SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0159/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 24 de febrero de 2021, cursante de fs. 82 a 94, la parte accionante manifestó los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante CITE: CAR/JW/JNMO 062/2019 de 16 de septiembre, SABSA invitó a la empresa Holdrock S.R.L. a la presentación de una propuesta para la ejecución del proyecto “DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN AMPLICACIÓN CALLE DE RODAJE FOXTROT, FASE II-AEROPUERTO INTERNACIONES JORGE WILSTERMAN” (sic) por un monto de Bs.37 168 085, 11.- (treinta y siete millones ciento sesenta y ocho mil ochenta y cinco 11/100 bolivianos), suscribiéndose el 15 de octubre del mismo año, el contrato SABSA/CBBA/OBR/ 008/2019, siendo que posteriormente, por Informes INF/JW/MNT 0056/2020 de 16 de julio y NF/PRY 0015/2020 de igual data, suscritos por el Supervisor y Fiscal de obras respectivamente, se recomendó la emisión de la Orden de Cambio 2 con el objeto de readecuación de volúmenes de obra y modificación de plazo del contrato por razones de fuerza mayor y caso fortuito.

Añade que, en mérito al Informe Legal INF/JW/LEG 0065/2020 de 23 de julio, aprobado por acta de Directorio de 27 del mismo mes año, se suscribió la Adenda SABSA/CBBA/OBRA/ 009/2020 de 29 del indicado mes y año, ampliando el objeto del contrato inicial.

El 7 de septiembre de 2020, mediante nota Cite: SUP-HR-012/2020, la empresa solicitante de tutela presentó planilla de avance 4 equivalente al monto de líquido pagable en la suma de Bs.4 301 125,32.- (cuatro millones trecientos un mil ciento veinticinco 32/100 bolivianos); misma que, fue aprobada por el Supervisor a través de informes INF/JW/MNT/JMSS 0005/2020 e INF/PRY 0032/2020, suscritos por el Supervisor y Fiscal de obras respectivamente, efectuándose el 14 de diciembre de 2020, un pago parcial por el monto de Bs.2 500 000.- (dos millones quinientos mil bolivianos), sin que hasta la fecha de presentación de la acción de defensa se hubiera concluido con el pago total de dicha planilla; por lo que, por nota Cite: GG-HR-008/2021 de 17 de febrero, la empresa impetrante de tutela comunicó la suspensión y/o paralización de trabajos, bajo el argumento de que la falta de pago impidió la continuación de trabajos en obra, solicitando se efectúe el pago parcial adeudado.

Agrega que, una vez presentada la planilla 5 mediante nota Cite: GG-HR-006/2021, esta fue devuelta con el argumento de que existían observaciones a la planilla 4 al no haberse emitido la factura por el total señalado en la misma, situación irregular respecto a la norma tributaria; por lo cual, respondiéndose a dicha misiva, a través de nota CITE: GG-HR-004/2021 de 29 de enero, se manifestó que se solicite a Impuestos o GRACO, una explicación sobre el procedimiento correcto para facturación; respuesta que aún no se ha recibido; no obstante, la facturación requerida, fue presentada mediante CITE: SUP-HR-006/2021 de 1 de febrero; sin embargo, fue devuelta con la reiteración de que existían observaciones sobre la planilla 4, pese a que la Supervisión y Fiscalización de obras ya la habían aprobado.

El 4 de febrero de 2021, la empresa fue notificada con intención de resolución de contrato; por lo que, mediante nota Cite: GG-HR-008/2021 de 17 de igual mes y año, superaron y desvirtuaron las causales aludidas por SABSA; empero, no obtuvieron respuesta; omisión que contraviene lo previsto en la cláusula Décima Novena del contrato SABSA/CBBA/OBR/ 008/2019 de 15 de octubre, que determina, respecto al procedimiento de resolución de contrato, que dentro del plazo de quince (15) días calendario se debe ofrecer respuesta por escrito a la petición y el aviso de resolución deberá ser retirado; caso contrario, vencido el indicado término, la intención de resolución se efectivizará.

