SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0180/2022-S4

La accionante, denunció la vulneración de sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud; toda vez que, fue funcionaria del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, desde el 7 de febrero hasta el 31 de diciembre de 2020, siendo madre de una menor de edad durante dicha relación laboral –nacida el 2 de enero de ese año–; sin embargo, las autoridades ahora demandadas hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar –17 de marzo de 2021–, no procedieron al desembolso devengado de ocho meses del subsidio de lactancia, ante dicho incumplimiento, solicitó que el pago del mismo sea en dinero.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Excepción a la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional tratándose de menores de edad, al formar parte de un sector de vulnerabilidad que requiere protección inmediata ante la lesión de sus derechos fundamentales. Jurisprudencia reiterada

La SCP 0645/2021-S4 de 5 de octubre, señaló que: “al respecto el entonces Tribunal Constitucional; así como, el Tribunal Constitucional Plurinacional, establecieron la doctrina de excepción al principio de subsidiariedad que caracteriza al amparo constitucional por existencia de daño irreparable, como en las SSCC 0142/2003-R de 6 de febrero y 0651/2003-R de 13 de mayo, la última que también razonó sobre el medio de defensa ineficaz; por otra parte, también se encuentran las medidas de hecho, precisada en la SC 0832/2005-R de 25 de julio; así como, los grupos de prioritaria atención en las que se encuentran las mujeres embarazadas –SC 0143/2010-R de 17 de mayo–, personas con capacidades especiales, niños, niñas y adolescentes –SC 0294/2010-R de 7 de junio–.

En efecto, la SC 0989/2011-R de 22 de junio, estableció que: ‘…la Constitución Política del Estado Plurinacional reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas normas fundamentales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el proteger a los ostensiblemente más débiles -mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables- por lo que el Estado, mediante ‘acciones afirmativas’ busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocida en los textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad, por lo que se establecen políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres, menores de edad, adultos mayores) un trato preferencial en el acceso a determinados derechos -generalmente de naturaleza laboral- o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de las que fueron víctimas en el pasado’.

Sobre el particular, en relación al tema descrito en el intitulado del presente Fundamento Jurídico; la SC 1879/2012 de 12 de octubre, mencionó que: ‘…a partir del interés superior como principio que ampara a los menores de edad, por cuyo motivo este Tribunal en acciones de libertad ya prescindió de la subsidiariedad excepcional que la caracteriza; dada la situación especial de este sector vulnerable de la sociedad que goza de la preeminencia en sus derechos fundamentales, en acciones de amparo constitucional también deberá relegarse el carácter subsidiario que exige la interposición de los medios intra procesales vigentes en forma previa a su activación, tomando en cuenta que un excesivo celo procesal podría poner a la persona afectada -accionante menor de edad- en situaciones no deseadas por el orden constitucional, materializando la transgresión de sus derechos cuando a lo que se propende con la interposición de las acciones de tutela es a lograr la máxima eficacia y tutela de los derechos consagrados por nuestra Norma Suprema’.

La SCP 0035/2014-S1 de 6 de noviembre, señaló que: ‘Conforme a lo desarrollado, en autos, al involucrar la problemática planteada a menores de edad, que reclaman la protección de sus derechos fundamentales supuestamente vulnerados, resulta viable efectuar un examen de fondo en relación a las denuncias contenidas en la demanda tutelar, obviando la subsidiariedad desarrollada inherente a la acción de amparo constitucional; dado que, se reitera, al tratarse de adolescentes, éstos requieren una atención y resolución prioritaria, lo que no implica de modo alguno, se aclara, una obligación de acceder positivamente a todas las demandas expuestas, pues ello dependerá de cada caso en contrato y en la medida en que se demuestra la lesión de los derechos fundamentales alegada, pues aun siendo menores tanto la Constitución Política del Estado, como las leyes reguladas en el ordenamiento jurídico nacional, establecen límites a los derechos fundamentales del sector aludido; debiendo entenderse en este contexto la acción tutelar de exégesis’” (las negrillas nos pertenecen).

III.2.  De las asignaciones familiares

El art. 45.I de la CPE, dispone que, todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

Asimismo, el art. 48.I de la Norma Suprema, prevé que, las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

El Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado: a) Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad. b) Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional. c) Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida”.

El DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: "a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos); c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida” (sic) (las negrillas son añadidas).

En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional” (el resaltado nos pertenece).

En virtud al contenido de la norma expuesta precedentemente, se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental, por mandato constitucional se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales, correspondiendo al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el menor de edad cumpla un año y demás derechos laborales, tomando en cuenta además la prioridad de resguardar el derecho a su salud y a la vida del recién nacido y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia.

III.3. De la tutela del derecho a la seguridad social

Al respecto la SCP 0120/2018-S4 de 16 de abril, señaló que: “La Constitución Política del Estado, el Código de Seguridad Social (CSS) y los Tratados internacionales de Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, reconocen y protegen primigeniamente la seguridad social.

Al respecto, el Tribunal Constitucional a través de la SC 0653/2010-R de 19 de julio, ratificando la jurisprudencia ya existente e interpretando la norma constitucional vigente, señaló:

(…)

‘En cuanto al derecho a la seguridad social

En el mismo orden normativo constitucional, tiene su fundamento en el derecho a la vida y a la salud, que han sido precedentemente expuestos, y se halla desarrollado también en la Sección II ‘La salud y a la seguridad Social’ del Capítulo Quinto sobre los ‘Derechos Sociales y Económicos’, Título Segundo ‘Derechos Fundamentales y garantías’, de la Primera Parte de las ‘Bases Fundamentales del Estado, Derechos, Deberes y Garantías’ de la Constitución Política del estado, concretamente en el art. 45, cuyo parágrafo I, establece que: ‘Todas las bolivianas y bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social’; cuyos principios, alcances, ámbito y limitaciones están descritos en los parágrafos II, III, V y VI de dicha norma constitucional. Al respecto este Tribunal también ya se ha pronunciado, así en la SC 0062/2005-R de 19 de septiembre, se señaló que el derecho a la seguridad social es: ‘la potestad o capacidad de toda persona para acceder a los sistemas de protección y resguardo de su vida y salud física y mental; su seguridad económica, vivienda, descanso y la protección de su núcleo familiar; cobertura a contingencias inmediatas y mediatas; vale decir, las coberturas de salud preventiva y curativa, coberturas de riesgos profesionales y accidentes de trabajo; rentas de invalidez, de vejez, de derechohabientes, y las demás asignaciones familiares’.

A lo que se añade que al ser el derecho a la seguridad social, derivado del derecho a la vida y a la salud, se convierte en un instrumento estatal que materializa uno de los fines del Estado que es el acceso a la salud, protegiendo la vida del ser humano como derecho fundamental primigenio, logrando así el complemento al valor más preciado que es el ‘vivir bien’.