  A través de memorial presentado el 6 de octubre de 2020, la entidad demandada formuló recurso jerárquico contra la RA 005, que confirmó la Resolución MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-IL 014/20 (fs. 286 a 295).

II.11.  Mediante RM 054/21 de 27 de enero de 2021, el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social revocó totalmente la RA 005 y consecuentemente la Resolución MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-IL 014/20 (fs. 327 a 333).

II.12.  Cursa Memorándum MHE-DESP-MEM-0171/2021 de 3 de febrero, de designación a través del cual Franklin Molina Ortiz, Ministro de Hidrocarburos y Energías, en cumplimiento a la Resolución 022/2021 de 28 de enero, designó al accionante al cargo de Profesional IX en calidad de funcionario provisorio (fs. 350).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia que se lesionó su derecho a la inamovilidad laboral que se encuentra vinculado a la salud, a la atención médica y a la alimentación de su hijo AA; puesto que, fue desvinculado de manera ilegal de su fuente laboral, no obstante que acreditó ser padre progenitor de un menor de edad con discapacidad, circunstancia por la que acudió a la Dirección General del Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que emitió la Resolución MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-IL 014/20 de 23 de julio de 2020, determinando su inmediata reincorporación laboral, la cual fue ratificada por  RA 005 de 25 de septiembre de igual año; sin embargo, la autoridad demandada no dio cumplimiento a la indicada Conminatoria.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Sustracción de objeto del amparo constitucional por haberse extinguido la causa que motivó su interposición

Con relación a este acápite, la jurisprudencia constitucional emitida por esta institución constitucional en la SC 1644/2010-R de 15 de octubre, establece que: “…la finalidad de la acción de amparo constitucional se circunscribe a la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, pues el propósito de la tutela es que el juez o tribunal de garantías, de manera expedita, administre justicia en el caso concreto, pronunciando las órdenes que considere pertinentes a la autoridad pública o al particular que con sus acciones han amenazado o vulnerado derechos fundamentales y procurar así la defensa actual y cierta de los mismos.

Cuando se presenta el fenómeno de la carencia actual de objeto del amparo constitucional porque el hecho que generó la vulneración de los derechos constitucionales quedó extinguido, como quiera que la finalidad de la acción de tutela es brindar la protección de los derechos fundamentales, entonces dicha finalidad no se justifica al momento en que la vulneración o amenaza cesa, porque desapareció el hecho que la generó y por ende no existe razón de ser de la reparación del derecho ni de la declaración que el juez o tribunal de garantías pudieran emitir para dicha reparación; es decir, que no tendría sentido cualquier orden que pudiera emitir el tribunal de garantías con el fin de tutelar los derechos del accionante, pues en la eventualidad de ser adoptada, dicha orden caería en el vacío por carencia de objeto, resultando inocua porque no surtiría efecto alguno; y por consiguiente, contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción” (las negrillas nos corresponde).

Sobre el particular, resulta preciso traer a colación el art. 53.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que prevé la improcedencia de la acción de amparo constitucional “Contra actos consentidos libre y expresamente, o cuando hayan cesado los efectos del acto reclamado”, asumiéndose de ello la carencia de objeto por hecho superado, cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela hasta la emisión del fallo constitucional, los supuestos de hecho sobre los cuales se solicita la tutela desaparecen, habida cuenta que sobre el asunto debatido ya hay una solución.

En ese contexto, conforme a lo desarrollado, se tiene que existe sustracción del objeto procesal de esta acción tutelar, cuando los hechos que motivaron la interposición de la acción de amparo constitucional desaparecieron entre el momento de la interposición de la acción de tutela y la emisión del fallo constitucional, por consiguiente, al haber desaparecido el mismo, cualquier disposición que efectúe la jurisdicción constitucional resulta innecesaria e ineficaz.

III.2.  Análisis del caso concreto

El peticionante de tutela aduce que se vulneró su derecho a la inamovilidad laboral vinculado a la salud, a la atención médica y a la alimentación de su hijo AA, debido a que el Ministro demandado lo desvinculó de manera ilegal de su fuente laboral, a pesar que acreditó ser padre progenitor de un menor con discapacidad, circunstancia por la cual, acudió a la Dirección General del Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que emitió la Resolución MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-IL 014/20 de 23 julio de 2020, determinando su inmediata reincorporación laboral -ratificada por RA 005 de 25 de septiembre de igual año-; la cual no fue cumplida por la autoridad demandada.