I.1.2. Derecho y garantías supuestamente vulnerados

La parte accionante denunció como lesionados sus derechos a la petición y al debido proceso en sus elementos de seguridad jurídica, legalidad, verdad material e igualdad de las partes ante el Juez, así como el derecho a la defensa; citando al efecto los arts. 24, 115.II, 178.I; y, 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se ordene responder a las peticiones realizadas a través de las notas de 29 de enero y 17 de febrero ambas de 2021, de rechazo de intención de resolución de contrato; disponiéndose además, el pago total de la planilla 4, por haber sido aprobada en su totalidad, dándose por bien realizada la suspensión o paralización de trabajos en obra y, determinándose la nulidad de la carta de intención de resolución de contrato de 3 de febrero de 2021.

Asimismo, en aplicación del art. 34 del Código Procesal Constitucional (CPCo), solicitó aplicación de medida cautelar de no ejecución de póliza de garantía de cumplimiento de contrato CCO-SCE0301970, emitida Seguros y Reaseguros DREDINFORM INTERNACIONAL SOCIEDAD ANÓNIMA (S.A.), hasta que la presente acción tutelar sea resuelta.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 9 de marzo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 246 a 264 vta., presentes la parte impetrante de tutela asistido por su abogado; la representación legal del demandado y los terceros interesados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte solicitante de tutela, se ratificó en el contenido íntegro de la demanda de acción de amparo constitucional.

Dando respuesta a las interrogantes formuladas por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, la parte accionante manifestó que, no se recibió respuesta a la nota de 29 de enero de 2021, mediante la cual se solicitó una explicación del motivo por el cual se exigía a la empresa impetrante de tutela la presentación de factura, siendo que la normativa tributaria establece que primero se debe realizar el pago para emitir la nota fiscal correspondiente; asimismo, expresó que la contestación obtenida el 19 de febrero de igual año, simplemente estableció que no se procedería a ningún pago de planillas de avance de obras ante la existencia de indicios de daño a la entidad, sin responder si se efectuaron o no las consultas a Impuestos Nacionales y GRACO, sobre el procedimiento de facturación antes señalado.

En el mismo sentido, indicó que respecto a la solicitud de no resolución de contrato de 17 de febrero de 2021, tampoco se recibió contestación; toda vez que, la citada hubiera sido notificada en el domicilio anterior de la empresa y contendría el mismo tenor de la nota de intención de resolución.

Añadió también que, si bien no se tiene certeza sobre el porcentaje de avance de la obra, existe la planilla 5, que si bien no cuenta con la aprobación del Supervisor y Fiscal de obras, también se encuentra pendiente de pago pero no es objeto de la presente acción de defensa, ya que con base en los análisis técnicos la finalización de la obra se estima en cuarenta y cinco días.

De igual forma, manifestó que es la primera vez que se les exige la presentación previa de la factura; puesto que, las anteriores tres planillas se operó de forma diferente, procediéndose al pago y posterior facturación, no habiéndoseles notificado con este nuevo requerimiento.

Una vez conocida la nota de intención de resolución de contrato, se presentó una contranota expresando una negativa a dicha intención; sin embargo, la empresa solicitante de tutela fue notificada con la resolución del contrato que contiene los mismos argumentos que la primera, sustentada en un argumento incierto y presumiendo que la empresa no concluiría la obra en el plazo pactado; en tal sentido, con la resolución del contrato se les impide el ingreso a la obra y consecuentemente la continuación y conclusión de la misma, resultando además una agravante para la empresa la situación ocasionada por la pandemia; pues, a pesar de la suspensión de actividades y la falta de pago, se dificultó la continuación de trabajos.

