SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0187/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memoriales presentados el 19 de noviembre de 2020, cursante de fs. 203 a 211; y, de subsanación el 11 de diciembre de igual año (fs. 215 a 218 vta.) la accionante a través de su representante legal, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por Resolución Sumarial DP-014/2012 de 18 de julio, fue absuelta de responsabilidad, dentro del proceso seguido en su contra ante la emisión de INFORME DP-UAI-C-01/12 con el título de Evaluación sobre Proceso de Contratación de Seguro: “MULTIRIESGO, ACCIDENTES PERSONALES INNOMINADO, SEGURO DE EMBARCACIONES, SEGURO DE AUTOMOTORES, RESPONSABILIDAD CIVIL Y COMPRENSIVA 3D, SEGUNDA CONVOCATORIA GESTIÓN 2010” que determinó la existencia de responsabilidad, por contravenir los arts. 27 inc. d), 37 y 43 del Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009 ‒Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios‒; cuando desempeñaba las funciones de Jefa de la Unidad de Asuntos Jurídicos de la Defensoría del Pueblo, al haber ocurrido un siniestro de un vehículo de la Repartición de Oruro, y al no contar con seguro por haberse declarado desierta dos convocatorias para la adquisición de dicho seguro.

Sin embargo, después de siete años transcurridos del proceso sumario descrito anteriormente, la Defensoría del Pueblo dejó en portería del edificio donde reside, la nota CITE:DP-SG-UFI 0608/2019 de 6 de noviembre, sin cumplir con la diligencia de notificación personal, con referencia: “REITERACIÓN NUESTRA NOTA DP-SG-UFI 0467/2019 de 23 de agosto” (sic) que determinaba que su persona sería deudora de Bs40 892.- (cuarenta mil ochocientos noventa y dos bolivianos), según el Informe de Auditoría que hubiese sido de su conocimiento, lo que es falso.

Dentro de los plazos establecidos por la Ley de Procedimiento Administrativo ‒Ley 2341 de 23 de abril de 2002‒, interpuso recurso de revocatoria contra el Informe de Auditoría Interna DP-UAI-EXJ 004/2019, ante la Defensoría del Pueblo, el que no fue resuelto; por lo que, motivó la interposición del recurso jerárquico el 20 de diciembre de 2019, el que tampoco fue resuelto.

Posteriormente, el 17 de junio de 2020, se dejó en su domicilio procesal otro Informe DP-DAJ-INF 036/2020 de 28 de febrero, suscrito por Benjamín Aguilar Gutiérrez, Director de Asuntos Jurídicos; Mauricio Carlos Soto Espinoza, Profesional Jurídico de la Dirección de Asuntos Jurídicos y Nadia Alejandra Cruz Tarifa, Defensora del Pueblo, señalando que los recursos planteados carecen de fundamento legal, pues la Defensoría del Pueblo no se encuentra bajo el ámbito de aplicación de la Ley 2341 conforme lo prevé el art. 3.II inc. b), y que las notas de solicitud de pagos enviadas por Secretaría General no son consideradas como actos administrativos al no producir efectos jurídicos, sin aclarar cuáles serían las finalidades de las mismas; indicando además que se continuará con mecanismos alternos para la recuperación de dichos montos observado en el Informe, pudiendo presentar sus descargos.

