SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0093/2022-S2

2) Otro supuesto, podría darse cuando se busca la protección del derecho al agua potable en su dimensión colectiva, es decir, para una población o colectividad, en cuyo caso se activa la acción popular, este supuesto se sustenta en razón a que el agua y los servicios básicos de agua potable (art. 20.I de la CPE), deben ser accesibles a todos, con mayor razón a los sectores más vulnerables, marginados y desprotegidos de la población, sin discriminación alguna (art. 14.II de la CPE), como por ejemplo las poblaciones rurales, campesinas y zonas de naciones y pueblos indígena originario campesinos. En este ámbito, puede protegerse a las colectividades de la discriminación en el acceso al agua potable en su dimensión colectiva. Por discriminación se entiende toda distinción, exclusión o restricción he­cha en razón de características específicas de la persona, como la raza, la religión, la edad o el sexo, y que tiene por efecto o finalidad menoscabar o anular el reconocimiento, disfrute o ejercicio de los derechos huma­nos y las libertades fundamentales (art. 14.II de la CPE). La discriminación en el acceso al agua potable puede ser a través de políticas públicas o medidas y actos discriminatorios excluyentes” (énfasis añadido).

III.3.  El acceso al agua potable y al saneamiento como derecho humano y fundamental conforme a la distribución de competencias a los diferentes niveles de gobierno

Al respecto, la SCP 0248/2020-S3 de 14 de julio señaló que: “La Constitución Política del Estado define un nuevo modelo de Estado y sistema de gobierno, con base a una nueva estructura funcional y territorial del poder público, así como un nuevo modelo de desarrollo económico-social en beneficio de la población boliviana. En ese sentido, el art. 1 de la CPE establece que Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, descentralizado y con autonomías, como fundamentos de distribución del poder público con base territorial, en perspectiva de lograr una adecuada articulación entre la estructura del Estado y los pueblos indígenas y las regiones (niveles de gobierno).

Conforme al marco normativo y competencial emanado como política pública del Estado Plurinacional de Bolivia, es necesaria la comprensión de los roles y asignaciones competenciales del Estado sobre saneamiento básico en los diferentes niveles de gobierno (Gobierno Central y autonomías departamental, municipal y de Entidades Indígena Originario Campesinas), a efecto de determinar las responsabilidades en el cumplimiento del mandato constitucional (arts. 16 y 20 de la CPE) que reconoce y garantiza el derecho humano al agua y saneamiento, considerando las facultades competenciales normativa, reglamentaria y operativa para cada nivel de gobierno, según el tipo de competencias privativa, exclusiva, compartida y concurrente (art. 297 de la Norma Suprema).

En ese contexto, de manera concordante con lo establecido en la Constitución Política del Estado, a través de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” se definen las distintas competencias que tienen en cada área, el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas. En relación al tema de agua potable, dichas normas, establecen competencias exclusivas y concurrentes, que específicamente se encuentran descritas en el art. 83 de la referida Ley, de manera relevante son las siguientes:

(…)

Los Gobiernos Autónomos Municipales

Cuentan con las siguientes competencias: i) Exclusiva del agua potable (por ser un servicio básico) así como la aprobación de las tasas que correspondan en su jurisdicción (art. 302.I.40 de la CPE); y, ii) Concurrente, las siguientes: a) Elaborar, financiar y ejecutar proyectos de agua potable conforme a las políticas establecidas por el nivel central del Estado, en el marco de sus competencias, y cuando corresponda de manera concurrente y coordinada con el nivel central del Estado y los otros niveles autonómicos; así como coadyuvar en la asistencia técnica y planificación. Concluidos los proyectos podrán ser transferidos al operador del servicio; b) Proveer los servicios de agua potable y alcantarillado a través de entidades públicas, cooperativas, comunitarias o mixtas sin fines de lucro conforme a la Constitución Política del Estado y en el marco de las políticas establecidas en el nivel central del Estado; y, c) Aprobar las tasas de los servicios públicos de agua potable y alcantarillado, cuando estos presten el servicio de forma directa [art. 83.II.3 inc. d) de la LMAD].

Las mencionadas competencias evidencian la participación relevante de los Gobiernos Autónomos Municipales en la prestación del servicio básico de agua potable, la cual pueden ejecutar en forma directa o a través de terceros. Conforme a los arts. 8 incs. aa) y bb) y 17 de la Ley de Prestación y Utilización de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario, la prestación del servicio de agua podrá ser ejecutada en forma directa por el Gobierno Autónomo Municipal en zonas con población dispersa o, si es concentrada, no excede de 10 000 habitantes y no es auto sostenible financieramente, y de forma obligatoria mediante una Empresa Prestadora de Servicio de Agua (E.P.S.A.), en zonas con población concentrada en la que vivan más de 10 000 habitantes, o en poblaciones con menor número de habitantes, siempre que demuestren ser auto sostenibles.