Refiriéndose a las boletas de garantía, indicó que las mismas ya habían sido solicitadas, teniendo CREDINFORM INTERNACIONAL el plazo de doce (12) días para ejecutarlas.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Elmer Pozo Oliva, Gerente General de SABSA S.A., a través de sus representantes legales, mediante informe presentado el 9 de marzo de 2021 cursante de fs. 239 a 244 vta. expresó lo siguiente: a) En referencia a la medida cautelar requerida por la parte accionante, se debe precisar que en cumplimiento al contrato de Obra SABSA/CBBA/OBR/008/2019 de 15 de octubre, se realizaron todos los procedimientos determinados en las respectivas cláusulas contractuales para proceder a la efectivización de Resolución del citado contrato; por lo que, tal como corresponde se solicitó a Seguros y Reaseguros CREDINFORM INTERNATIONAL S.A. la ejecución de las pólizas: de Garantía de cumplimiento de contrato de obra CCO-SCE0301970 por Bs2 601 765,96.- (dos millones seiscientos un mil setecientos sesenta y cinco 96/100 bolivianos) con vigencia hasta el 3 de marzo de 2021, siendo el afianzado la EMPRESA CONSTRUCTORA HOLDROCK S.R.L. y en calidad de beneficiaria SABSA; y de Garantía de cumplimiento de contrato de Obra CCO-SCE0371148 por Bs198. 083, 68.- (ciento noventa y ocho mil ochenta y tres 68/100 bolivianos). Con vigencia hasta el 13 de abril de 2021 siendo el afianzado la mencionada empresa y beneficiario SABSA; b) No se cumplió con el principio de subsidiariedad; toda vez que, en el caso que exista controversia entre las partes se debe acudir a la vía jurisdiccional ordinaria, conforme lo establece la cláusula vigésima del contrato, y en esta vía solicitar las medidas cautelares que creyere conveniente con relación a la existencia de un daño irremediable o irreparable, por lo que no correspondería cumplir con el principio de subsidiariedad, este supuesto no fue fundamentado; siendo que, la Carta de Intención de Resolución de contrato y la posterior Carta de Resolución de Contrato, ambos con sus respaldos técnicos-legales, forman parte del procedimiento señalado en la Cláusula Décima Novena Numeral 19.2.3 del Contrato SABSA/CBBA/OBR 008/2019 de 15 de octubre; c) El plazo de quince (15) días establecido en las Reglas Aplicables a la Resolución, tiene como objetivo enmendar y subsanar las fallas para normalizar el desarrollo de trabajos y continuar con los mismos; d) La parte impetrante de tutela, el 17 de febrero de 2021, remitió carta notariada de rechazo de intención de resolución de contrato; sin embargo, ello no implica que SABAS no haya dado contestación a la misma, ya que por nota de Resolución de Contrato, de acuerdo a los informes técnicos los aspectos observados no fueron enmendados ni subsanados, existiendo aún procedimientos a ser ejecutados y al no haberse obrado en ese sentido, se inobservó el principio de subsidiariedad; e) En cuanto al derecho a la petición, no es evidente que se hubiera omitido dar respuesta a las notas presentadas por la parte accionante; puesto que, por el contrario, dichas pretensiones fueron absueltas mediante carta CITE: PRY-010-21 CB de 2 de febrero, siendo además que, la carta mediante la cual se rechaza la intención de resolución de contrato y se solicita se levante la misma, fue contestada de acuerdo al procedimiento de Reglas Aplicables a la Resolución, rechazándose la petición y efectivizando la resolución de contrato mediante CARTA DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO de 25 de febrero de 2021, notificado por Éricka Jenny López Rojas, Notaria de Fe Pública 110 de Santa Cruz de la Sierra; y, f) Respecto a la pretensión de pago total de la planilla 4, así como que se dé por bien realizad la suspensión y/o paralización de obras y se determine la nulidad de la carta de intención de resolución de contrato, no le corresponde a la jurisdicción constitucional definir aspectos técnico-legales dentro de una relación contractual, ya que las nulidades deben ser declaradas por autoridades jurisdiccionales competentes dentro de un proceso en sujeción a la Constitución Política del Estado y las leyes. En tal contexto, al no ser evidente la lesión de los derechos reclamados, solicitó se deniegue la tutela impetrada.

