SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0108/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 27 de julio de 2021, cursante de fs. 96 a 103 vta., el accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el marco de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas (LOFA) –Ley 1405 de 30 de diciembre de 1992– y el Decreto Supremo (DS) 24668 de 21 de junio de 1997, el Ministerio de Defensa, mediante Nota MD-SD-DGAJ-UGM 1764 de 18 de agosto de 2020, remitió al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas la relación nominal del personal de las FF.AA. que, por una parte, alcanzaron los treinta y cinco años de servicio efectivo y que, por lo tanto, cumplieron con el requisito previsto en el art. 95 de la Ley precitada; y por otro lado, cumplieron con las cuatrocientas veinte cotizaciones al Sistema Integral de Pensiones, requerido por la Ley de Pensiones –Ley 065 de 10 de diciembre de 2010–; por lo que solicitó que en consecuencia, se proceda a realizar el recalculo de la pensión de jubilación para los que se encontraban en curso de pago y pasen a ser considerados como jubilados de las Fuerzas Armadas, con el componente de la fracción complementaria prevista para este sector.

Posteriormente, en un documento emitido por la APS, sobre “Evaluación Técnica de casos de Asegurados Militares” (no se precisa el código del documento ni la fecha), refiriéndose a la nota MD-SD-DGAJ-UGM 1764, realizó apreciaciones equivocadas e interpretaciones normativas que no eran de su competencia, incluso en contraposición a lo dispuesto en la SCP 1437/2014 de 7 de julio –que declara la inconstitucionalidad de la palabra “continuo” en el art. 1 del DS 25620 de 17 de diciembre de 1999 y por conexitud, la inconstitucionalidad de la Resolución Administrativa (RA) SPVS/IP/338 de 11 de abril de 2008, en sus arts. 1, 2, 4, 6, 7, 9 y 10–, y las Sentencias 126/2016 y 129/2018, emitidas por el Tribunal Supremo de Justicia en sus Salas Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa primera y segunda respectivamente–que establecieron la inaplicabilidad de la Resolución Bi-ministerial 271/2004 de 24 de diciembre de 2004, señalando que el requisito de los treinta y cinco años de servicio continuo allí dispuesto, era inaplicable por inconstitucionalidad del término “continuo”–; criterio de la APS que inclusive fue refutado por el Ministerio de Defensa, que a través del Informe Legal MD-SD-DGAJ-UGM 1764 de 18 de agosto de 2020, ratificó su posición en cuanto a la procedencia del recalculo de la pensión de jubilación para los que se encontraban en curso de pago.

La APS, de acuerdo a lo señalado en el art. 168 incisos a) y h) de la Ley 065, tiene competencia como órgano de regulación para disponer que las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) realicen el pago de la fracción complementaria de los jubilados de las FF.AA. que hayan cumplido los treinta y cinco años de servicio efectivo, conforme exige el art. 95 de la Ley 1405, y los cuatrocientos veinte aportes al Sistema Integral de Pensiones; empero, la entidad demandada se niega a cumplir la última norma legal citada, incurriendo inclusive en usurpación de las funciones correspondientes a la verificación del cumplimiento del requisito de los treinta y cinco años, que se encuentra delegada al Ministerio de Defensa, conforme al art. 7 del DS 24668.

I.1.2..Norma legal presuntamente incumplida

Acusaron como incumplidos los arts. 95 y 115 de la LOFA.

I.1.3. Petitorio

Solicitaron que “se garantice el cumplimiento de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas” (sic).

