SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0282/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memorial presentado el 24 de marzo de 2021, cursante de fs. 135 a 146, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Fue servidor público de carrera del Gobierno Autónomo Municipal de Vinto del departamento de Cochabamba, como consecuencia de su postulación a la convocatoria del proceso de reclutamiento y selección de personal para el cargo de profesional de la Unidad de Transparencia y Lucha contra la Corrupción de esa entidad municipal de 15 de julio de 2017, teniendo el ítem de categoría operativo, funcionario de carrera nivel 5, profesional A, iniciando sus funciones el 26 de igual mes y año en la referida Unidad; sin embargo, de manera arbitraria fue notificado con el Memorando con CITE R.R.H.H. 120/2020 de 3 de noviembre, de agradecimiento de servicios emitido por la Alcaldesa ahora accionada; por ello, interpuso los recursos de revocatoria y jerárquico que “a la fecha” no fueron respondidos, operando en consecuencia el principio del silencio administrativo negativo.

El Memorando con CITE R.R.H.H. 120/2020 fue extendido sin causa justificada, tampoco se le inició ni tramitó previamente un justo proceso administrativo; por ello, se vulneró el derecho al debido proceso en sus elementos a una debida fundamentación y motivación; asimismo, el referido Memorando contraviene lo previsto por el art. 7.II de la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19 -Ley 1309 de 30 de junio de 2020-, que prohibió los despidos o desvinculaciones y en caso de efectuarse el mismo se debe reincorporar a la o el trabajador o servidor público con el pago de remuneración o salario devengado correspondiente; es decir, que abarca al sector público con la salvedad de los servidores públicos de libre nombramiento. En ese mismo contexto, el Decreto Supremo (DS) 4325 de 7 de septiembre de 2020 que reglamenta la Ley 1309, prevé que los servidores públicos de libre nombramiento no podrán ampararse en esa normativa nacional de protección laboral; sin embargo, su persona “no encuadra” en el referido artículo ni tampoco a las excepciones del art. 4 del DS 4325, ya que el Gobierno Autónomo Municipal de Vinto del departamento de Cochabamba, cuenta con un Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal que se encuentra en plena vigencia que en su art. 11 advierte una clasificación de puestos y en el inc. d) se establece los cargos de carrera administrativa; por lo que está respaldado jurídicamente por la referida Ley y Reglamento, tomando en cuenta que su calidad de servidor público es de “carrera administrativa” y no de libre nombramiento.

Finalmente, a pesar de interponer los recursos administrativos de revocatoria y jerárquico, sin explicación alguna se designó a Samuel Medrano Cardona -hoy coaccionado- en su cargo.

I.1.2. Derechos y garantía supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, al trabajo, a la estabilidad laboral, a la inamovilidad funcionaria de la carrera administrativa y al debido proceso formal y material en sus elementos de motivación y fundamentación; citando al efecto los arts. 13.I, 46.I, 48.VI, 49.III, 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 23.I de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y en consecuencia, se disponga: a) Dejar sin efecto el Memorando con CITE R.R.H.H. 120/2020 de 3 de noviembre, de agradecimiento de servicios; b) La inmediata reincorporación de su persona al mismo cargo que ocupaba y con el mismo nivel salarial; así como su re afiliación al ente gestor de salud que le prestaba el seguro social a corto plazo; y, c) El pago de sus salarios devengados, del bono de té, vacaciones y duodécimas de aguinaldo desde su desvinculación hasta su efectiva reincorporación.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 9 de abril de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 224 a 225 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó que, respecto a lo referido por la Alcaldesa ahora accionada en su informe, en el que alegó que no existe registro en la Dirección General del Servicio Civil dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social de su condición de funcionario de carrera, considera que existe una omisión de la oficina de Recursos Humanos (RR.HH.) del Gobierno Autónomo Municipal de Vinto del departamento de Cochabamba, circunstancia que no le es atribuible.

I.2.2. Informe de la autoridad y servidor público accionados

Julieta Alcocer González, Alcaldesa del Gobierno Autónomo Municipal de Vinto del departamento de Cochabamba, mediante informe presentado el 8 de abril de 2021, cursante a fs. 151 y vta.; así como en audiencia manifestó que: 1) El accionante no es un servidor público de carrera sino provisorio como todos los servidores públicos del citado Gobierno Municipal; por lo que puede ser removido o prescindirse de sus servicios; el nombrado asumió que con la interposición de los recursos de revocatoria y jerárquico agotó la vía administrativa; sin embargo, no consideró que no podía acudir a esas vías; 2) Conforme a la Nota con CITE: MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-UFPRP-CMCS-0146-CAR/21 de 16 de marzo de 2021, remitida a su autoridad por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a la que se adjuntó la Nota con CITE: MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-UFPRP-CMCS-0011-CAR/21 y la Nota Interna MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-UFPRP-CMCS-001-NOT/21, ambas de 7 de enero de 2021, se acredita de manera categórica que verificada la base de datos de Otorgación de Códigos de Legislación Especial de la Dirección General del Servicio Civil, no se encontró registro alguno de servidores públicos -se entiende de carrera- en la referida entidad municipal; puesto que las servidoras y servidores públicos de entidades sujetas a legislación especial deben estar registrados; por lo tanto, el accionante no se constituye en un funcionario de carrera, lo que implica que tiene la calidad de provisorio siendo pasible a remociones o cese de funciones; 3) El accionante no cuenta con legitimación activa dentro de la presente acción tutelar, al no acreditar de manera real e incontrastable que es servidor público de carrera a través del registro correspondiente, según lo establecido por la norma; y, 4) Evidentemente existe la Ley de 11 de septiembre de 2020, que es aplicada desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 2021.

Samuel Medrano Cardona, profesional de la Unidad de Transparencia y Lucha contra la Corrupción del Gobierno Autónomo Municipal de Vinto del departamento de Cochabamba a través de su abogada en audiencia manifestó que, reconoce que no existe registro en la Dirección General del Servicio Civil a efecto de acreditar que el accionante sea servidor público de carrera adhiriéndose a la prueba presentada por la Alcaldesa ahora accionada, con relación a la certificación y documentación emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que acredita que el nombrado no se encuentra registrado como servidor público de carrera; por lo que el agradecimiento de sus servicios fue legal y se efectuó en noviembre de 2020, cuando prácticamente las actividades laborales eran normales.

1.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución AAC-059/2021 de 9 de abril, cursante de fs. 226 a 230, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: i) El accionante fue designado mediante Memorando de 20 de julio de 2017 para el puesto de profesional de la Unidad de Transparencia y Lucha contra la Corrupción del Gobierno Autónomo Municipal de Vinto del departamento de Cochabamba; sin embargo, en el contenido del referido Memorando no se estableció que el accionante fue designado como servidor público de carrera, únicamente señala que se dio cumplimiento a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, y evidentemente según la documentación acompañada -se entiende a la acción de amparo constitucional- se siguió un proceso de convocatoria y evaluación a efecto de su designación; sin embargo, no se acreditó su condición de servidor público de carrera. Si bien la certificación emitida por el Jefe de RR.HH. y el Secretario Municipal Administrativo Financiero del referido Gobierno Municipal, sostiene que el accionante fue designado en el mencionado cargo en función a las referidas Normas Básicas, al DS 26115 de 16 de marzo de 2001, al reporte del Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES) con las dos publicaciones y a la obtención del máximo puntaje; y, no obstante la aseveración efectuada por los nombrados, en sentido de que el accionante se “convirtió” en servidor público de carrera; no es menos evidente que las dos notas emitidas por el Director General del Servicio Civil presentadas por la Alcaldesa ahora accionada, señalan que no se encontró registro alguno de servidores públicos de carrera de la citada entidad municipal; aspecto que concuerda con el Memorando de 20 de julio de 2017, que presentó el accionante, mismo que no establece en su contenido que fue designado como servidor público de carrera, situación que no implica desconocer que se cumplió con el procedimiento previo para su designación en el indicado cargo; y, ii) Se advierte que Samuel Medrano Cardona -hoy coaccionado- no tuvo participación alguna en la emisión del Memorando con CITE: R.R.H.H. 120/2020 de agradecimiento de servicios dirigido al accionante, por tal motivo carece de legitimación pasiva.