SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0076/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 9 de diciembre de 2020 y 7 de enero de 2021, cursantes de fs. 61 a 69; y, 72 a 73, el accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por Memorándum MN-DESP-MEM-292/2019 de 19 de noviembre, fue designado Jefe de Unidad II de la Unidad de Comunicación del entonces Ministerio de Hidrocarburos -ahora Ministerio de Hidrocarburos y Energía-, circunstancia por la cual de manera oportuna el 22 de igual mes y año informó a la Directora General de Asuntos Administrativos de la mencionada entidad que su hijo AA tiene una discapacidad de deficiencia física-motora con un porcentaje del 31% conforme se acredita por el carnet otorgado por el Comité Nacional de Personas con Discapacidad (CONALPEDIS) lo cual activó de forma inmediata los derechos constitucionales que le asisten, como de inamovilidad laboral, el cual fue reconocido mediante Nota Cite: 0410-CAR/19 de 10 de diciembre de 2019, emitida por la Dirección General del Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, así como por CONALPEDIS, que dirigió una nota a la Dirección General de Asuntos Administrativos del aludido Ministerio, solicitando el cumplimiento de los derechos constitucionales de los menores con discapacidad.

No obstante, la autoridad demandada a través de Memorándum MH-DESP-MEM- 0084/2020 de 12 de mayo, agradeció sus servicios sin ningún justificativo legal ni haber concluido un proceso administrativo que determine su destitución, inobservando los derechos instituidos en la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad -Ley 977 de 27 de septiembre de 2017- y el Decreto Supremo (DS) 27477 de 6 de mayo de 2004; circunstancia por la cual, mediante nota de 2 de junio de 2020 dirigida al Ministerio de Hidrocarburos y Energías, solicitó su reincorporación, reiterando su petitorio a través de escritos de 4 y 10 ambos del referido mes y año, sin haber obtenido respuesta alguna; por lo que, acudió al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social denunciando dicho aspecto, instancia administrativa laboral que una vez analizada la realidad del menor AA y su condición de padre progenitor considerando que no era funcionario de libre nombramiento pronunció la Resolución MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-IL 014/20 de 23 de julio de 2020, instituyendo a la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del Ministerio de Hidrocarburos y Energías proceda a su reincorporación laboral al cargo de Jefe de Unidad II o un puesto que no afecte sustancialmente sus ingresos económicos, fallo que a pesar de haber sido notificado a la entidad demandada el 29 de igual mes y año, no fue cumplido y que por el contrario, fue objeto de recurso de revocatoria mereciendo la Resolución Administrativa (RA) 005 de 25 de septiembre de mismo año, que confirmó la Resolución citada. Ante esa situación y al no haberse dado cumplimiento hasta la presente fecha el reingreso ordenada, activó esta acción tutelar.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionado su derecho a la inamovilidad laboral por ser padre progenitor de un menor con discapacidad, a la salud, a la atención médica y a la alimentación de su hijo AA, sin citar norma constitucional alguna que los contenga.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia ordenar: a) Se disponga el cumplimiento inmediato de la Resolución MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-IL 014/20 de 23 de julio de 2020 ratificada por RA 005 de 25 septiembre de igual año; y, b) Se proceda al pago de todos los sueldos y salarios devengados desde la emisión del Memorándum MH-DESP-MEM- 0084/2020 de 12 de mayo, de desvinculación.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 28 de enero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 334 a 336, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El abogado del accionante, ratificó los términos de la demanda y ampliándola refirió que: 1) El impetrante de tutela fue designado como Jefe de Unidad II de la Unidad de Comunicación Social el 19 de noviembre de 2019, y en forma inmediata hizo conocer a su empleador que goza de inamovilidad por tener a su cargo a su hijo AA que tiene discapacidad; no obstante a ello, la MAE no respetó la inamovilidad funcionaria y emitió el Memorándum MH-DESP-MEM- 0084/2020, de agradecimiento de servicios; 2) El Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social luego de efectuar un análisis respecto a la calidad de funcionario que es el peticionante de tutela indicó que el cargo que ocupaba se encuentra en el nivel ejecutivo, clase IV, nivel salarial V, y por ello pertenece a la carrera administrativa, estableciendo que es un funcionario de carrera; y,    3) No obstante que la Resolución MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-IL 014/20, dispone la reincorporación laboral, la autoridad demandada se negó a cumplir dicha determinación, inobservando que la jurisprudencia constitucional determinó que la inamovilidad laboral alcanza tanto a los funcionarios de carrera y como a los de libre nombramiento cuando tengan bajo su cuidado a personas con discapacidad.

En respuesta a las preguntas efectuadas por los Vocales de la Sala Constitucional, referente a que si fueron notificados con la Resolución Ministerial (RM) 054/21 de 27 de enero de 2021, que resolvió el recurso jerárquico interpuesto por el Ministerio demandado, el abogado del accionante manifestó que no fueron citados con el indicado fallo y el mismo no debe ser considerado habida cuenta que lesionó los derechos de las personas con discapacidad. Asimismo la nombrada Sala Constitucional, solicitó que el impetrante de tutela aclare si está activando de forma directa e independiente la acción tutelar para solicitar la protección del derecho a la inamovilidad laboral o si está pidiendo el cumplimiento de la Resolución MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-IL 014/20, que disponía su reincorporación laboral, considerando que la misma fue dejada sin efecto, a lo que el demandante de tutela señaló que la “…acción de amparo constitucional tiene elementos de prueba, algunos de los elementos de prueba son la Resoluciones de las dependencias del Ministerio de Trabajo y como antes de esta Audiencia teníamos una decisión que disponía que se aplique la instructiva (…) sin embargo independientemente de lo que diga dicha institución, la petición está destinada a satisfacer necesidades de un infante…” (sic); por ello, impetro que se considere el AC “0250/2010-RCA” que establece que excepcionalmente cuando el tribunal de garantías advierta un derecho esencial que es afectado puede apartarse de la petición inicial. Por último, respecto al cumplimiento del plazo de inmediatez, indicó que la jurisprudencia constitucional precisó que cuando un trabajador sea despedido de su fuente laboral tiene la potestad de acudir ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social o en forma directa a la jurisdicción constitucional; y en caso que active la vía laboral administrativa, el plazo de caducidad comenzará a correr a partir de la última decisión que emita dicha instancia.

I.2.2. Informe del demandado

Sandra Ivonne Beatriz Durán Canelas y Álvaro Antonio Aldayuz Montes, en representación legal de Franklin Molina Ortiz, Ministro de Hidrocarburos y Energías a través de informe escrito de 28 de enero de 2021, cursante de        fs. 300 a 311 vta., argumentaron que: i) La jurisprudencia constitucional estableció que si bien la inamovilidad laboral es reconocida tanto en el sector público como en el privado, empero este derecho, no es absoluto debido a que puede verse limitado por las necesidades de las instituciones, más aún cuando se trata de funcionarios de libre nombramiento que son reclutados de manera directa por la MAE de una entidad y por las características de confianza y especialidad no están bajo la protección total de la inamovilidad laboral por embarazo o discapacidad, ya que las labores que desempeñan son de iniciativa, decisión y mando; ii) No existe vulneración de los derechos denunciados como conculcados habida cuenta que el accionante en su condición de padre progenitor del menor AA tuvo un cargo de libre nombramiento, el cual, conforme a la SCP 0579/2015-S3 de 26 de junio, no se halla bajo la protección absoluta de inamovilidad laboral; iii) Los funcionarios de la Dirección General de Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, no efectuaron un análisis correcto de la normativa aplicable al caso; motivo por el cual, presentaron recursos de revocatoria y jerárquico; iv) Existe hechos controvertidos dado que se tiene demostrado que el cargo que ocupó el impetrante de tutela es de libre nombramiento y de confianza, por lo que la justicia constitucional no puede ingresar analizar el fondo del asunto debiendo ser dilucidado por la autoridad competente; v) La reincorporación determinada por la Dirección General de Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, es de imposible cumplimiento, en razón a que, el cargo que fungía el demandante de tutela es de libre nombramiento y goza de una confianza exclusiva de la MAE por las funciones que se desarrollan, no pudiendo designarlo en otro puesto debido a que su perfil profesional no se adecua a ninguno; y, vi) La jurisdicción constitucional no es la vía idónea para reclamar los sueldos devengados, dado que la Resolución MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-IL 014/20, no prevé el pago del mismo; por lo que, el peticionante de tutela debe acudir a la jurisdicción administrativa o judicial.