La Defensoría del Pueblo pretende obligarla a que pague por el siniestro del vehículo provocado por otras personas, emitiendo otro Informe de auditoría, aduciendo que no cumplió con la normativa de los arts. 25, 27 y 43 del DS 0181, sin percatarse que es la misma normativa que se usó para fundar la auditoría de hace siete años atrás, del que fue exonerada, existiendo identidad de sujeto, hecho y fundamento entre el Informe de auditoría DP-UAI-C-01/12 y el DP-UAI-EXJ 004/2019, habiendo sido ya procesada y absuelta del hecho atribuido y del que se pretende nuevamente sancionarla.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte accionante alegó la lesión de su derecho al debido proceso y al principio de prohibición del doble enjuiciamiento o “non bis in ídem”, citando al efecto el art. 117.II de la Constitución Política del Estado (CPE); 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos(CADH); y, 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga: a) Dejar sin efecto el Informe de auditoría DP-UAI-EXJ 004/2019 en todas sus partes; y, b) Dejar sin efecto de la última nota CITE: DP-DAJ-NE-008/2020 de 28 de julio, en la que se pide reponer la suma de Bs40 982.- de forma mancomunada, solidaria e igualitaria en el término de diez días hábiles.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual, el 14 de enero de 2021, conforme se evidencia del acta cursante de fs. 233 a 238 vta., presentes la parte accionante y todas las autoridades demandadas, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante ratificó el contenido de la acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Nadia Alejandra Cruz Tarifa, Defensora del Pueblo, mediante su representante legal en audiencia manifestó lo siguiente: 1) La parte impetrante de tutela identifica como lesionado el derecho relacionado al “nom bis in ídem” por la Defensora del Pueblo ante la emisión del Informe DP-UAI-EXJ 004/2019 de “23 de agosto”; las notas CITE: DP-SG-UFI 0467/2019 y DP-SG-UFI 0608/2019 y por último la nota DP-DAJ NE “0082/2020”; sin embargo, es importante hacer notar que ninguno de los referidos documentos fue suscrito por la Defensora del Pueblo; toda vez que, las funciones de la Unidad de Auditoria Interna son totalmente independientes a la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la institución, sino bajo tuición y lineamientos emanados de la propia Contraloría General del Estado; 2) El Informe DP-UAI-EXJ 004/2019, conforme lo prevé el Reglamento para la Elaboración de Informes de Auditorias con Indicios de Responsabilidad emitido por la Contraloría General del Estado y aprobado por Resolución CGE 117/2013 de 16 de octubre, establece que la Unidad de Auditoría debe considerar dentro de su alcance el monto observado, y si estos resultan inferiores o similares a los gastos para la realización de una auditoría especial o inicio de acciones legales, se debe poner a conocimiento de la MAE, quien debe derivar ante Secretaría General de la institución para que se proceda a la recuperación extrajudicial del referido monto de dinero a las personas inmersas dentro del daño económico; una vez modificado el citado Reglamento para elaboración de auditorías a fines del 2019, remite los antecedentes ante la Dirección Jurídica quien resulta ser la unidad pertinente para ello, concluyendo que la Defensora del Pueblo está obligada a acatar las recomendaciones e instrucciones de la Unidad de Auditoría; por lo que, la emisión del informe es de su exclusiva responsabilidad y no así de la MAE; 3) Si bien la solicitante de tutela presenta recurso de revocatoria el 21 de noviembre de 2019, lo hizo de manera errada ante Secretaría General de la Defensoría del Pueblo y no ante la Unidad de Auditoría que fue la que emitió dicho informe; luego invocando el silencio administrativo del primero, el 20 de diciembre de igual año, presenta recurso jerárquico donde además impugna la nota emitida por el Secretario General; por lo que, están mal planteados, más cuando el procedimiento impugnatorio que intenta la accionante carece de sustento normativo; ya que, las notas emitidas incluso la DP-DAJ-NE-008/2020 de 28 de julio, no son resoluciones que terminen la vía recursiva; por lo que, no se cumplió con el principio de subsidiariedad en la presente acción de defensa; 4) La Defensoría del Pueblo está excluida del ámbito de aplicación de la Ley 2341; ello no implica que no pueda iniciar procesos disciplinarios bajo el Reglamento de Responsabilidades por la Función Pública y se le otorgó un plazo para presentar descargos conforme lo prevé el Reglamento para la elaboración de Informes de Auditoría con Indicios de Responsabilidad; y, 5) La acción de amparo constitucional no se encuentra dirigida contra todas las autoridades o servidores públicos que presuntamente vulneraron los derechos reclamados.

Benjamín Aguilar Gutiérrez, Director Jurídico de la Defensoría del Pueblo, en audiencia manifestó que: i) La parte accionante no explicó en qué acto se vio inmersa la Dirección Jurídica ante la supuesta lesión de derechos, más cuando no formó parte en la elaboración del Informe DP-UAI-EXJ 004/2019, ya que la Auditoría Interna es totalmente independiente; siendo que su trabajo se limitó al asesoramiento correspondiente a momento de emitir el informe referido a que los recursos planteados no se adecuan a la normativa, tomando en cuenta que la Defensoría del Pueblo está excluida de la aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo, lo que no significa estar exenta de aplicar el régimen de responsabilidad por la función pública; toda vez que, conforme prevé la Ley 870 de 13 de diciembre de 2016 ‒Ley del Defensor del Pueblo‒, esta se encuentra sujeta a los sistemas de administración y control gubernamental; ii) La nota CITE: DP-DAJ-NE-008/2020 no es una resolución que determina responsabilidad civil, sino, cumple con las recomendaciones emanadas de auditoria interna; iii) La accionante fue notificada de manera personal, entregándose una copia del Informe de auditoría de 27 de octubre de 2020, otorgando el plazo de diez días para que presente sus descargos respectivos, lo que no lo hizo; iv) Si la solicitante de tutela considera que se lesionó sus derechos, debió observar el informe y de no ser escuchada, debió acudir ante la Contraloría General del Estado, tomando en cuenta que es la instancia que ejerce como ente rector de las unidades de auditoria; por lo que, no se agotó las instancias pertinentes a su alcance; y, v) Ambas auditorias fueron realizados con diferente objeto, la del 2012 fue para determinar responsabilidad administrativa por contravenciones al ordenamiento administrativo, el segundo ante la existencia de daño económico; además, la responsabilidad administrativa no es excluyente de la civil; en consecuencia, no existe la lesión del derecho al nom bis in ídem.

Brigitte Saavedra Limachi, actual Jefa de la Unidad de Auditoría Interna de la Defensoría del Pueblo, por informe presentado el 14 de enero de 2021, cursante de fs. 245 a 260, indicó: a) Es importante mencionar que la Unidad de Auditoría Interna tiene como función el control interno posterior de la entidad, en aplicación del art. 14 y 15 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales –Ley 1178 de 20 de julio de 1990–; b) Con relación a los informes que hace referencia la accionante, se tiene sus alcances, el objeto de auditoria y resultados: 1) Informe Circunstanciado DP-UAI-C-01/12 de 10 de mayo de 2012, “RESULTADO DE LA EVALUACIÓN SOBRE PROCESO DE CONTRATACIÓN DE SEGURO: MULTIRIESGO, ACCIDENTES PERSONALES INNOMINADOS, SEGURO DE EMBARCACIONES, SEGURO DE AUTOMOTORES Y SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL, COMPRENSIVA 3D, SEGUNDA CONVOCATORIA PARA LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO-2010” (sic), cuya conclusión establece la existencia de contravenciones al ordenamiento jurídico administrativo, en los arts. 27 inc. d), 37 y 43 del DS 0181 por la solicitante de tutela en su condición de Jefa de la Unidad de Asuntos Jurídicos y otros involucrados; se tiene que, la impetrante de tutela en su condición de Jefa de Asuntos Jurídicos manifestó que La Boliviana Ciacruz de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima (S.A). como empresa adjudicada no cumplió con la solvencia, por contar con deuda con el fisco, esta consideración carece de sustento; puesto que, en virtud al art. 43 del citado Decreto, señala que están impedidos para participar en los procesos de contratación, directa o indirectamente, las personas naturales o jurídicas que tengan deudas pendientes con el Estado, establecidas mediante notas o pliego de cargo ejecutoriado y no pagados; es decir que, La Boliviana Ciacruz de Seguros y Reaseguros S.A., se encontraba libre de impedimentos para participar en la Licitación Pública DPL-001/2010; por lo que, se considera que dicha acción contraviene por parte de la impetrante de tutela los arts. 27 inc. d), 37 y 43 del DS 0181; recomendándose la remisión de antecedentes ante la instancia correspondiente para su pronunciamiento respecto a los hechos observados; y, 2) Informe de Recuperación DP-UAI-EXJ 004/2019 de 11 de junio, sobre: “INDICIOS DE RESPONSABILIDAD, REFERIDO A LOS GASTOS POR REPARACIÓN DE VEHÍCULO SINIESTRADO VAGONETA TOYOTA LAND CRUISER CON PLACA N° 1654 RKY DE REPRESENTACIÓN DEPARTAMENTAL DE ORURO, NO CUBIERTA POR EL SEGURO DE LA GESTIÓN 2010” (sic), se trata de un Informe de recuperación por la vía administrativa emergente de un relevamiento de información específica, siendo una actividad de Auditoría Interna que forma parte de las “Actividades No Programadas” del Programa Operativo Actual (POA) de la gestión 2019, que emerge sobre gastos por reparación de vehículo siniestrado Vagoneta Toyota Land Cruiser con Placa 1654 RKY, de la Representación Departamental de Oruro, no cubierta por el seguro en la gestión 2010, cuya conclusión establece la existencia de causales para la determinación de posibles indicios de responsabilidad civil de los involucrados Jaime Mauricio Quiroga Carvajal, ex Secretario General y Cecilia Mercedes Ascarrunz Carvajal, ex Jefe de la Unidad de Asuntos Jurídicos, por haber descalificado la propuesta de la Compañía La Boliviana Ciacruz de Seguros y Reaseguros S.A. y declarar la convocatoria desierta, ocasionando que la Defensoría del Pueblo quede sin cobertura de seguro, lo cual derivó en que los gastos para la reparación del vehículo siniestrado sean cubiertos por la citada institución en la suma de Bs40 982.-; y, c) Por lo que, el objeto de los informes descritos no es el mismo, pues el primero establece la existencia de contravenciones al ordenamiento jurídico administrativo por servidores públicos entre ellos la solicitante de tutela; y el segundo, determina la existencia de causales para la determinación de posibles indicios de responsabilidad civil de los involucrados entre ellos la accionante por Bs40 982.- correspondientes a gastos de reparación de vehículo siniestrado en el periodo sin cobertura de seguro ocasionado por la descalificación de la propuesta de la compañía La Boliviana Ciacruz de Seguros y Reaseguros S.A., declarando desierta la convocatoria.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 009/2021 de 14 de enero, cursante de fs. 239 a 243 vta., denegó la tutela impetrada, con los siguientes fundamentos: i) Es preciso efectuar la separación en cuanto a los diversos tipos de responsabilidad; una es la administrativa y otra la civil; por lo que, respecto a la accionante en su faceta administrativa, ha tenido una determinación concreta, definitiva y consolidada mediante la Resolución Sumarial DP- 014/2012; por la que, la autoridad sumariante determinó no existir indicios de responsabilidad administrativa; sin embargo, el Informe de Auditoria DP-UAI-EXJ 004/2019 de auditoría, establece otro tipo de responsabilidad referido a los gastos de reparación de vehículo siniestrado, no cubierto por el seguro en la gestión 2010, determinando la existencia de indicios de responsabilidad civil contra Jaime Mauricio Quiroga Carvajal y la impetrante de tutela, no siendo evidente el doble procesamiento, más allá de los argumentos que generarían una supuesta igualdad en cuanto a la normativa empleada en los informes, más cuando se advierte que tanto la MAE y la Dirección Jurídica de la Defensoría del Pueblo no intervinieron en el Informe DP- UAI-EXJ 004/2019; y, ii) Esta Sala no tiene las facultades para pronunciarse respecto al Informe de Recuperación DP-UAI-EXJ 004/2019 por constituirse en opiniones técnico – jurídicos tal como lo refiere el Auto Constitucional (AC) 0155/2017-RCA de 3 de mayo, existiendo pendiente la activación de la jurisdicción ordinaria para cuestionar la pertinencia o impertinencia del citado Informe; en consecuencia, no se cumplió el principio de subsidiariedad.