Las E.P.S.A., conforme al art. 8 inc. k) de la Ley de Prestación y Utilización de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario tienen entre sus formas de constitución, las siguientes: 1) Empresa pública municipal, dependiente de uno o más gobiernos municipales; 2) Sociedad anónima mixta;      3) Empresa privada; 4) Cooperativa de servicios públicos; 5) Asociación civil; 6) Pueblos indígenas y originarios, comunidades indígenas y campesinas, asociaciones, organizaciones y sindicatos campesinos; y, 7) Comités de agua, pequeños sistemas urbanos independientes, juntas vecinales y cualquier otra organización que cuente con una estructura jurídica reconocida por la Ley, excepto los Gobiernos Municipales.

En caso de deficiencia de un gobierno autónomo municipal en la prestación del servicio de agua potable, dicho servicio puede ser prestado de manera subsidiaria por el nivel central del Estado o por los Gobiernos Autónomos departamentales -estos últimos de acuerdo a la jurisdicción territorial-, conforme al art. 20 de la CPE, que establece que es responsabilidad del Estado, en todos sus niveles de gobierno, la provisión de los servicios básicos a través de entidades públicas, mixtas, cooperativas o comunitarias” (las negrillas y subrayado corresponde al texto original).

III.4.   Análisis del caso concreto

En el caso en examen, los accionantes en su condición de representantes de la Comunidad Indígena Originaria de Tomoroco Bajo, municipio de Presto provincia Zudáñez del departamento de Chuquisaca, sostienen que, debido a la construcción de un sistema de agua potable con recursos propios, usando tuberías y tanques de agua abandonados, decisión dispuesta en Asamblea General de dicha Comunidad efectuada en la gestión 2016; se iniciaron procesos penales contra seis de sus afiliados, por supuesto desvío de caudales de agua y ocasionar la sequedad de ese líquido elemento del río Pucarillo Mayu, así como, la interposición de una acción popular; situaciones que amenazan con la restricción del servicio básico de agua potable a toda su comunidad, con la única finalidad de privarles del mismo en plena crisis sanitaria; sin considerar que, es responsabilidad del Estado la provisión del indicado servicio.

De la documentación arrimada al expediente, misma que fue remitida a este Tribunal, se evidenció que el 3 de septiembre de 2020, el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Presto del citado departamento, presentó denuncia formal contra Basilio, Paulino y Sabino Ramos Choque, Eusebio Ramos Espíndola, Patricio Flores Limachi y Francisco Pari Limachi, comunarios de Tomoroco Bajo del indicado Municipio, por la presunta comisión de los delitos contra la salud pública, destrucción o deterioro de bienes del Estado y la riqueza nacional, hurto y usurpación de aguas, previstos y sancionados por los arts. 216, 223, 326 y 254 del CP.

En virtud a ello, se instauró un proceso penal seguido por el Ministerio Público contra los mencionados, a denuncia de la referida autoridad edil, por la presunta comisión de los delitos de destrucción o deterioro de bienes del Estado y la riqueza nacional y atentados contra la seguridad de los servicios públicos, tipificados y sancionados por los arts. 223 y 214 del CP; a tal efecto, en audiencia de consideración de medida cautelar, el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Zudáñez del referido departamento, impuso medidas cautelares a los prenombrados, a través del Auto Interlocutorio 34/20 de 24 de noviembre de 2020.

Con carácter previo al análisis de fondo de la causa venida en revisión, corresponde señalar que, el 8 de octubre de 2020, Francisco Limachi Yucra, Presidente de EPSA Comité de Agua Potable y Saneamiento San Isidro Tomoroco -ahora codemandado- y otra, formularon una acción popular contra residentes de la Comunidad Indígena Originaria de Tomoroco Bajo, cuyo objeto procesal tenía que ver con la denuncia respecto a la construcción de tomas de agua que corresponden al sistema de agua potable de la aludida Comunidad, para actividades agrícolas y el desvío del caudal de las vertientes y ojos de agua de la quebrada del sector de Tambillo, así como, el cierre de llaves del tanque de almacenamiento de agua; resultado de lo cual, una vez sometido a control tutelar, se emitió la SCP 0343/2021-S2, misma que en revisión confirmó la Resolución 01/2020 de 13 de octubre, pronunciada por el Juez de garantías, concediendo la tutela impetrada, disponiendo la restitución del derecho al agua potable a favor de la Comunidad Tomoroco y los socios de EPSA San Isidro Tomoroco, en el plazo de tres días, ordenando asimismo la realización de los trabajos necesarios para reencausar la captación del líquido vital para el consumo de los beneficiarios; ello, al haber establecido que los demandados de ese mecanismo constitucional con sus acciones afectaron el consumo regular del líquido elemento de los habitantes de la aludida Comunidad; fallo constitucional que adquirió la calidad de cosa juzgada no pudiendo ser modificado en cuanto a sus alcances.