En respuesta las consultas formuladas por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, la parte demanda manifestó que respecto a la nota de petición de consulta a GRACO, la empresa accionante no tenía la idea clara, siendo que posteriormente, a los días de la observación, es la propia empresa la que emite la factura, demostrándose que no hubo lesión al derecho a la petición.

Las planillas son pagos a cuenta y pueden ser revisadas con carácter retroactivo, conforme establece el contrato al determinar que incluso la planilla final puede ser sujeto de observaciones. En el caso de la planilla 4 no se adjuntó a la misma la factura correspondiente, sino una por un monto menor.

Conforme a las cláusulas del contrato respecto a la resolución del contrato, previamente debe emitirse una nota de intención de resolución que debe estar respaldada, fundamentada, técnica y legalmente, conforme sucedió en el caso presente, no siendo responsabilidad de SABSA que la empresa solicitante de tutela no hubiera comunicado su cambio de domicilio.

De acuerdo a informes técnicos, la obra se encuentra con un 40% de ejecución aproximadamente.

El pago por planillas no se genera de forma directa, sino que sigue todo un procedimiento, siendo que en el caso que se analiza, la demora no solo se debió a varios feriados consecutivos, sino sobre todo a la negligencia de la empresa que presentó una factura por un monto inferior al requerido, yerro que posteriormente fue subsanado ex oficio; al margen de ello, la resolución del contrato no se limita a este extremo, sino que se debe a otras causales emergentes de observaciones efectuadas a la ejecución de la obra, no pudiendo especularse sobre la posibilidad de que la misma sea cumplida en los tiempos establecidos.

Si bien SABSA paralizó actividades en mérito a las disposiciones legales emitidas durante la emergencia sanitaria, se dio orden de reinició de obras y se concedió plazos adicionales; no obstante, la empresa impetrante de tutela incumplió con el cronograma de ejecución, lo que determinó que se proceda con la resolución del contrato, debiendo tomarse en cuenta que el término pactado a dicho efecto era de ciento ochenta (180) días que, por motivos diversos fue extendido hasta más de quinientos cuarenta (540) días.