I.2.  Audiencia y resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 10 de agosto de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 242 a 250 vta., presentes la parte accionante y la demandada, al igual que los terceros interesados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de cumplimiento y ampliándolos manifestó que: a) Se debe tomar en cuenta que, de acuerdo a lo señalado en la SCP 0548/2013 de 14 de mayo, esta acción de garantía no busca un cumplimiento formal de un acto normativo o constitucional, sino de su finalidad; b) El Órgano Ejecutivo, a través del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas y el Ministerio de Defensa, al haber reglamentado mediante la Resolución Bi-ministerial 003/2016 de 15 de diciembre, el proceso de jubilación, procesamiento y envío de información de los miembros de las Fuerzas Armadas y sus derechohabientes para acceder a una pensión de vejez en el Sistema Integral de Pensiones, incorporando requisitos contrarios a la norma constitucional, incurrió en arbitrariedad, porque limitó derechos cuando tal situación solo está reservada a la ley y no así a normas reglamentarias; y, c) La APS es renuente por más de siete años a cumplir las disposiciones legales y resoluciones judiciales y constitucional ya anotadas.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Giovanna Paola Yepes Ríos, en representación legal de Javier Ivar Molina Quevedo, Director Ejecutivo a.i. de la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, por memorial presentado el 9 de agosto de 2021, cursante de fs. 201 a 229 vta., manifestó que: 1) Los accionantes en ningún momento presentaron nota solicitando a la APS el cumplimiento de los arts. 95 y 115 de la LOFA de las FF.AA., por lo tanto, no existió nota, resolución o pronunciamiento de esta autoridad al respecto, no habiéndosele constituido previamente en renuencia y consiguientemente debe denegarse la tutela; tampoco los mismos presentaron solicitud o reclamo alguno respecto a la pensión de vejez que perciben en la actualidad; 2) La APS no forma parte de del procesamiento de trámites de pensión de jubilación de asegurados miembros de las FF.AA., puesto que dicho procesamiento es responsabilidad de las AFP, conforme a las atribuciones otorgadas por la Ley 1732 en su debida oportunidad, y en la Ley 065 actualmente; las AFP procesan las solicitud de jubilación de asegurados militares en función a la información proporcionada por el Ministerio de Defensa, en cumplimiento a los DDSS 24668 y 25620 y las Resoluciones Bi-ministeriales 271 y 003, según corresponda, toda vez que, en el marco de dichas normas, es atribución exclusiva de la citada cartera de Estado la verificación del cumplimiento de requisitos de los asegurados militares, para el acceso a la pensión de jubilación como miembro de las Fuerzas Armadas y no de la APS; 3) Si bien la SCP 1437/2014, declara la inconstitucionalidad de la palabra “continuo” del art. 1 del DS 25620, y por conexitud, de la Resolución Administrativa SPVS/IP/338, en sus arts. 1, 2, 4, 6, 7, 9 y 10, mas no hace referencia a las Resoluciones Bi-ministeriales 271 y 003, que de conformidad al art. 5 de la Ley 027 de 6 de julio de 2010 y 4 del Código Procesal Constitucional (CPCo), se presumen constitucionales en tanto no se declare su inconstitucionalidad, normativa que además no fue emitida por la APS; de modo que esta tampoco desconoce la vinculatoriedad de la Sentencia Constitucional ya anotada; sentido en el que también se pronunció el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas a través de distintas Resoluciones Ministeriales Jerárquicas; 4) Las notas descritas por el accionante, remitidas por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, en atención a notas enviadas por el Ministerio de Defensa, no fueron de su conocimiento sino hasta la presentación de la acción de cumplimiento, no obstante, las mismas son coincidentes con lo sostenido por la APS respecto a que es responsabilidad del Ministerio de Defensa verificar que los asegurados miembros de las Fuerzas Armadas cumplan con el requisitos de los treinta y cinco años de servicio necesarios para acceder a una pensión de vejez; en cuanto al Informe Técnico referido por la parte accionante, que fue emitido por la APS mediante nota APS-EXT.I.DP/3290/2020 de 13 de noviembre, fue en respuesta a la solicitud formulada por el Viceministerio de Pensiones y Servicios Financieros, con la finalidad de verificar si el otorgamiento de la pensión de jubilación se encontraría enmarcado en normativa, informe en el cual se encontraban comprendidos los ahora accionantes; y, 5) Las Sentencias 126/2016 y 129/2018, emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia y referidas por la parte accionante, no se refieren al cumplimiento de los arts. 95 y 115 de la LOFA, así como tampoco a ninguno de los accionantes. En base a dichos argumentos, que fueron ratificados en audiencia, solicitó que se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Alejandro Montenegro Gómez, Ministro de Economía y Finanzas Públicas, a través de su representante legal, por memorial presentado el 10 de agosto de 2021, cursante de fs. 275 a 278 vta., señaló que: i) No existió incumplimiento de “las Resoluciones Bi-ministeriales 271 de 24 de diciembre de 2004 y 003 de 15 de diciembre...”, puesto que estas fueron cumplidas en cada caso; ii) El accionante hace una referencia genérica de casos en los cuales sin considerar que cada caso es distinto uno del otro; iii) Las Sentencias emitidas por el Tribunal Supremo de Justicia y citadas por la parte accionante se refieren a casos específicos de manera que no son vinculantes; iv) La otorgación de las renta de jubilación a los accionante fue en el marco de las Resoluciones Bi-ministeriales ya anotadas precedentemente, normas que al estar vigentes y no fueron expulsadas del ordenamiento jurídico mediante la Sentencia Constitucional Plurinacional referida en el memorial de acción de cumplimiento, goza de presunción de constitucionalidad; v) La acción de cumplimiento formulada es improcedente porque las problemáticas planteadas deben ser resueltas por otras vías, como la acción de amparo constitucional o de inconstitucionalidad; y, vi) También es improcedente la acción interpuesta, porque no existe un deber específico y determinado que deba ordenarse su cumplimiento, pues se está ante una discusión sobre la aplicabilidad o no de disposiciones reglamentarias. Argumentos que fueron ratificados en audiencia.

Rafael Luis Cejas Cárdenas, en representación legal del Ministerio de Defensa, en audiencia manifestó que: a) La Resolución Bi-ministerial 271 no fue expulsada del ordenamiento jurídico mediante la SCP 1437/2014, por lo tanto estaba vigente en su oportunidad y era de cumplimiento obligatorio por los servidores públicos; por otra parte, si bien se cita a la Resolución Bi-ministerial 003, indicando que incorporaría nuevos requisitos que contrariarían la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, empero no se menciona cuales seria ellos; b) En el marco de las indicadas Resoluciones Bi-ministeriales, corresponde al Ministerio de Defensa elaborar las listas para efectos de jubilación; c) La parte accionante no señaló en concreto cuales sería el deber o mandato que pide que se cumpla por la autoridad demandada, pues los señalados en su acción son mandatos genéricos; y, d) Las Sentencias emitidas por el Tribunal Supremo y que fueron referidas en el memorial de acción de cumplimiento, no guardan identidad fáctica. Argumentos con los cuales solicita que se declare la “improcedencia” de la acción interpuesta.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, a través de la Resolución 03/21 de 10 de agosto de 2021, cursante de fs. 251 a 258 vta., denegó la tutela impetrada bajo los fundamentos siguiente: 1) La parte accionante no acudió de manera previa ante la autoridad demandada solicitando expresamente el cumplimiento de los artículos 95 y 115 de la LOFA, normativa que se acusa de haber sido incumplida; y, 2) Las facultades comprendidas en las normas acusadas de haber sido incumplidas, no se constituyen en deberes imperativos de los cuales se pueda disponer su inmediato cumplimiento, pues son facultades abstractas propias de la administración.