Ahora bien, el contenido de la presente acción de defensa versa sobre una posible amenaza de restricción del derecho al servicio de agua potable en plena crisis sanitaria y la suspensión en su provisión a los pobladores de la indicada Comunidad Indígena, vinculado a los derechos a la vida y a la salud, entre otros; consiguientemente, si bien entre ambas acciones tutelares existe una estrecha vinculación, no es posible que a través de esta acción popular se otorgue el reconocimiento ni la protección del sistema de agua potable como pretenden los peticionantes de tutela en su demanda; toda vez que, el referido fallo constitucional, con base en los informes técnicos de 16 de septiembre y 9 de octubre de 2019; y, 8 de julio de 2020, evacuados por el Gobierno Autónomo Municipal de Presto estableció que: “…los constantes cortes del servicio básico de agua se darían debido a que dicha familia habría construido otras tres tomas de agua, que estarían causando una desviación del caudal que alimenta a la toma del sistema de agua a cargo de EPSA San Isidro Tomoroco y que causaron destrozos al mismo; por lo que, el Alcalde y otros funcionarios de la entidad edil mencionada, se apersonaron a su domicilio a fin de resolver el problema; sin embargo, fueron objeto de reclamos y amenazas por parte de los demandados…” (sic); vale decir, que los prenombrados restringían arbitrariamente el uso racional del líquido elemento en desmedro de su abastecimiento a los socios de EPSA San Isidro Tomoroco, reconocida y autorizada por AAPS para ejercer como operadora del servicio de agua potable y alcantarillado sanitario; pese a lo expresado, no se puede desconocer el derecho que tienen los miembros de la Comunidad de Tomoroco Bajo de contar con el líquido vital; a tal efecto, corresponde que se tomen las medidas pertinentes que el caso aconseje.

Conforme se tiene del desarrollo jurisprudencial glosado en los Fundamentos Jurídicos III.1 y 2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la acción popular procederá contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que vulneren o amenacen con lesionar derechos e intereses colectivos, así como derechos e intereses difusos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por la Constitución Política del Estado. Asimismo, tomando en cuenta que el derecho al agua se halla contemplado en la Norma Suprema como un derecho fundamentalísimo para la vida, indispensable para preservar la condición y dignidad humana -de ahí su doble dimensión constitucional como un derecho colectivo y difuso-, se constituye en uno autónomo y con eficacia directa, íntimamente ligado con el medio ambiente saludable, protegido y equilibrado; en tal sentido, encuentra protección mediante la acción popular.

En ese contexto, considerando que el acceso al agua potable es un derecho fundamental establecido en los arts. 16.I y 20 de la CPE, es responsabilidad del Estado en todos sus niveles de gobierno, la provisión de los servicios básicos a través de entidades públicas, mixtas, cooperativas o comunitarias, considerando criterios de universalidad, responsabilidad y accesibilidad y otros; a dicho efecto, dentro de las competencias de los Gobiernos Autónomos Municipales, se encuentran la del agua potable, al ser un servicio básico, así como la aprobación de las tasas que correspondan en su jurisdicción (art. 302.I.40 de la CPE); y, elaborar, financiar y ejecutar proyectos de agua potable, de acuerdo a las políticas establecidas por el nivel central del Estado y cuando corresponda de manera concurrente y coordinada con el nivel central y los demás niveles autonómicos -entre otros-, conforme se halla desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional.

