SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0108/2022-S4

         Lo señalado no significa que la acción de cumplimiento, de manera directa o indirecta, no tutele derechos y garantías; sino que su propósito concreto es garantizar el cumplimiento de deberes previstos en la Constitución y las leyes, sin perjuicio que, la omisión del deber -constitucional o legal- se encuentre indisolublemente ligado al ejercicio -y por ende lesión- de derechos.

         Si se asume dicha afirmación, corresponde establecer cuál es la diferencia existente entre el amparo constitucional por omisión y la acción de cumplimiento, considerando que la primera, de acuerdo al art. 128 de la CPE, procede contra actos ilegales u omisiones ilegales o indebidas y la segunda, procede ante el incumplimiento de disposiciones constitucionales o legales, que constituyen precisamente una omisión.

         Para establecer una diferenciación, debe partirse del ámbito de protección de la acción de cumplimiento, cual es garantizar la materialización de un deber omitido; que tiene que estar de manera expresa y en forma específica previsto en la norma constitucional o legal. En ese entendido, el deber al que hace referencia la norma constitucional, no es genérico -como el cumplimiento de la ley-  sino un deber concreto, que pueda ser exigido de manera cierta e indubitable a los servidores públicos; es decir, el deber tiene que derivar de un mandato específico y determinado y debe predicarse de una entidad concreta competente; ese es el sentido que, por otra parte, le ha otorgado al deber omitido la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-651/03 y el Tribunal Constitucional peruano que ha establecido determinados requisitos para que se ordene el cumplimiento del deber omitido: mandato vigente, cierto y claro, no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, deber ser ineludible, de obligatorio cumplimiento y ser incondicional.

         Conforme a lo anotado, ante la omisión en el cumplimiento de un deber claro, expreso y exigible, que puede estar directa o indirectamente vinculado a la lesión de derechos fundamentales o garantías constitucionales, corresponde invocar la acción de cumplimiento; en tanto que si el deber omitido no reúne las características anotadas, sino que se trata de un deber genérico, pero vinculado a la lesión de derechos o garantías fundamentales -como por ejemplo el deber de motivación de las resoluciones cuyo incumplimiento general lesiona al debido proceso- corresponde la formulación de la acción de amparo constitucional por omisión” (las negrillas son añadidas).

         Por su parte, la SC 1312/2011 de 26 de septiembre, refiriéndose a esta acción de garantía y su ingeniería dogmática a la luz del nuevo orden constitucional, en el Fundamento Jurídico III.2 precisó que: “…esta garantía jurisdiccional, responde precisamente a una visión de ‘construcción colectiva del Estado’, ya que un eventual incumplimiento a un mandato expreso, no sujeto a condición y vigente tanto de preceptos constitucionales como de la ley en su sentido formal o material, tal como ya se dijo, no solamente afecta un derecho individual, como es el derecho a la igualdad entre otros, sino que también, considerando que la Norma Suprema y la ley se caracterizan por su generalidad, este supuesto incumplimiento, podría también irradiar negativamente en una colectividad, por tanto, frente a esta circunstancia, este medio específico garantiza un efectivo respeto a ‘derechos individuales no aislados de una colectividad’” (las negrillas son nuestras).

         Más adelante, la Sentencia Constitucional citada en el párrafo precedente, al referirse a la naturaleza procesal de la acción de cumplimiento, en cuanto a sus principios estructurales, concretamente al de no supletoriedad, señaló lo siguiente: “Así también, el principio de no supletoriedad, implica que la jurisdicción constitucional a través de la acción de cumplimiento, solamente puede ser activada siempre y cuando la autoridad que omite el cumplimento de un mandato expreso, no sujeto a condición y vigente, plasmado en una norma constitucional o legal, haya tenido la posibilidad de dar estricta observancia a este mandato, a cuyo efecto, antes de activarse la justicia constitucional, debe previamente solicitarse a ésta, el cumplimiento del deber omitido; sin embargo, es preciso aclarar que en la acción de cumplimiento, este principio no puede equipararse al principio de subsidiaridad aplicable a la acción de amparo constitucional, ya que de acuerdo a la esencia de este mecanismo de defensa, como se dijo, la apertura de un procedimiento administrativo o uno judicial, dentro de los cuales debería agotarse las instancias existentes, constituye una causal de exclusión de tutela a través de la acción de cumplimiento, por tanto, la petición previa, especialmente en materia administrativa y también en vía judicial, debe ser realizada especificándose la no apertura de una causa concreta que resuelva la problemática, aspecto con el cual, podrá establecerse un diferencia perceptible entre ambas acciones tutelares.