Ahora bien, de los datos que cursan en el expediente se tiene que el 19 de noviembre de 2019, a través de Memorándum MN-DESP-MEM-292/2019 Waldo Alejandro Gutiérrez Loza fue designado Jefe de Unidad II de la Unidad de Comunicación del Ministerio de Hidrocarburos y Energías; motivo por el cual, de forma inmediata hizo conocer a la Dirección General de Asuntos Administrativos del precitado Ministerio que su hijo AA tiene una deficiencia física-motora del 31% conforme acredita el carnet de discapacidad 145123 emitido por CONALPEDIS; razón por la cual, gozaría de inamovilidad laboral.

Por Memorándum MH-DESP-MEM- 0084/2020 de 12 de mayo, la entidad demandada comunicó al accionante que se prescindía de sus servicios; por lo que, el aludido, a través de nota de 2 de junio de similar año, presentada ante el Ministerio demandado, solicitó su reincorporación laboral, reiterando su petitorio por escritos de 4 y 10 ambos de igual mes y año, sin merecer respuesta alguna.

Ante esa situación, el 16 de junio de 2020, el peticionante de tutela formuló denuncia de reincorporación laboral ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, solicitando esta y señalando que goza de inamovilidad laboral por ser padre progenitor de un menor de edad con discapacidad, instancia administrativa que el 23 de julio de mismo año, emitió la Resolución MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-IL 014/20; por la cual, instruyó a la MAE del Exministerio de Hidrocarburos proceda a la reincorporación laboral del impetrante de tutela como “Jefe de Unidad II” o un puesto que no afecte sustancialmente sus ingresos económicos (Conclusiones II.6 y II.8), fallo que fue confirmado mediante RA 005, pronunciada como resultado del recurso de revocatoria formulado por la entidad demandada (Conclusión II.9).

Sin embargo, el Ministerio de Hidrocarburos y Energías por escrito de 6 de octubre de 2020, interpuso recurso jerárquico contra la citada                RA 005 (Conclusión II.10), el cual de acuerdo a los datos del proceso fue resuelto por RM 054/21 de 27 de enero de 2021, revocando totalmente la RA 005; y, Resolución MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-IL 014/20, que disponía la reincorporación del accionante (Conclusión II.11); denotándose de ello que la pretensión que buscaba el peticionante de tutela a través de esta acción de defensa destinada al cumplimiento de la Resolución precitada fue revocada por la RM 054/21, ocasionando por ende la desaparición del objeto procesal que ocasionó la interposición de esta acción tutelar.

Bajo ese entendido en aplicación del art. 53.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo), esta Sala advierte que si bien en principio la Dirección General del Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, emitió la Resolución MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-IL 014/20, que determinaba la reincorporación a favor del accionante; empero, al haber sido impugnada por la entidad hoy demandada a través de la RM 054/21, se revocó de forma total la misma, lo cual conlleva a la sustracción de objeto procesal, dado que al ser la pretensión de esta acción de amparo constitucional el cumplimiento de la Resolución MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-IL 014/20, al haber quedado sin efecto dicho fallo, desapareció el objeto procesal de esta acción tutelar, no siendo necesario resolver el petitorio solicitado por el impetrante de tutela; motivo por el que, conforme al Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional corresponde denegar la tutela solicitada sin efectuar análisis alguno de la problemática planteada, al haber desaparecido los supuestos fácticos que originaron su activación.