En audiencia de la presente acción tutelar añadieron que fueron notificados con la RM 054/21 emitida por el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social que revocó en forma total la RA 005 y la Resolución MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-IL 014/20 y por ende dejo sin efecto la instructiva de reincorporación.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 022/2021 de 28 de enero, cursante de fs. 337 a    342 vta., concedió en parte la tutela solicitada únicamente respecto al derecho a la inamovilidad laboral por haber acreditado ser padre progenitor de un menor de edad con discapacidad: a) Disponiendo la nulidad de la Resolución MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-IL 014/20, y en su mérito ordenó la reincorporación laboral del impetrante de tutela al Ministerio de Hidrocarburos y Energías en el plazo de cinco días; y, b) Se aclaró que la reincorporación no se efectuará en el cargo de Jefe de Unidad II de la Unidad de Comunicación ni en ninguna otra jefatura, sino en cualquier otro puesto acorde a la formación profesional del impetrante de tutela; y denegó los salarios devengados. Decisión asumida con base en los siguientes fundamentos: 1) Es evidente que la petición formulada por el accionante delimita el pronunciamiento por parte de la jurisdicción constitucional, en el caso concreto, si bien en principio el impetrante de tutela solicitó el cumplimiento de la Resolución indicada y RA 005 que disponía su reingreso; no obstante, las mismas fueron revocadas por      RM 054/21 de 27 de enero de 2021, por lo que existe una imposibilidad de cumplir con el petitorio; sin embargo, en mérito a los principios de favoralidad y iura novit curia al evidenciar una lesión al derecho a la inamovilidad laboral corresponde apartarse de lo solicitado y asumir dicho derecho como autónomo e independiente a todo lo que aconteció en sede administrativa laboral; 2) Se tiene por cumplido el principio de subsidiariedad; toda vez que, el demandante de tutela es un funcionario provisorio y conforme los arts. 7 y 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) esta clase de servidores públicos no pueden impugnar las decisiones vinculadas a la promoción y desvinculación; 3) En cuanto al principio de inmediatez, es preciso hacer notar que el 12 de mayo de 2020, se puso en conocimiento del impetrante de tutela el Memorándum              MH-DESP-MEM- 0084/2020 de desvinculación, circunstancia por la cual, mediante nota de 2 de junio de igual año, dirigida al Ministro demandado solicitó su reincorporación laboral, reiterando dicha petición por escritos de 4 y 10 ambos del precitado mes y año, habiendo merecido respuesta por Nota con Cite: MH-2147-DGAA-0176/2020 de 18 del referido mes, a través de la cual se le hizo conocer que no es viable su reincorporación debido a que el cargo de Jefe de Unidad II corresponde a un puesto de libre nombramiento; por consiguiente, al ser esta última misiva una respuesta a los reclamos efectuados en sede administrativa, es a partir del 18 de junio de similar año que corresponde iniciar el plazo de caducidad de los seis meses; por lo que, la presente acción se encuentra dentro de plazo; 4) Efectuando un repaso de la línea constitucional jurisprudencial, se tiene la SC 1782/2011-R de 7 de noviembre, que efectuando un entendimiento sobre el resguardo al derecho a la inamovilidad laboral precisó que las personas con discapacidad o los trabajadores que tengan bajo su dependencia a una persona discapacitada gozan de ese beneficio, complementando el citado razonamiento, la                SCP 1156/2014 de 10 de junio, expresó que la inamovilidad no será aplicada cuando concurran las causales establecidas para la conclusión del vínculo laboral previo debido proceso. En forma posterior, si bien la SCP 0526/2016-S3 de 9 de mayo, señaló que los funcionarios de libre nombramiento no gozan del precitado derecho por desempañar un cargo de confianza o asesoramiento y son reclutados de forma directa por la MAE de una entidad, dicho razonamiento fue modulado por la SCP 0725/2020-S4 de 12 de noviembre, al indicar que las personas con discapacidad o que tengan bajo su dependencia a una de ellas no pueden ser retiradas de sus fuentes de trabajo salvo las causales legalmente señaladas, fallo que se encuentra vinculado a una servidora pública de libre nombramiento, por consiguiente, en previsión de los principios de favorabilidad y iura novit curia no se puede desconocer esta última Sentencia Constitucional Plurinacional; 5) Por lo expuesto, la autoridad demandada al emitir el Memorándum MH-DESP-MEM- 0084/2020 de desvinculación desconoció el derecho a la inamovilidad laboral y paralelamente se colocó en una situación de indefensión al menor AA, a pesar que el accionante acreditó ser padre progenitor de un familiar que tiene discapacidad física motora del 31% y si bien el aludido ejerció un cargo de libre nombramiento, el Ministro demandado pudo modular el efecto del precitado memorándum realizando una variación en cuanto a la relación laboral que mantenía el impetrante de tutela; por lo que, corresponde conceder la tutela solicitada empero no en los términos postulados, habida cuenta que el solicitante de tutela ocupaba el cargo de Jefe de Unidad II de la Unidad de Comunicación Social y más allá que este ítem sea de carrera administrativa o no “…entiende esta Sala Constitucional conforme a la documentación que ha sido presentada por la autoridad accionada, el análisis y descripción de puestos, que el jefe de unidad de comunicación social pertenece al nivel de ejecutivo, generar una reincorporación laboral en el mismo cargo y en el mismo puesto importa colocar en cierto margen de inseguridad jurídica a la autoridad accionada y este criterio deberá ser respetado y adoptado tanto por el accionante como por la accionada…” (sic); y, 6) Respecto al pago de salarios devengados, el peticionante de tutela desde el 12 de mayo de 2020, tenía la posibilidad de acudir a esta jurisdicción constitucional prescindiendo de la instancia administrativa, por ende se denota que el aludido permitió el transcurso del tiempo de manera innecesaria cuando por la inmediatez que demanda la protección de este derecho tenía expedita la vía constitucional, por consiguiente no atinge acoger este petitorio.

Mediante escrito de 28 de enero de 2021, cursante a fs. 344, el impetrante de tutela solicitó la complementación de la Resolución 022/2021 en el entendido que se aclare que la entidad demandada a tiempo de restituirle en sus funciones no debe afectar el nivel salarial, recurso que fue resuelto a través de Auto de 1 de febrero de igual año, determinando sin lugar a considerar lo peticionado; toda vez que, la SCP 0725/2020-S4, ha sido emitida de forma posterior al Memorándum MH-DESP-MEM- 0084/2020, por ello, si bien se concedió la tutela la misma no está supeditada a la aplicación estricta del merituado fallo (fs. 344 vta.).

A su vez el Ministro de Hidrocarburos y Energías a través de sus representantes mediante memorial de 1 de febrero de 2021, cursante de fs. 345 a 349 vta., interpuso recurso de complementación y aclaración, impetrando se aclare:                      i) Cuál el respaldo normativo y/o jurisprudencial para concluir que la última decisión administrativa que conculca los derechos denunciados fue la Nota   MH-2147-DGAA-0176, cuando el 12 de mayo de igual año, el accionante fue notificado con el Memorándum MH-DESP-MEM- 0084/2020 de desvinculación; y, ii) Cuál el respaldo normativo y/o jurisprudencial en el que se basaron para alejarse de los hechos planteados por el peticionante de tutela y los demostrados por el demandado. Recurso que mereció el Auto de 2 del citado mes y año; por el que, desestimó el pedido debido a que se encontraba fuera de plazo (fs. 349 vta.).