         En efecto, contra esta petición previa -que no implique apertura de procedimiento administrativo o proceso jurisdiccional-, la autoridad que omitió el incumplimiento de un mandato inserto en una norma constitucional o la ley, tendrá el deber de resolverla, allanándose o no a dicha solicitud; en el primer caso, efectivamente el cumplimiento del deber omitido estará garantizado, empero, en el segundo supuesto, es decir, en caso de no allanarse la autoridad obligada a esta petición de cumplimiento, será precisamente esta decisión la que acredite el incumplimiento, momento a partir del cual, quedará expedita la tutela constitucional a través de la acción de cumplimiento.

         En este estado de cosas, es absolutamente pertinente resaltar que en caso de existir una instancia superior a aquella autoridad renuente en el cumplimiento de un mandato inserto en la Constitución Política del Estado o la ley, no será necesario impugnarla, puesto que -como ya se dijo-, el principio de no supletoriedad de la acción de cumplimiento no puede equiparse al principio de subsidiaridad aplicable a la acción de amparo constitucional, en ese contexto, con la resolución que resuelva la petición de cumplimiento, queda expedita la vía tutelar a través de la acción de cumplimiento” (las negrillas son añadidas).

         Del marco normativo constitucional, legal y jurisprudencial desglosados anteriormente se puede concluir que la acción de cumplimiento es un mecanismo de tutela constitucional reconocido en la Norma Suprema para garantizar el cumplimiento de un deber o mandato expreso, claro y exigible previsto en la Constitución o la Ley (entendiendo en el caso de esta última no solo a la ley en sentido formal sino también material), mandato que debe estar vigente y no sujeto a condición; la cual solo puede ser activada siempre que la autoridad que omite el cumplimento del mandato haya tenido la posibilidad de dar estricta observancia al mismo, a cuyo efecto, antes de activarse la justicia constitucional, debe previamente solicitarse a ésta, el cumplimiento del deber omitido, conforme se tiene previsto en el art. 66.2 del CPCo.

III.2. Análisis del caso concreto

         En la causa, el accionante a nombre de sus representados, denuncia que la autoridad demandada incumple lo dispuesto en los arts. 95 y 115 de la LOFA, porque mediante nota CITE:APS-EXT.I.DP/3290/2020 de 13 de noviembre, remitió al Viceministerio de Pensiones y Servicios Financieros del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, el Anexo de Evaluación Técnica de casos de asegurados militares, realizando apreciaciones equivocadas e interpretaciones normativas que no eran de su competencia en cuanto al cumplimiento del requisito de los treinta y cinco años efectivos para acceder a la fracción complementaria  del personal militar jubilado, que a decir de la autoridad demandada, dicho término debe ser continuo, conforme a lo dispuesto en las Resoluciones Bi-ministeriales 271/2004 de 24 de diciembre de 2004 y 003/2016 de 15 de diciembre, que no fueron alcanzadas con la inconstitucionalidad dispuesta por la SCP 1437/2014 de 7 de julio, en cuanto al término “continuo” comprendido en los arts. 1 del DS 25620 de 17 de diciembre de 1999 y 1, 2, 4, 6, 7, 9 y 10 de la RA SPVS/IP/338 de 11 de abril de 2008.