Por otra parte, en cuanto al cambio del petitorio inicial de la acción de amparo constitucional, realizado en la audiencia celebrada al efecto, el accionante solicitando de forma directa que a través de la jurisdicción constitucional se tutele su derecho a la inamovilidad laboral por ser padre progenitor de un menor con discapacidad dejando de lado todo lo tramitado y resuelto en sede administrativa laboral, atinge señalar que, a pesar que este Tribunal Constitucional Plurinacional en atención a la condición del peticionante de tutela como padre de un menor con discapacidad que merece una protección reforzada por la justicia constitucional analice la pretensión formulada en audiencia, también determinaría la denegatoria de la presente acción; por cuanto, del Manual de Puestos del Ministerio de Hidrocarburos aprobado por       RM 042-2020 de 29 de mayo, se colige que el cargo de Jefe de la Unidad de Comunicación Social dependiente de dicha cartera del Estado que ocupaba el impetrante de tutela al momento de ser desvinculando se encuentra dentro de la categoría ejecutiva, Nivel 4, catalogada como personal de “LIBRE NOMBRAMIENTO” (Conclusión II.4); por lo que, no pertenece a la carrera administrativa al ser un funcionario de libre nombramiento que realiza tareas de confianza o asesoramiento técnico, circunstancia por la cual, no goza de inamovilidad laboral.

En ese sentido, la SCP 0241/2021-S2 de 9 de junio, que fue emitida en un caso análogo en el que la accionante denunció que a pesar de ser progenitora de un menor de edad con discapacidad múltiple de un 91%, fue removida del cargo que ocupaba como Directora de Infraestructura del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, a Profesional, lo cual se constituiría en despido indirecto, que afectaba sus derechos a una fuente laboral estable y a la inamovilidad laboral que gozaba, esta Sala Constitucional razonó que: “…resulta indiscutible que en el presente caso la accionante no cuenta con inamovilidad laboral en el cargo de Directora de Infraestructura, al ser dicho puesto de libre nombramiento, encontrándose dentro del nivel 5 de la categoría Ejecutivo; siendo aplicable la jurisprudencia detallada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en la que se expuso que no obstante que las personas con discapacidad o sus progenitores o tutores cuentan con inamovilidad, dicho derecho no es absoluto, presentándose la excepción cuando se trata de funcionarios públicos electos, designados y de libre nombramiento; supuestos en los que no concurre la inamovilidad precitada. En ese orden, debe considerarse que en cuanto a los funcionarios de libre nombramiento, éstos son reclutados sin procesos previos, de forma directa por invitación personal de la MAE de la entidad pública, a objeto de ocupar tareas de confianza o asesoramiento técnico, teniendo las características de confianza y especialidad; por lo que, carecen de inamovilidad laboral, respondiendo ello a garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, constituyendo la duración de sus funciones temporal, y su retiro discrecional; caso contrario, se obligaría a una autoridad ejecutiva a reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con confianza o las condiciones técnicas requeridas por la MAE” (énfasis añadido).

Finalmente, en observancia de lo previsto en el art. 28.II del CPCo, que refiere: “La parte resolutiva del fallo sobre el fondo de la acción, demanda, consulta o recurso podrá determinar su dimensionamiento en el tiempo y los efectos sobre lo resuelto” (las negrillas son nuestras), se dimensionarán los efectos de lo decidido, considerando que inicialmente la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz concedió en parte la tutela, determinando restituir al accionante a otro cargo de acuerdo a su perfil profesional dentro del Ministerio de Hidrocarburos y Energías. En ese sentido, en resguardo de la seguridad jurídica, corresponde disponer la subsistencia de los salarios pagados al impetrante de tutela como Profesional IX en mérito de la designación efectuada a través del Memorándum MHE-DESP-MEM-0171/2021 de 3 de febrero (fs. 350), hasta la notificación con el presente fallo constitucional; sueldos que se entiende emergieron de un cumplimiento material de funciones y que beneficiaron al menor AA, hijo del peticionante de tutela.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder en parte la tutela solicitada, actuó de forma incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley de Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 022/2021 de 28 de enero, cursante de fs. 337 a 342 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, y en consecuencia:

1°  DENEGAR la tutela, con la aclaración que no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada; y,

2°  Dimensionar los alcances de la Resolución 022/2021, considerando que los salarios percibidos por el demandante de tutela como Profesional IX a consecuencia de la tutela concedida por el precitado fallo ya fueron materializados; disponiendo que dichos derechos no pueden ser susceptibles de repetición en su contra, conforme a la previsión contenida en el art. 28.II del Código Procesal Constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA