SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0254/2022-S3

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer; por lo que, en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: a) Que el reclamo realizado por la beneficiaria o beneficiario en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, b) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

“Art. 21.- (PROHIBICIONES DE LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero…”.

Art. 22.- (PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero…”.

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.

III.4.  Análisis del caso concreto

Con carácter previo al análisis de fondo de la problemática planteada, corresponde referirse a un argumento alegado por la parte accionada y que mereció pronunciamiento de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, concerniente a la inobservancia del principio de subsidiariedad; sobre el cual se puede concluir que no existe óbice para ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, pues conforme a lo descrito en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, la excepción al principio de subsidiariedad es extensiva en materia de seguridad social a las prestaciones del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales, está contemplado el pago del subsidio de lactancia; por lo tanto, la apertura de esta jurisdicción constitucional no puede estar condicionada al agotamiento de recursos en la vía administrativa u ordinaria; dado que, la satisfacción del pago que se reclama guarda relación, entre otros bienes jurídicos, con la salud y vida de la madre y fundamentalmente del menor, lo cual motiva la abstracción de exigencias procesales para alcanzar una efectiva protección de los mismos, en caso de determinarse su lesión.

Efectuada esa aclaración, en la problemática jurídica planteada la accionante denuncia que se vulneró sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la alimentación; puesto que, a pesar de lo solicitado en la entidad empleadora, hasta la interposición de esta acción de defensa, no se le canceló siete subsidios de lactancia que le corresponderían.

Pues bien, se debe señalar que al igual que cualquier beneficio social el pago de las asignaciones familiares constituyen una obligación prestacional del empleador, de cumplimiento inmediato, conforme lo previsto por el art. 48.I de la CPE, en razón a sus finalidades implícitas, orientadas a la protección reforzada de la madre gestante o progenitora y el núcleo protectivo esencial que es el desarrollo integral del ser en gestación o de la niña o niño hasta un año de edad; razón por la cual, los subsidios que reclama la accionante, debían satisfacerse oportuna y eficazmente.

En ese marco, este Tribunal pudo evidenciar de los antecedentes adjuntos en el expediente, la existencia de una relación laboral entre la accionante y el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, fundada en los Memorándum S.JU. 023/2019 de 31 de octubre, S.JU. 003/2020 de 2 de enero y S.JU. 040/2020 de 1 de abril; por los que, se le designó en el cargo de Auxiliar III de la Biblioteca Autonómica dependiente de la Secretaría Departamental de Justicia de esta entidad gubernamental (Conclusión II.1); y de cuyo vínculo de trabajo emergen derechos y obligaciones para esta trabajadora (Conclusiones II.1, II.2 y II.3).

Asimismo, durante la prestación de sus servicios en la indicada entidad, la impetrante de tutela acreditó que tuvo un hijo, nacido el 25 de noviembre de 2019, según el Certificado de Nacimiento perteneciente a AA, en el que la mencionada figura como su progenitora (Conclusión II.4); motivo por el que, la peticionante de tutela efectuó el respectivo trámite de afiliación a la Caja de Salud CORDES, lo cual se constató con el Formulario de Aviso de Altas y Bajas de Beneficiarios de 2 de julio de 2020 (Conclusión II.5); de ahí que, por este hecho, le correspondía el pago de las prestaciones comprendidas en el régimen de asignaciones familiares como se consigna también en el Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 2 de diciembre del mismo año, emitido por el referido ente gestor (Conclusión II.6).

En este marco, del cargo de recibido que constan en las Notas presentadas en Secretaría de la Directora Departamental de RR.HH. y ante el Director Departamental de Bienestar Laboral y Previsión Social, ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, se advierte que la impetrante de tutela solicitó el 2 y 3 de marzo de 2021, a los Directores de esos despachos, el pago en efectivo del subsidio de lactancia correspondiente a los meses de diciembre de 2019 y junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2020, pues, como se refirió, ese derecho se consolidó con el nacimiento de su hijo cuando ocupaba el cargo de Auxiliar III dependiente de la Secretaría de Justicia del citado Gobierno Departamental y porque la relación laboral subsistió hasta el 31 de diciembre de 2020 (Conclusión II.7), siendo por consiguiente titular y beneficiaria del subsidio de lactancia que ahora reclama. Sin embargo, pese a estas solicitudes dichos beneficios no fueron cancelados, aun cuando a la interposición de esta acción tutelar -11 de marzo de 2021- el menor AA ya cumplió su primer año de edad; constatándose este incumplimiento por el informe de la autoridad accionada, quien a tiempo de contestar los alegatos planteados en su contra en esta acción tutelar, no refutó ni presentó elementos de prueba que desacrediten lo denunciado por la accionante, tanto en lo concerniente a la fecha de finalización de vínculo laboral como lo referente a los meses impagos del beneficio social en cuestión; por el contrario, aceptó la pretensión de la impetrante de tutela referente a la obligación de otorgarle los pagos devengados del subsidio de lactancia, restringiéndose únicamente a cuestionar la modalidad de pago.

De manera que, al no haberse efectivizado las prestaciones que contempla el subsidio de lactancia, conforme a los principios de oportunidad y eficacia que rige la seguridad social a corto plazo se vulneró este derecho; el cual por la interdependencia de los derechos tiende a asegurar que la trabajadora progenitora y su hijo gocen una vida digna con estándares adecuados de alimentación y salud fundamentalmente del menor de edad AA; ya que, conforme lo descrito en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, el derecho a la seguridad social no solo comprende la garantía de acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niñas o niños menores de un año, la obligación de otorgar las prestaciones que por derecho les corresponden, de manera que se cumpla su finalidad; por lo tanto, la lesión a este derecho también repercutió en la vulneración de los derechos a la vida, salud y alimentación de la accionante y su hijo.

Consiguientemente, corresponde conceder el amparo que se solicita a estos derechos y ordenar al Gobernador accionado, quien en su condición de máxima autoridad ejecutiva tiene legitimación pasiva solo a efecto de restituir o cesar la vulneración de derechos (Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0134/2012, 0801/2021-S3, entre otras), satisfacer el pago retroactivo de las asignaciones familiares devengadas correspondientes a los meses de diciembre de 2019 y junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2020, conforme lo previsto por el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, que determina: “a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente …” (las negrillas son nuestras); es decir, que el pago a la accionante del subsidio de lactancia -siete meses adeudados- debe satisfacerse de manera retroactiva.

Por otro lado, en lo referente a la modalidad de pago de la prestación familiar reclamada; se considera que la pretensión de la accionante orientada al pago del subsidio de lactancia en dinero, no resulta admisible; dado que, la normativa legal vigente aplicable al caso, glosada en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, únicamente admite esa posibilidad y de manera excepcional respecto a la entrega del subsidio prenatal, en cuyo caso, debe efectuarse el trámite de autorización respectivo ante la ASUSS, entidad que acorde a sus competencias, emitirá una Resolución Administrativa expresa.

En el caso del subsidio de lactancia, la normativa de referencia prohíbe su pago en dinero, misma que se funda en la específica finalidad que persigue su otorgación, como es mejorar la alimentación durante el embarazo, extendiéndose esa cobertura al periodo de lactancia protegiendo de ese modo el derecho a la vida y a la salud tanto al ser en gestación o niño, así como de la madre, derechos que constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, comprendiéndose así la exigencia legal de que el mismo sea otorgado en especie; pues su pago en dinero sin que existan mecanismos de control no cumpliría con lo pretendido por el Estado, en este contexto también debe considerarse lo establecido por el art. 60 del texto constitucional y que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales; por consiguiente, en ese punto, no podría disponerse conforme pretende la peticionante de tutela su pago en dinero.

Finalmente, sobre la pretensión de que se imponga a la parte accionada costas procesales, daños y perjuicios, el art. 39.I del CPCo, no corresponde ser considerada la misma en razón al alcance de la tutela concedida y la regulación potestativa que contiene este artículo.

III.4.1.   Sobre el dimensionamiento de los alcances de la parte resolutiva de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional

Resuelto como se encuentra el problema jurídico planteado, corresponde a este Tribunal hacer referencia al alcance de la concesión de tutela inicialmente otorgada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, que provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de las asignaciones familiares devengadas, en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 40.I del CPCo-; en tal sentido, corresponde traer a colación lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, respecto al dimensionamiento de los efectos de la Sentencia determinando, que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica” (las negrillas son añadidas).

De modo que, los efectos del presente fallo constitucional deben ser dimensionados; en tal sentido, con base en los principios de previsibilidad y seguridad jurídica, se dispone que si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 015/2021 de 16 de marzo, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni -que ordenó a la autoridad ahora accionada a cancelar en dinero los subsidios de lactancia correspondiente a los meses de diciembre de 2019, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2020-, ya se hubiese procedido al pago de los mismos, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que retrotraer o modificar esta inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar de la niña y su interés superior.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, aunque con otros fundamentos jurídicos, obró de manera parcialmente correcta.