Una de las causales de resolución, el tenor de lo estipulado en la cláusula Novena del contrato en su punto 19.2.1.e) se constituye la suspensión de obra sin autorización expresa del Supervisor.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Edgar Montaño Rojas, Ministro de Obras Públicas, Servicios y Viviendas, legalmente representado por Irene Jaqueline Quisbert Calisaya, Directora General de Asuntos Jurídicos, y Sandra Monzón Martínez, Jefa de la Unidad Jurídica, ambas de la señalada cartera de Estado, mediante informe presentado el 9 de marzo de 2021 cursante de fs. 166 a 168 expresó lo siguiente: 1) Respecto al debido proceso, la empresa accionante señaló que, ante la falta de pago total de la planilla, decidió unilateralmente paralizar la obra, demostrando que SABSA no vulneró el debido proceso, probándose con ello el incumplimiento de los procesos administrativos manifestados en el contrato, encontrándose entre sus facultades presentar previamente su solicitud de intención de resolución de contrato en caso de incumplimiento de la empresa contratante; 2) Con referencia al derecho de petición, no se podría resolver una denuncia de lesión del debido proceso sin antes analizar si corresponder otorgar la tutela respecto al derecho del petición; y, 3) No se cumplió con el principio de subsidiariedad; toda vez que, la empresa impetrante de tutela, ante el incumplimiento del pago de planillas, tenía la vía de la intención de resolución de contrato que no fue agotada, debiendo señalarse que los contratos con el Estado establecen mecanismos de resolución del mismo que poseen un procedimiento específico a tal efecto; mecanismo que una vez agotados en la vía administrativa, apertura la vía del proceso contencioso administrativo ante la autoridad jurisdiccional, previo agotamiento del reclamo expreso de cumplimiento del contrato. En tal sentido impetró se deniegue la tutela solicitada.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 049/2021 de 12 de marzo, cursante de fs. 277 a 283, concedió la tutela impetrada, disponiendo que SABSA responda las notas señaladas de manera fundamentada sobre la falta de pago de la planilla 4 y respecto a la aceptación o rechazo de la paralización de trabajos en obra, quedando sin efecto los actos posteriores, particularmente la carta de intención de resolución de contrato de 3 de febrero de 2021; entretanto no se de cumplimiento a lo dispuesto, se impone medida cautelar de prohibición de innovar, sin costas ni costos, hasta que la autoridad jurisdiccional competente establezca la legalidad de la resolución o en su caso nulidad en la vía legal correspondiente, debiendo oficiarse a dicho efecto a Seguros y Reaseguros CREDINFORM INTERNACIONAL SA; decisión asumida con base en los siguientes fundamentos: i) El derecho a la petición sobre el pago del saldo adeudado que corresponde a la planilla cuatro, no ha sido satisfecha a favor de la parte actora, porque la parte demandada no llega a responder las observaciones de los hoy accionantes e independientemente que en fecha posterior se presentó la factura por el saldo adeudado, no fue generado por el ente administrativo de SABSA, el procedimiento para su cancelación, que ante la falta de pago, la parte actora da lugar a la suspensión o paralización temporal de los trabajos en obra conforme las pruebas presentadas el 19 de enero de 2021, que además en la primera nota de petición de pago y conocimiento de suspensión del trabajo de la obra, que no ha sido cumplido. En lo concerniente a la segunda nota de 17 febrero de igual año, cuando la empresa constructora contratista rechaza la intención de resolución de contrato, el mismo ha pretendido ser justificada con la emisión del informe 0003/2021 de 24 de febrero, emitida por el Supervisor de Obra al responsable Nacional de Infraestructura y Proyectos de SABSA, en la que se hace mención a la nota de 17 de febrero de mismo año y la suspensión y/o paralización de trabajos en obra, que concluye y recomienda proceder con la resolución del contrato, que bien podía haberse respondido de manera expresa, clara sea en forma positiva o negativa, de lo que se concluye que el derecho a la petición en la formulación del pago del saldo de la liquidación cuatro no ha sido satisfecha, dado que a la misma solo faltaba el girar la factura por el saldo y generar el acto administrativo para su cancelación, no siendo factible que ello sea incumplido pretendiendo observar incluso otras liquidaciones practicadas y canceladas por la contratante, no existiendo una congruencia entre la petición y la respuesta otorgada; y, ii) Con referencia a la solicitud de medida cautelar de prohibición de innovar señalaron, que el objeto procesal del derecho a la petición se halla relacionado con el incumplimiento de responder a las cartas de 29 de enero y 17 de febrero ambas de 2021, respecto al pago de la planilla cuatro, que tendría como desenlace la resolución del contrato, con la consiguiente ejecución de las pólizas de garantías de contrato, que se constituiría en un daño irreparable, y ante la instrumentalidad de la medida cautelar de prohibición de innovar, que tiene por objeto conservar su estado; es decir, conservar el estado de la relación contractual, sin que la misma sea modificada ante una posible vulneración de derechos y garantías, es que, se dispuso la aplicación de la medida cautelar y en consecuencia la parte accionada de abstenga de realizar actos contractuales y se suspenda la ejecución de las boletas de garantías, debiendo la misma ser notificada a la parte accionada y a la operadora de Póliza de Garantía Seguros y Reaseguros CREDINFORM INTERNACIONAL S.A.