         De la revisión de los antecedentes acompañados al legajo constitucional y conforme fue señalado en las Conclusiones de la presente Sentencia, se tiene que, mediante nota MD-SD-DGAJ-UGM 1764 de 18 de agosto de 2020, el Ministerio de Defensa remitió al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas una relación nominal del personal de las Fuerzas Armadas que alcanzaron los treinta y cinco años de servicio efectivo, solicitando que en mérito a ello se proceda a realizar el recalculo de la pensión de jubilación para los que se encuentran en curso de pago y pasen a ser considerados como jubilados de las Fuerzas Armadas con el componente de la fracción complementaria prevista para el sector militar; ante ello, por nota MEFP/VPSF/DGP/USIP/582/2020 de 11 de septiembre, el Viceministerio de Pensiones y Servicios Financieros del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, solicitó a la Autoridad de Control y Fiscalización de Pensiones y Seguros, realizar la evaluación técnica de los casos detallados en las nóminas enviadas por el Ministerio de Defensa; nota que mereció como respuesta por parte de la APS, la nota con CITE:APS-EXT.I.DP/3290/2020 de 13 de noviembre, por la cual se remite a dicho Viceministerio el Anexo de Evaluación Técnica de casos de asegurados militares remitidos y en cuyo documento se concluyó que: Las pensiones de jubilación de los asegurados que conforman la nómina remitida por el Ministerio de Defensa al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, mediante nota MD-SD-DGAJ-UGM 1764, fueron otorgadas por las AFP cumpliendo los aspectos técnicos inherentes a la normativa vigente a la fecha de solicitud y considerando la SCP 1437/2014; existe contradicción en la información proporcionada por el Ministerio de Defensa respecto a la densidad de aportes de los asegurados militares y el cumplimiento de requisitos de estos para acceder a la pensión de jubilación, por lo que la información del cumplimiento o no de los requisitos para el acceso a la pensión de jubilación de asegurados militares, remitida por el ministerio de Defensa a las AFP, debe ser emitida con los controles de revisión que corresponden; el Ministerio de Defensa incluyó en la nómina adjunta a la nota MD-SD-DGAJ-UGM 1764 a asegurados militares que habrían accedido a la pensión de jubilación en virtud a la Resolución Bi-ministerial 003/2016, los cuales fueron reportados por la citada cartera de Estado a las AFP en la nómina del personal militar que no cumplen los requisitos para acceder a una pensión de vejez en calidad de miembros de las Fuerzas Armadas, generando así una contradicción respecto al cumplimiento de tal requisito, actuando con falta de seriedad; y, conforme a lo establecido en las Resoluciones Bi-ministeriales 271/2004 y 003/2016, el Ministerio de Defensa no cuenta con facultades para solicitar el recalculo de la pensión de los asegurados, sino la de remitir la información y documentación de los mismos de acuerdo a normativa, en función al cual y a solicitud de los asegurados, las AFP otorguen la pensión que corresponda, en aplicación a la normativa vigente.

         Mediante memorial presentado al Ministerio de Defensa el 11 de marzo de 2021, Nelson Atilio Martinic Vásquez, en representación de los ahora accionantes, solicitó el cumplimiento de la SCP 1437/2014, y pidió se otorgue respuesta a la nota APS-EXT.I.DP/3290/2020, emitida por la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, señalando que debe manifestarse que dicha autoridad reguladora debe dar cumplimiento a los alcances de la Sentencia Constitucional Plurinacional citada y emitir una reglamentación específica para los casos del personal militar que goza del derecho a la otorgación de la fracción complementaria en su pensión de jubilación; memorial que fue respondido por el Ministro de Defensa a través de nota MD-SD-DGAJ-UGM 927 de 29 de abril, por el que se informó que al respecto se puso en conocimiento del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas el Informe Legal MD-DGAJ-UGM 248/21.

         Por otra parte, mediante nota MEFP/VPSF/DGP/USIP/543/2021 de 27 de mayo, el Viceministerio de Pensiones y Servicios Financieros del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, en respuesta a una nota presentada el 13 de mayo de 2021, por Nelson Atilio Martinic Vásquez en representación legal de los ahora accionantes –solicitando que se instruya a la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones, procesa al pago de la fracción complementaria de vejez a sus mandantes, sin que realice algún tipo de evaluación e interpretación de la normativa que no le compete–, precisó que no tiene competencia para atender su requerimiento, tomando en cuenta que es el Ministerio de Defensa el que tiene la responsabilidad de verificar que los asegurados miembros de las FF.AA. cumplan con el requisito de los treinta y cinco años de servicio necesarios para acceder a la pensión de vejez en el Sistema Integral de Pensiones, así como de los que no cumplen dichas condiciones para jubilarse como miembros de las FF.AA..

         Conforme fue señalado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, la acción de cumplimiento es un mecanismo de tutela constitucional reconocido en la Norma Suprema para garantizar el cumplimiento de un deber o mandato expreso, claro y exigible previsto en la Constitución o la ley (entendiendo en el caso de esta última no solo a la ley en sentido formal sino también material), mandato que además debe estar vigente y no sujeto a condición; la cual solo puede ser activada siempre que la autoridad que omite el cumplimento del mandato haya tenido la posibilidad de dar estricta observancia al mismo, a cuyo efecto, antes de activarse la justicia constitucional, debe previamente solicitarse a ésta, el cumplimiento del deber omitido, conforme se tiene previsto en el art. 66.2 del CPCo.

         En el caso de análisis, el accionante en representación legal de sus mandantes denuncia el incumplimiento de los arts. 95 y 115 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, señalando el primero de los nombrados que: “El tiempo de Servicio Efectivo del personal militar es de treinta y cinco (35) años; dicho tiempo incluirá un (1) año de disponibilidad en la Letra A para acogerse a los beneficios de la Ley de Seguridad Social Militar”; y el segundo que dispone: “El personal militar pasará al Servicio Pasivo con todos los haberes, bonos, beneficios y asignaciones alimentarias, excepto los derechos propios del Servicio Activo. Las rentas que debe percibir el personal militar, por seguro de vejez, de ninguna manera deberán ser inferiores al haber que perciben los del Servicio Activo. Los incrementos a los haberes del Servicio Activo, serán aplicados en los mismos porcentajes para el personal del Servicio Pasivo”; no obstante, ninguna de las disposiciones normativas transcritas establece un deber o mandato expreso, claro y exigible para la autoridad ahora demandada; al contrario, las normas cuyo incumplimiento se acusan son disposiciones genéricas, que en primer lugar establecen cual es el tiempo de servicio efectivo del personal militar, y en segundo lugar, el tratamiento sobre las rentas que debe percibir el personal militar por seguro de vejez, como el no ser inferiores al haber que perciben los del servicio activo; sin embargo, ninguna de las disposiciones normativa acusadas refieren una obligación o mandato que sea exigible para la autoridad demandada.

         A lo señalado debe agregarse que la parte accionante no acompañó prueba alguna ni se refirió en parte alguna de los antecedentes del presente proceso que antes de activar la justicia constitucional hubiere solicitado a la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, el cumplimiento del presunto deber cuyo incumplimiento se acusa en esta acción de garantía, pues conforme se ha señalado en el Fundamento Jurídico referido, este es un requisito previo a ser cumplido para efectos de su admisión, dado que, conforme dispone el art. 66 num. 2 del CPCo, no procede la acción de cumplimiento cuando el accionante no haya reclamado previamente y de manera documentada a la autoridad accionada, el cumplimiento legal del deber omitido, presupuesto que como se anotó, no fue cumplido en el caso.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela impetrada, efectuó un correcto análisis de los antecedentes.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 03/21 de 10 de agosto de 2021, cursante de fs. 251 a 258 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, conforme a los fundamentos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

      René Yván Espada Navía                 Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

                MAGISTRADO                                     MAGISTRADO