En ese marco, corresponde a EPSA Comité de Agua Potable y Saneamiento San Isidro de Tomoroco, encargada del suministro de ese líquido elemento en la indicada Comunidad, en coordinación y con el apoyo del Gobierno Autónomo Municipal de Presto, gestionar para garantizar el otorgamiento del servicio de agua potable a los pobladores de la Comunidad Indígena Originaria de Tomoroco Bajo que no tengan acceso al mismo, ante la denuncia formulada por sus representantes en la presente acción popular, de la existencia de amenazas de restricción del derecho a este servicio básico en plena crisis sanitaria; entidad edil, que tiene competencia para proveer dicho servicio, conforme previene la Norma Suprema y en el marco de las políticas establecidas en el nivel central del Estado; ello en observancia de lo previsto en el art. 83.II.3 inc. c) de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” (LMAD); tomando en cuenta para el suministro de este servicio, los criterios de universalidad y accesibilidad consagrados en la Constitución Política del Estado; puesto que, todos tienen derecho equitativo a beneficiarse del mismo, no pudiendo ser objeto de concesión ni privatización; derecho fundamental que puede vincularse o relacionarse a otros, como a la salud, a la vivienda, a una alimentación adecuada, entre otros que tengan que ver con un nivel de vida adecuado y digno, lo que la Ley Fundamental denomina el “vivir bien” como finalidad del Estado.

Asimismo, al ser el suministro de agua potable una competencia concurrente, corresponde que ambas comunidades más su dirigencia, el Gobierno Autónomo Municipal de Presto, entidad que proporciona dicho servicio, el Comité de Agua Potable y Saneamiento San Isidro Tomoroco, y la Unidad Técnica de la Gobernación del departamento de Chuquisaca, busquen la solución a la distribución de este líquido elemento para esas comunidades y otras que puedan recibirla de esa misma vertiente, con el fin de no afectar el derecho fundamental al agua de ninguna de ellas.

Por todo lo antes mencionado, se abre la protección de la acción popular, conforme a lo glosado en los referidos Fundamentos Jurídicos III.1 y 2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; por cuanto, la Comunidad de Tomoroco Bajo a través de sus representantes, activaron este mecanismo tutelar denunciando una posible amenaza de restricción del servicio básico de agua potable, en plena emergencia sanitaria por el COVID-19, no siendo un obstáculo para contar con ese líquido vital, el pago que se debería por una parte de la Comunidad -conforme señalaron los demandados en su informe-; debiendo a tal efecto, los deudores efectuar la cancelación de lo adeudado a través de facilidades de pago, sin perjuicio de su instalación de agua potable; teniendo además los nuevos beneficiarios el derecho a que el costo para acceder a este servicio no sea excesivo, y no se constituya el derecho al líquido elemento en inaccesible; debiendo asimismo, cesar las amenazas de restricción del derecho a ese servicio básico; todo ello, considerando que es deber del Estado proteger aquel derecho humano fundamentalísimo para la vida, relacionado íntimamente con el medio ambiente saludable, protegido y equilibrado, promoviendo su uso y acceso sobre la base de los principios de solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad, según lo expresado en el texto constitucional, compensando desigualdades económicas y de cualquier otra índole que pudieran existir.

Por otra parte, respecto a las acciones penales instauradas contra algunos de los afiliados de la Comunidad Indígena Originaria Tomoroco Bajo, por el supuesto desvío de caudales de agua en el Río Pucarillo Mayu; cabe mencionar que, las mismas se constituyen se actos de carácter personalísimo, intuito personae; es decir, que no es posible transferir las condiciones particulares de éstos a terceros, no pudiendo por ello afectar el derecho colectivo al agua que tienen todos los comunarios de esa región; en tal sentido, corresponde denegar la tutela con relación a esa denuncia expresada por los accionantes.

En consecuencia, el Juez de garantías al haber concedido en parte la tutela impetrada, obró en forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 1/2021 de 23 de julio, cursante de fs. 148 a 153 vta., pronunciada por el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Zudáñez del departamento de Chuquisaca; y en consecuencia:

1°  CONCEDER en parte la tutela solicitada, en resguardo al derecho humano y fundamental al agua potable, conforme a lo dispuesto por el aludido Juez de garantías, y los fundamentos expresados en este fallo constitucional; y,

2°  Se exhorta al Gobierno Autónomo Municipal de Presto y al Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, para que en el ámbito de sus competencias proporcionen el apoyo técnico que facilite la resolución del conflicto suscitado entre la Comunidad Indígena Originaria Tomoroco Bajo y la Comunidad San Isidro de Tomoroco, en el marco de la materialización del principio ético moral de suma qamaña, previsto en la Constitución Política del Estado; a tal efecto, se dispone su notificación respectiva a través de la Secretaría General de este Tribunal.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Al no existir consenso en Sala dentro del presente caso, dirime el MSc. Paul Enrique Franco Zamora, Presidente; siendo de Voto Disidente el MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano.

MSc. Paul Enrique Franco Zamora

PRESIDENTE

MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA